S., B. I c. C., V. y otro s. impugnación de maternidad

CNCiv., sala I, 21/11/02, S., B. I c. C., V. y otro s. impugnación de maternidad.

Jurisdicción internacional. Impugnación de maternidad. Reclamación de filiación materna extramatrimonial. Demandados con domicilio en México. Tratados de Derecho Civil Internacional Montevideo 1889 y 1940. Aplicación analógica. Inconveniencia. Lugar de nacimiento del menor. Domicilio o residencia habitual del menor y/o de su madre al tiempo del nacimiento. Domicilio o residencia habitual actuales del menor y/o de su madre. México. Incompetencia de los tribunales argentinos. Producción de prueba anticipada. Juez incompetente.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 10/05/07 y en ED 201, 154.

2º instancia.- Buenos Aires, noviembre 21 de 2002.-

Y Vistos: I. Se demanda en autos a dos personas cuyo domicilio según se afirma se encuentra en el extranjero, presuntamente en la ciudad de México, por impugnación de maternidad con relación a la primera de ellas y reclamación de filiación materna extramatrimonial respecto de la segunda. En el relato de los hechos la demandante sostiene que la codemandada V. C. no es la madre del restante codemandado C. C., al que atribuye ser hijo suyo. Una descripción más pormenorizada de los hechos de la causa resulta aquí innecesaria a los efectos de lo que se discute en el recurso sometido al Tribunal, que es la declaración de incompetencia obrante a fs. 15, respecto de la cual la actora interpuso revocatoria y apeló en subsidio a fs. 18/19. A fs. 26/7 se expidió el señor fiscal de Cámara.

II. La parte actora no afirma que los demandados se domicilien en la República Argentina y sí sólo que ocasionalmente uno de ellos se encontraba en el país al tiempo de su apelación y que lo visitan asiduamente, pero sí denuncia que su domicilio estaría en la ciudad de México, por lo que no cabe dudar de que nos encontramos ante un caso con elementos extranjeros relevantes, respecto del cual resulta necesario determinar el juez internacionalmente competente. Este tribunal ha definido, antes de ahora, la jurisdicción internacional como el poder que tiene un país, derivado de su soberanía, para resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros, o caso mixto, con el cual el Estado que se la atribuye considera que tiene una relación relevante a esos efectos y que no debe ser confundida con la distribución de la competencia interna por razones de territorio (sentencia interlocutoria del 26-12-97, S. M., M. R. c. A., P. C., La Ley, diario del 15-7-97 y ED 180-632). Esto así, aunque por la carencia de normas sobre la jurisdicción internacional, por deficiencias en la legislación específica (conf. Weinberg, Inés M., Derecho Internacional Privado, 2ª ed., Depalma, pág. 47 y sigtes.), una de las soluciones posibles a las que se acude sea a la proyección al ámbito internacional de las reglas de distribución de la competencia interna.

III. En el caso, mexicano-argentino, no existen normas convencionales o de fuente internacional que deban ser aplicadas y que determinen qué juez es internacionalmente competente en materia de acciones de filiación y de impugnación de una filiación ya establecida.

Un recurso generalmente aceptado y, en principio, preferido a la aplicación de las reglas de fuente interna sobre distribución de la competencia territorial, es la aplicación analógica de los tratados celebrados por la República Argentina en materia de Derecho Internacional Privado, aunque su aplicación directa al caso no proceda por no ser el país implicado ratificante de los mismos aunque sí lo sea la Argentina. Tal es el caso de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. En lo que interesa, los Tratados de Derecho Civil Internacional.

Empero, en el caso de la filiación, las conclusiones que podrían extraerse de su aplicación analógica no aportan soluciones satisfactorias y así lo ha señalado la doctrina. En efecto, ambos tratados carecen de normas específicas sobre acciones como la que aquí se ha entablado y sólo contienen la regla general de su art. 56 (en ambos tratados), según la cual las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto materia del juicio. A opción del actor también pueden entablarse ante los jueces del domicilio del demandado, lo que en el caso llevaría a sostener la incompetencia de los jueces de la República. En cuanto a la primera parte de la regla, que contiene o abraza la teoría de las competencias paralelas o doctrina del paralelismo, según la cual si un determinado derecho es aplicable los jueces de ese Estado poseen jurisdicción internacional cuando menos concurrente, hace preciso analizar qué derecho declaran aplicables los tratados a la filiación (Weinberg, ob. cit., págs. 70/1).

Ambos tratados distinguen a los efectos del derecho aplicable, entre filiación legítima e ilegítima. Como se advierte, ambas categorías resultan hoy extrañas al derecho privado de los países en los que se aplica la obra montevideana y aún contrarían principios reconocidos en tratados y convenios internacionales que, incluso, gozan en nuestro país de jerarquía constitucional (Feldstein de Cárdenas, Sara L., Derecho Internacional Privado - Parte Especial, Universidad, cap. V, págs. 167/8).

Y si se analiza la solución de declarar aplicable a los derechos y obligaciones concernientes a la filiación entonces adjetivada como ilegítima la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos (art. 18 del primer tratado y 22 del segundo), se advierte que ella no fue fundada en principio jurídico científico alguno acerca de cuál era el lugar del asiento de tal relación jurídica en la esfera internacional, o el Estado cuyo derecho tuviere los lazos más estrechos con la cuestión en tratamiento. En razón de la conflictiva situación que enfrentaba a los países de la cuenca del Plata por el diverso tratamiento dado en sus derechos civiles a la cuestión del divorcio vincular, con la repercusión consiguiente sobre la naturaleza de la filiación, el acuerdo logrado era el único que podía satisfacer las exigencias del orden público internacional en cuestión tan delicada, limitándose cada estado a aplicar su propio derecho ante las pretensiones que llegasen a conocimiento de sus jueces cuando se considerasen competentes. Bien pudo decir al respecto Graciela E. Márquez en su ponencia al IV Congreso de la Asociación Argentina de Derecho Internacional en Santa Fe, 1977, que la exorbitancia del orden público, aun en materias delicadas como la presente siempre conduce a estas fáciles soluciones de compromiso (La filiación en el Derecho Internacional Privado en Derecho Internacional en los Congresos Ordinarios A. A. D. I., Universidad Nacional de Córdoba, 1981, págs. 71 a 86).

Por lo demás, se advierte que los Tratados enfocan sólo las consecuencias de la filiación extramatrimonial, pero omiten reglar las condiciones de su establecimiento (Márquez, ob. cit. y autores citados en nota 25; ex Cámara Nac. de Paz, sala I, 24-10-58, 1959-I-256).

IV. Su señalada insuficiencia y la insatisfacción manifestada con las soluciones a que conduciría la aplicación analógica de los Tratados de Montevideo mueve a la doctrina a postular otras diversas para resolver el tema del derecho aplicable al establecimiento de una filiación extramatrimonial (ver, en ese sentido, Ciuro Caldani, Miguel Ángel, La filiación extramatrimonial en el Derecho Internacional y Ciencias Diplomáticas, Universidad Nacional de Rosario, XV y XVI, pág. 14 y sigtes.; y La familia extramatrimonial en Derecho Internacional Privado, Juris, Santa Fe, 14 y 15 de septiembre de 1977). Boggiano, refiriéndose al favor filiationis dice que no es plausible una aplicación analógica mecánica de los tratados sin examinar su adecuación a las nuevas orientaciones materiales, proponiendo una interpretación y aplicación de las mismas, únicas positivas existentes, a los futuros casos, guiadas por los nuevos principios y respecto de la filiación extramatrimonial, señala la relevancia del domicilio y de la residencia habitual del hijo y de alguno de los padres y de la aplicación del derecho de entre éstos, que fuese más favorable al reconocimiento de la filiación. También pone de relieve la necesaria coordinación entre el principio del favor filiationis y el principio de proximidad, con miras al reconocimiento de eficacia (Curso de Derecho Internacional Privado, 2ª ed., Abeledo-Perrot, págs. 469 a 472).

Similares conceptos manifiesta Feldstein de Cárdenas (ob. cit., págs. 169/70). Goldschmidt ha dicho que, en justicia, es dudoso cuál es la ley aplicable a la filiación extramatrimonial y que correspondería someterse al derecho del país donde las acciones tendientes a fundar la relación de familia se intentaran (Derecho Internacional Privado, 5ª ed., Depalma, pág. 357).

Las conclusiones aprobadas por la Comisión Nº 7 en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989, recomendaron, de lege ferenda, considerar aplicable al reconocimiento de la filiación extramatrimonial, el régimen más favorable al vínculo, eligiendo entre los derechos de: a) el lugar de concepción en cuanto sea claramente determinable; b) el lugar de nacimiento, y c) el domicilio del posible progenitor en los momentos referidos. En cuanto a los derechos y obligaciones correspondientes a esa clase de filiación, la aplicación de la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.

De lege ferenda, y específicamente en cuanto a la jurisdicción internacional, las XII Jornadas de Derecho Civil, postularon que las acciones relativas a la filiación extramatrimonial se intenten ante los jueces: a) del lugar de nacimiento; b) de la residencia habitual del posible progenitor o de la del eventual hijo (ver Calderón Vico de Della Savia, Lilia María del Carmen La filiación en el Derecho Internacional Privado Argentino, LL, 1990-C-1122 y ss.).

En el Anteproyecto de Juan Carlos Smith, la filiación extramatrimonial determinada en virtud del reconocimiento voluntario de los padres, será juzgada en la República por la ley del lugar donde ese reconocimiento se ha verificado (art. 43). En lo que respecta a la jurisdicción, en su trabajo Pautas para una revisión del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, Doctrina Jurídica, I, pág. 113), propicia que los juicios de filiación tramiten ante los jueces del domicilio actual de los presuntos padres si estuviesen vivos, o del último domicilio de éstos si hubieran fallecido.

En el de Goldschmidt, los derechos y obligaciones concernientes a la filiación extramatrimonial se rigen por el derecho del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos, reconociéndose en un país los derechos adquiridos por los hijos extramatrimoniales en otro (art. 27).

La Comisión encargada de la elaboración del Libro Octavo del Código Civil en relación con el Proyecto de Reforma de 1998/9, proyectó, inspirada en las normas de la Ley Federal Suiza de Derecho Internacional Privado, que el establecimiento, la determinación y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del Estado de la residencia habitual del hijo (art. 65). En cuanto a la jurisdicción, las acciones relativas a la determinación o a la impugnación de la filiación, a elección del actor, deberán intentarse ante el tribunal de la residencia habitual del hijo, o el del domicilio de uno de los padres (art. 15).

V. En el derecho comparado, salvo casos de territorialismo estricto como el del derecho yemenita, las soluciones giran en torno a la aplicación del derecho domiciliario o el de la residencia habitual, con preferencia de los del hijo (Feldstein de Cárdenas, ob. cit., pág. 172 y ss.; Aguilar Navarro, Mariano, Lecciones de Derecho Civil Internacional Español, 2ª ed., Universidad Complutense, pág. 263 y sigtes.; Sosa, Gualberto Lucas, El régimen internacional de la filiación y las nuevas técnicas genéticas, JA 1989-III-846, esp. nota 2); exposiciones y debate del tema La filiación de referencia biológica en el Derecho Internacional Privado, Mesa Redonda del 14-9-88 en el Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA en Temas de Derecho Privado, edic. del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 1989, pág. 135 y sigtes.). Esta sala, en el expte. 89.659 C. G., A. c. S., J. A. s. filiación, destacó en su interlocutoria del 26-12-95, al hacer aplicación de conocimientos del Derecho Internacional Privado útiles para resolver el caso, que era nacional, que desde hace muchos años se viene sosteniendo, con repercusión tanto en la determinación de la ley aplicable, como de la jurisdicción internacionalmente competente, que una de las ideas directrices es el carácter prevalente del interés del hijo y que en las legislaciones alemana, griega, checa y polaca y al menos en parte de la francesa, la ley del hijo resulta determinante y en otras lo es la de la madre que ha reconocido la filiación.

VI. Todo lo anterior, conduciría, en principio, a la aceptación de la jurisdicción internacional argentina si lo que se intentase con la demanda fuese el establecimiento de filiación de quien, hasta el momento, no tuviese ninguna determinada. Para ello no resultaría necesario un juicio, y se trataría sólo de aplicar las reglas relativas a un reconocimiento voluntario. Empero, la acción que se ventila en autos en punto al establecimiento de una filiación, sólo puede progresar en la medida en que previamente se determine la procedencia de la acción de impugnación de una maternidad ya establecida. Es que, tratándose de un eventual conflicto entre un título de estado por reconocimiento y otro que se pretende formular –cualquiera fuese el medio-, el segundo sólo puede tener lugar cuando el primero haya sido destruido por sentencia judicial, ya que una de las condiciones de validez del segundo como acto jurídico, es que no haya incompatibilidad entre el estado que surge de él y el que goza legalmente el supuesto hijo, pues éste, entre tanto, tiene valor erga omnes (conf. sala F, 24-3-98, JA, 2001-III-índice, pág. 153, sums. 5 y 6). Entonces, el acento no puede ponerse en la determinación de la jurisdicción internacionalmente competente para entender en la filiación que se pretende establecer, sino y fundamentalmente, atendiendo al derecho de defensa en juicio de los demandados, a la filiación que se pretende impugnar. Y en ese sentido, la conclusión, haciendo mérito de todas las circunstancias señaladas precedentemente, no puede sino apuntar a la jurisdicción internacional del domicilio o residencia habitual de las personas demandadas que ostentan, a estar a lo que se dice en la demanda, el estado de madre e hijo. Es que, supuesto lo pretendido en la demanda, lo que ha de juzgarse, en primer término y como imprescindible punto de partida, es la validez del emplazamiento de esa filiación existente y ya establecida. Y en ese sentido, el lugar donde habría acontecido el nacimiento, según los hechos por ahora sentados aunque impugnados por la demandante, el de esos domicilios o residencias habituales al tiempo de aquél y en la actualidad, no están en otra parte, según se advierte, que en México.

No hay otra conclusión posible, por lo señalado, que la carencia de jurisdicción internacional argentina para entender en la demanda de autos.

VII. No es el caso uno de aquéllos en los que la doctrina y la jurisprudencia, incluyendo la de este Tribunal y otras salas de esta Cámara, como las que menciona en su dictamen el señor fiscal de Cámara, tratándose de acciones en los que el demandante de la filiación, o alguno de sus efectos (v. gr. alimentos) es un menor, han ponderado el interés superior del niño para reconocer la competencia de los tribunales del lugar del domicilio o residencia del actor. El hijo, codemandado en este caso, no es actor sino demandado y ronda los treinta años.

VIII. Adicionalmente, ha de advertirse que no se persigue en la demanda indemnización alguna por los actos de la codemandada C. que, tal como se describen por la parte actora, tendrían el carácter de hechos ilícitos, supuesto en el que la solución resultaría diferente. Tal caracterización de ilicitud, por lo demás, no resultaría sino eventualmente una consecuencia del progreso de la acción principal aquí intentada, por lo que aparece desplazada su relevancia en orden a la jurisdicción internacionalmente competente.

IX. Tampoco surge de elemento de juicio alguno obrante en el expediente que resulte necesario acudir al criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia en el caso Cavura de Vlasov c. Vlasov para abrir la jurisdicción argentina, de por sí inexistente, considerando el caso de autos como un supuesto de denegación internacional de justicia.

X. No obstante lo que opina sobre la procedencia de la confirmación de la sentencia interlocutoria, el señor fiscal de Cámara considera que procede admitir la producción de prueba anticipada. Señala que los hechos sobre los que versan las pruebas requeridas han acaecido en la República.

Más allá de la confusión conceptual por la cual doctrina y jurisprudencia a veces las identifican y de que legislativamente se ha incluido como medida o diligencia preparatoria o preliminar a la producción de prueba anticipada (Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial…, Editora Platense-Abeledo-Perrot, t. IV-A, pág. 432; Ameal-Fenochietto, Manual de Derecho Procesal, Parte Especial, LL, 149-37 y sigtes.; Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación…, Astrea, t. 2, págs. 140/1 y 154/5) se trata de procedimiento de excepción en lo que atañe a esa producción, haya o no traba de la litis, que no importa una diligencia preparatoria, sino que resulta equiparable en cierto modo a una medida cautelar. Esto así, pese a que la función de la producción anticipada de pruebas y las medidas cautelares difieren en su función y poseen diferencias relevantes tal como el respeto o no de la bilateralidad (conf. Podetti, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, págs. 314/5); sala L, 15-2-95, Fortich, Emilia c. Mari, Gustavo), en tanto la primera no persigue el conocimiento de hechos que pudieran resultar necesarios para promover una demanda.

En todo caso, la equiparación más acertada se daría con las medidas cautelares, en tanto lo que se persigue, con la producción de prueba anticipada, aunque no es asegurar el cumplimiento de la futura sentencia, es evitar su pérdida o prevenir la imposibilidad y aun la dificultad de producirla en la etapa normalmente apropiada (sala A, 27-12-94, Fatone, Armando M. c. Domínguez, Yolanda E. sala AB, 28-2-95, Mussacchio, Jorge c. Messina Inmobiliaria SRL.

Sentado lo anterior, lo cierto es que, en punto a la competencia para ordenar su producción no puede ser otra que la del juez al que corresponda intervenir en el proceso principal (Palacio, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, t. VI, Nº 706, b], pág. 15). A contrario sensu, se ha dicho que las diligencias preliminares no determinan la competencia del tribunal con relación al juicio posterior sino excepcionalmente (Ameal-Fenochietto, ob. cit., pág. 41), o que no la determinan de manera definitiva (Palacio, ob. cit., loc. cit.).

XI. La circunstancia de que las pruebas que interesan a la parte se encuentran en nuestro país desde que se refieren a sucesos que habrían acontecido en el mismo, no es razón bastante para ordenar su producción sustituyendo al juez natural del proceso, aun cuando está claro que ordenada la producción de pruebas por aquél, las que interesan habrán de llevarse a cabo en nuestro país mediante el auxilio judicial internacional. Ninguna norma autoriza a requerir la producción de prueba anticipada ante juez incompetente y, en este sentido, la finalidad cautelar que en algún modo puede atribuirse a esta suerte de instrucción preventiva, resulta insuficiente para justificar se ordene su producción por el juez que carece de jurisdicción internacional. Ni la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero (CIDIP-I, Panamá 1975), ni su Protocolo Adicional (CIDIP-III, La Paz 1984), contemplan una cuestión como la que se analiza. La Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP-II, Montevideo, 1979), aunque ratificada por la República Argentina no lo ha sido por México, al menos hasta el 1-7-2002, último dato de que dispone el Tribunal según el cuadro de fuentes internacionales que elaboran en colaboración María Blanca Noodt Taquela y Roberto Armando Vicario. De todos modos, ni siquiera podría acudirse al mismo como manifestación de doctrina aceptada, ni a su aplicación analógica, ya que si bien su art. 10 autoriza el dictado de medidas conservatorias o de urgencia a petición de parte, con prescindencia de la jurisdicción internacionalmente competente para entender en el fondo del asunto, la cuestión en tratamiento exorbita claramente el contenido de tal norma.

XII. Por lo demás, ni siquiera ha sido aducido por la interesada en la producción de la prueba en forma anticipada, la existencia de riesgo alguno de desaparición de esa documental, ni ninguna causa o circunstancias de excepción que justifiquen el pedido (art. 327, párr. 2°, cód. procesal; CNCom., sala A, LL, 1978-D-131; Palacio, ob. cit., Nº 727, pág. 46; Ameal-Fenochietto, ob. cit., págs. 57/8), justificación que se encuentra a cargo de quien peticiona la producción anticipada (Colombo, Código Procesal Civil y Comercial…, Abeledo-Perrot, t. III, pág. 104; Morello-Sosa-Berizonce, ob. cit., t. IV-A, pág. 455; Maurino, La declaración de testigo como prueba de producción anticipada, JA 000-IV-1210 y sus citas de Rocco y Rosemberg en nota 18), a lo que cabe añadir el prolongado lapso transcurrido desde el momento en que tuvieron lugar los hechos que motivan la demanda (CNCiv., sala B, 25-9-95 JA, Rep. 1999-1249, sum. 7).

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que bien se ha dicho que no corresponde la producción anticipada de prueba documental, pues por su naturaleza de prueba preconstituida, no es necesario producirla anticipadamente (Ameal-Fenochietto, ob. cit., pág. 59; Fenochietto-Arazi, ob. cit., pág. 156).

Cabe concluir, por todo ello, que tampoco en este aspecto habrá de ser admitido el recurso.

En mérito de lo cual, el Tribunal resuelve: confirmar la resolución apelada en cuanto fue materia de agravio. Regístrese, notifíquese a la interesada personalmente o por cédula a librarse por Secretaría y al señor fiscal de Cámara con remisión de los autos a su despacho y, oportunamente, devuélvase.- D. M. Borda. E. L. Fermé. J. M. Ojea Quintana.