S. M., M. R. c. A., P. C.

CNCiv., sala I, 26/12/97, S. M., M. R. c. A., P. C.

Jurisdicción internacional. Régimen de visitas. Patria potestad. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940: 56. Teoría del paralelismo. Derecho aplicable. Residencia habitual del menor Uruguay. Interés superior del niño. Convención sobre los Derechos del Niño. Principio de efectividad. Litispendencia. Incompetencia de los tribunales argentinos.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/05/07, en LL 1998-D, 144, en LL 15/07/97 y en ED 180, 632.

2º instancia.- Buenos Aires, diciembre 26 de 1997.-

Considerando: I. En el presente incidente, promovido por M.R.S.M. por reintegro de sus hijos menores y fijación de un régimen de visitas, limitado a fs. 9 sólo a lo segundo, la demandada P.C.A. opuso las excepciones de incompetencia y litispendencia. La primera, señalando que el actor aceptó voluntariamente la intervención de la jurisdicción uruguaya en materia de tenencia y régimen de visitas de los menores y firmó un acuerdo, homologado judicialmente, concurriendo luego al juzgado uruguayo a una audiencia, en la cual ejerció su derecho a efectuar los reclamos que entendía pertinentes, dictándose como consecuencia resolución el 16 de mayo de 1988, es decir que existe ya un régimen de visitas otorgado a favor del actor, que el juzgado uruguayo extendió a la abuela paterna de los menores, sin cumplimiento del mismo, porque el actor no ejercita su derecho. Añade que vive con los menores en la República Oriental del Uruguay desde más de 6 años atrás y tienen su domicilio en el citado país, donde conformaron su grupo de pertenencia, ya que en aquel lugar es donde concurren a la escuela, tienen sus amigos y realizan todo tipo de actividades vinculadas con su edad. Que el actor se sometió voluntariamente a la justicia uruguaya, sin plantear incidente alguno en relación con la jurisdicción del país vecino. Hace mérito de los arts. 61 y 64 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente, acerca de la competencia de los jueces del lugar de la residencia de las personas para conocer de las medidas urgentes relativas a las relaciones personales entre cónyuges concernientes al ejercicio de la patria potestad y al de la tutela y curatela. Respecto de la primera alude a las disposiciones de los arts. 14 y 18 de los mencionados tratados, según el primero de los cuales la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del lugar en que se ejecuta y según el segundo por la ley del domicilio de quien la ejecuta y que teniendo en cuenta que de acuerdo con el convenio homologado la tenencia de los menores fue otorgada a la madre, es a ésta a la que le corresponde el ejercicio de la patria potestad y que como el lugar de ejercicio de ésta es el de la residencia habitual del hijo, el domicilio de quienes la ejercen se considera localizado en el lugar de su representación.

II. En lo que se refiere a la excepción de litispendencia, destaca que en relación con los autos "A., P. c. S. M., M. s. tenencia y medida cautelar" (fecha 4/2/87) del Juzgado de Primera Instancia de Tercer Turno de Maldonado, República Oriental del Uruguay, se trata de un proceso existente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto, cumpliéndose los requisitos fundamentales de la defensa. Aclara que opone la excepción de litispendencia y no la de cosa juzgada por cuanto por su propia naturaleza, lo decidido en materia de tenencia y régimen de visitas puede ser objeto de revisión ante la jurisdicción correspondiente.

III. Al contestar el traslado de las excepciones, el demandante dijo que luego de que este tribunal fijara la competencia en los autos sobre divorcio, se señaló una audiencia ante su pedido de que se intimara a la demandada a denunciar el domicilio de los menores, audiencia a la que la demandada concurrió pero sin que se fijara ningún régimen de visitas, resultando inatendibles los argumentos de la demandada, en atención a lo resuelto por la cámara en el proceso sobre divorcio. En ningún modo, aduce, hubo aceptación voluntaria de la jurisdicción uruguaya, habiendo acudido a esos tribunales a defender sus derechos, sin que ello implique aceptar la jurisdicción, remitiéndose a las manifestaciones vertidas en el proceso de divorcio. Añade que es cierto que la demandada se instaló con los menores en el Uruguay desde hace más de 6 años, pero lo hizo para convivir con otra persona, para lo que no vaciló en sustraer a aquellos de la ciudad de Buenos Aires. En cuanto a la invocación de los Tratados de Montevideo, vuelve a remitirse a la resuelto por este tribunal, y señala que la demandada ejerce una tenencia de hecho sobre sus hijos que no ha consentido, pues no ha renunciado a la tenencia ni delegado en la demandada el ejercicio de la patria potestad. En cuanto a la excepción de litispendencia valen los argumentos expuestos, habida cuenta la íntima relación que guarda con la anterior.

IV. En su sentencia interlocutoria de fs. 165/8, la a quo acogió favorablemente la excepción de incompetencia. Para así resolverlo, luego de pasar revista a las normas contenidas en ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional, señaló que la acción entablada por el padre deriva del ejercicio de la patria potestad sobre los menores, quienes residen de manera efectiva y habitual en el Uruguay, lugar donde la madre ejerce de hecho sus derechos inherentes a la patria potestad y que si se tiene en cuenta el interés de los menores (art. 3º, Convención de Derechos del Niño), quienes residen en el mencionado país desde 1987, teniendo condiciones habituales de vida en aquella jurisdicción según resulta de manifestaciones del propio actor, ello la llevaba a la convicción de que el derecho aplicable al caso de autos será el derecho uruguayo, resultando inaplicable el art. 59 del Tratado de 1889 por resultar ambos padres domiciliados en diferentes países. Coincidió con el agente fiscal en cuanto a que la adjudicación de competencia al tribunal argentino restará inmediatez para resolver adecuadamente la relación paterno-filial y tornará extremadamente dificultoso el régimen de visitas que se establezca. Reiteró la necesidad de que el interés superior del niño prevalezca independientemente de las acciones que pudieran ejercer sus padres ante los tribunales del país del último domicilio conyugal efectivo, pues la confrontación que pudiera existir entre dos jurisdicciones internacionales debe resolverse a favor de aquella que mejor pueda proteger a los menores cuyos padres viven en Estados diferentes con el objeto del mantenimiento periódico de relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Agregó que la circunstancia de que el derecho argentino resulte aplicable al divorcio no obsta a que el régimen de visitas pueda ser resuelto conforme al derecho uruguayo, afirmación que formuló con cita del art. 8º de la Convención de Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

V. La decisión fue apelada por el actor, que sostuvo el recurso con la pieza de fs. 172/4. Señala, en primer lugar, que la sentencia omite todo tipo de consideración respecto de la "prueba documental" aportada por la demandada y sobre la que basó sus dichos, tratándose de simples fotocopias carentes de todo valor y cuya autenticidad no ha sido comprobada en autos. Dice que ante la reserva formulada por Uruguay en ocasión de la firma del Tratado de Derecho Civil (de 1940) por lo que la carencia de norma convencional debe ser suplida mediante la aplicación de las normas de derecho internacional de fuente interna y en ese sentido, el art. 277 del Cód. Civil determina que todas las cuestiones que versen sobre los efectos del matrimonio deben ser promovidas ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo, que lo fue en Buenos Aires. Corresponde, igualmente, dice, tener en cuenta la improrrogabilidad de la competencia atribuida a los tribunales nacionales con la única excepción de las cuestiones patrimoniales. Que en cuanto a las mayores o menores dificultades que puedan presentarse para cumplir una resolución judicial no pueden ni deben ser razón suficiente para justificar que, en base a ello, el juez decline su jurisdicción. Hace también al interés superior de los niños el respeto a la propia identidad, el permitir y alentar el contacto con sus padres. La resolución nada dice acerca de la acción penal entablada por su parte, no así el fiscal, quien hace referencia a la ley 22.546 y señala que los menores no fueron reclamados en los términos de ese texto legal, todo lo que obedece a la lamentable circunstancia del extravío del expediente respectivo, remitido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 con motivo de los autos sobre divorcio.

VI. A juicio del fiscal de cámara, la resolución apelada debe ser confirmada, pues según el art. 18 del Tratado de Derecho Civil de 1940, la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del lugar de su ejercicio y este lugar es el de la residencia habitual del hijo, porque no puede ejercer aquel poder sino en el lugar donde se halla la persona sujeta a tal potestad. De ahí que el domicilio de quienes la ejercen se considera localizado en el lugar de su representación, el cual, en el caso, se encuentra en la República Oriental del Uruguay. Agrega que la circunstancia de que el derecho argentino se aplique al divorcio no obsta a que el régimen de visitas pueda ser resuelto conforme al derecho uruguayo, para lo que menciona el art. 8º de la Convención de Normas Generales. Sentado lo anterior, dice el fiscal que corresponde establecer la jurisdicción competente para lo que a su juicio ni el Tratado de Montevideo ni el derecho de fuente interna regulan la cuestión, por lo que, con cita de Goldschmidt opina que debe aplicarse analógicamente el Tratado de 1940. Luego invoca el art. 56 del de Derecho Civil, del que considera que si bien no resulta de estricta aplicación al caso, su principio puede aplicarse a la presente cuestión, de donde resultaría que la causa debe tramitar ante la jurisdicción uruguaya toda vez que el derecho aplicable será el de dicho Estado. Los menores, cuyo interés superior ha de tenerse en cuenta, se verán beneficiados por la mayor inmediatez existente.

El asesor de menores de cámara adhirió a la opinión del fiscal de igual instancia.

VII. Cabe, pues, analizar en primer término la excepción de incompetencia, de cuyo resultado dependerá que se examine o no la de litispendencia.

Trátase en el caso de examinar la jurisdicción internacional, cuestión esta que, en lo que aquí interesa, se refiere al poder que tiene un país derivado de su soberanía, para resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros, o caso mixto con el cual el Estado que se atribuye aquélla, considera que tiene una relación relevante a esos efectos y que no debe ser confundida con la distribución de la competencia interna por razones de territorio.

En la solución del punto habrá de tenerse en consideración que, por tratarse de una cuestión sobre régimen de visitas respecto de menores que se encuentran en la República Oriental del Uruguay, cualquier resolución que pudiera dictarse por los tribunales de la República necesitará, para su cumplimiento, en el caso de que no mediare acatamiento voluntario, del necesario concurso o colaboración de las autoridades del país vecino, a través del auxilio judicial internacional, lo que obliga a no perder de vista los requisitos necesarios para ello, de entre los que destaca, al efecto, el referido a la jurisdicción internacional del país requirente, o sea del que proviene la resolución o sentencia de cuya ejecución se trata (Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros, art. 2º, d).

La cuestión exige suma prudencia ante la posible asunción de jurisdicción internacional sobre bases que pudieran resulta endebles, tanto como a no prescindir del eventual examen de la jurisdicción internacional que para el caso pudiera reclamar el país requerido, para no dejar de lado el principio de efectividad, aspecto este clave en la resolución de casos de derecho internacional privado (Boggiano, Antonio "Derecho internacional privado", t. I, p. 91 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983). La trascendencia que este autor asigna a la cuestión es tal, que las referencias al principio se multiplican a lo largo de su obra: t. I, ps. 201, 209, 214, 232, 340, 355, 561, t. II, 725, 1428/9, etcétera.

En la determinación de la norma aplicable, ha de tenerse en cuenta que la República Argentina se encuentra vinculada con la República Oriental del Uruguay por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, en el que se encuentran normas sobre jurisdicción internacional.

No parece que la cuestión en análisis, el así llamado derecho de visita, deba considerarse como un efecto del divorcio, malgrado que las leyes, por lo general, así lo aborden en ocasión de reglar el contenido de la sentencia que se dicta en tales procesos (v.gr. art. 217 Cód. Civil, y su remisión al art. 206 y párr. 2º de éste), desde que el problema puede plantearse y así sucede en el presente, entre esposos sólo separados de hecho, o pendiente el trámite de un proceso de divorcio, o aun respecto de hijos extramatrimoniales. El tema, por tanto, ha de encuadrarse dentro de su sede natural, que es el tema de la patria potestad. De todos modos, el mencionado Tratado de Montevideo carece de normas específicamente referidas a los efectos del divorcio.

Sin perjuicio de lo anterior, es indudable que merece ser examinado si, independientemente de su posible caracterización como efecto del divorcio, la cuestión atinente al régimen de visitas puede considerarse comprendida dentro de la jurisdicción que, por cuestiones conexas, le es reconocida al juez que entiende en el proceso de separación o de divorcio. La cuestión tiene respuesta sencilla en tanto se trata de la distribución de la competencia en el orden interno. Así, es indudable que el juez de la separación o del divorcio, en tanto dure la tramitación, será juez competente, por razones de conexidad, en las cuestiones atinentes tanto a la guarda (tenencia) de los hijos, como al régimen de visitas (art. 6º inc. 3º, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación; derogado art. 68 de la ley 2393, actual art. 231, Cód. Civil). En cambio, no cabe afirmar idéntica solución en el plano de la jurisdicción internacional. Dice Uzal, en su análisis de la Convención de La Haya relativa a la Competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores: "En una norma especial, el convenio contempla en su art. 15 el caso de divorcio de los padres del menor, dado que las legislaciones de los estados discrepan sobre el contenido de sus regulaciones en materia de matrimonio y sobre los efectos de la nulidad o disolución del vínculo correspondiente, respecto del interés de los menores. La norma referida, prevé que cada estado contratante podrá "reservarse la competencia de sus autoridades" para tomar las medidas del caso en la protección de las personas y bienes del menor cuando son llamadas a resolver la anulación, disolución o debilitamiento del vínculo conyugal entre sus padres". En tales casos, continúa, "el convenio no obliga a los demás estados a reconocer las medidas de protección adoptadas". Analiza luego las particularidades del tema, con valiosas consideraciones a las que me remito ("La protección de menores en el Derecho Internacional Privado. Reflexiones en torno a la Convención de La Haya de 1960 sobre protección de menores", ED, 2/6/88). El foro del divorcio puede considerarse en crisis, así como la reserva mencionada, cuya supresión es vista como un modo de facilitar el funcionamiento del Convenio de Bruselas II, relativo a la Competencia judicial y ejecución de sentencias en materia matrimonial (Revista Española de Derecho Internacional 1995-1 en- junio, p. 314 y sigtes.).

Es que, en tanto se trata de cuestiones que no pueden ser consideradas consustanciales con un juicio de separación o divorcio, sino que constituyen sólo eventuales repercusiones del aflojamiento o de la disolución del vínculo sobre otras relaciones jurídicas, parece razonable concluir que el Estado con jurisdicción internacional sobre el divorcio no debe considerarse, por esa sola razón, dotado de jurisdicción internacional para entender, v.gr. en cuestiones atinentes a la protección y guarda de los hijos, salvo que esa jurisdicción le corresponda, a su vez, por otras circunstancias, y con fundamento en las normas de derecho internacional privado para las categorías correspondientes (cfr. Alfonsín, Quintín, "Sistema de derecho civil internacional", vol. 1, ps. 596/7, Nº 945, Montevideo, Uruguay, 1961). Tampoco resulta irrelevante la circunstancia de que el criterio fundante de la jurisdicción internacional contemplado en el caso del divorcio, el último domicilio conyugal, se remonta como suceso, 10 años atrás y tal transcurso del tiempo, unido a la modificación también de larga data, del lugar de residencia de los menores, no será dejado de lado, seguramente, en el momento en que un tribunal extranjero verifique si el juez argentino ha asumido jurisdicción internacional sobre la base de criterios aceptables en el ámbito internacional. En el caso, además, debe tenerse presente que en el proceso de divorcio entre las mismas partes, que tramita en el país, la jurisdicción internacional argentina para entender en el mismo fue establecida por este tribunal, en la resolución de fs. 222/233 de dichos autos, no por aplicación de normas comunes argentino-uruguayas, sino sobre la base de normas argentinas de fuente interna, debido a las reservas formuladas por la República Oriental del Uruguay a los arts. 9º y 59 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940. Empero, adviértase que según el art. 59 del citado tratado montevideano, el juez del domicilio conyugal (o del último, según el caso) posee jurisdicción en materia de divorcio y, además, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, mas, como se dijo, tal norma, en razón de la reserva uruguaya, no es derecho que vincule a ambos países.

Según el tratado, las cuestiones que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y al de la tutela o la curatela, se rigen por la ley y son de la competencia de los jueces del lugar en donde residen los cónyuges, padres de familia, y tutores o curadores, pero sólo si se trata de medidas urgentes (arts. 30 y 61). Tales disposiciones no resultan aplicables al caso, si se advierte que la separación de hecho se remonta al año 1987 y el presente incidente fue promovido el 20 de agosto de 1993 y no resulta de la demanda que la comunicación del padre con sus hijos se vea impedida de manera absoluta. En ella se refieren sí dificultades e inconvenientes, mas no falta de comunicación, ni que exista tal impedimento.

VIII. Fuera de tales normas, y de preceptos específicos que contemplen la jurisdicción internacional en materia de patria potestad y a los derechos y deberes personales que de ella derivan (que sí tenía el art. 59, Tratado de 1889), ha de estarse al principio contenido en el art. 56 del tratado, según el cual las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley esta sometido el acto jurídico materia del juicio (criterio del paralelismo o de las competencias paralelas), ya que la opción que el mismo precepto confiere, a favor del actor, para acudir a los jueces del domicilio del demandado conduciría en el caso a una jurisdicción que no es la argentina.

El derecho aplicable a la patria potestad en lo referente a los derechos y a los deberes personales se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita (art. 18, Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940). Por ello, son competentes los jueces del domicilio de quien ejercita la patria potestad. La aparente sencillez de la conclusión no lo es tal, a poco que se repare en que el domicilio de los representantes legales, en los casos de incapaces sujetos a patria potestad, tutela o curatela, es el lugar de su representación (art. 7º del Tratado). Así como la doctrina señala que respecto de los preceptos del Tratado de 1889 no es claro si supuesto el caso en que el menor se encuentra en otro país que aquél en el que se domicilian los padres o uno de ellos las funciones a que se refiere su art. 6º se ejercen en el país de donde parten las directivas o donde se reciben (Perugini y Ramayo, "La acción de amparo y la posibilidad de reconocimiento de una sentencia de tenencia de hijos en el derecho internacional procesal argentino", nota a fallo, ED, 133-409), es legítimo dudar, cuando resulta aplicable el tratado de 1940, si por lugar de la representación ha de entenderse aquél donde se encuentra quien ejercita la patria potestad u otro. Boggiano señala que "en definitiva la patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio, y este lugar es el de la residencia habitual del hijo, porque no se puede ejercer aquel poder sino en el lugar en donde se halla la persona sujeta a la potestad. De ahí que el domicilio de quienes la ejercen se considera localizado en el lugar de su representación" (op. cit., t. III, p. 95). Vico dijo, en el Congreso de Montevideo, que el "lugar de la representación es el lugar donde está el juez que discierne la tutela o la curatela, que vigila la representación, que es la sede del ministerio pupilar" pero tal criterio sólo sirve de guía para una tutela o curatela discernida, mas no para un caso como el que se encuentra bajo análisis. La cuestión, obviamente se complica cuando, como en el caso, trátase de padres separados, que viven en países distintos, de donde no es posible determinar, "a priori" si ha de considerarse al hijo domiciliado en el país del padre o en el de la madre, o en ambos, en tanto la patria potestad les corresponda a los dos. La cuestión así planteada, además de hacer dudosa la solución del tema de la jurisdicción, llevaría a la quiebra al principio de la unidad, consagrada por el tratado para la protección de los incapaces. Cobra así particular relevancia la propuesta de Boggiano, respecto de la inteligencia del concepto sobre el lugar de ejercicio de la patria potestad identificado con el de la residencia habitual del hijo.

Resolverlo de tal modo, considerando que la jurisdicción internacional reposa, en definitiva, en el lugar de la residencia habitual del hijo representaría, además, múltiples ventajas:

1. Se encuentra en línea con la tendencia existente en el derecho civil comparado y en el derecho internacional privado que asigna especial relevancia a la residencia habitual de los menores como punto de conexión y como criterio fundante de jurisdicción y reconoce que se encuentra en ella el centro de la vida del menor. Sólo a título ejemplificativo, cabe mencionar el Convenio de La Haya relativo a la Competencia de Autoridades y Ley Aplicable en materia de Protección de menores, de 1960/1; Convenio de La Haya de 1980, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de adopción de menores (CIDIP III, La Paz, 1984), Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV, Montevideo, 1989); Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV, Montevideo, 1989); Convenio Argentino-uruguayo sobre protección internacional de menores (Montevideo, 1981). Tal como lo puso de relieve la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su fallo del 14/6/95, "la expresión "residencia habitual" que utiliza la Convención (alude a la de La Haya de 1980 recién cit.), se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores" (consid. 12). A mayor abundamiento, la sala se remite a lo que señalara sobre el punto en su resolución del 14/9/95, expte. 88.448, consid. IV, ED, 20 de diciembre de 1995, fallo 46.840).

2. Privilegia la actuación del juez de la comunidad en la cual el menor tiene su centro de vida. La proximidad entre el magistrado y el menor asegura tutela jurisdiccional más rápida y efectiva, con lo cual se cumple así con el principio de efectividad, mencionado al comienzo de la presente resolución. Se debe tener en cuenta la necesidad de resolver asuntos cotidianos, pero no necesariamente urgentes, a los que no alcanza la jurisdicción reconocida al juez de la residencia actual (a que se hiciera alusión al final del punto VII), pero para cuya resolución resultaría engorroso y nada eficiente acudir a una jurisdicción distinta de la correspondiente a la residencia habitual.

3. Adhiere a una creciente tendencia jurisprudencial, según la cual por las características mismas de la tutela jurisdiccional, no se puede concebir la existencia de actividad tutelar que no esté íntimamente ligada a la inmediatez permanente del juez con el menor y su grupo familiar, toda vez que la eficiencia de esta actividad está dada por el acercamiento permanente del juez con su asistido (fundamentos del Procurador General de la Nación, que la Corte Suprema de Justicia hizo suyos al resolver el 30/8/83, en los autos "S., M. V." ED, 11 de enero de 1984, fallo 37.429).

4. Cuenta con el respaldo de la doctrina iusprivatista internacional, tanto individual como colectiva (ya en su reunión de Hamburgo, en 1960), la International Law Association resolvió que la jurisdicción internacional para la guarda de los menores corresponde a los jueces de la residencia ordinaria de aquéllos; según la recomendación de las Séptimas Jornadas de Derecho Civil (Comisión 7, Derecho Internacional Privado), en los juicios sobre tenencia de hijos tendrán jurisdicción las autoridades judiciales del Estado que se hayan pronunciado en relación con un divorcio o una separación de cuerpos, si esa jurisdicción fuese reconocida en la esfera internacional, pronunciándose igualmente por la jurisdicción de las autoridades del domicilio real de quien ejerce la patria potestad y las autoridades de la residencia efectiva y permanente del hijo.

5. Propende a un mínimo de conflictos, que se insinúan en el caso, a estar a la existencia de un proceso que involucra a los menores, con intervención de las autoridades uruguayas de la residencia efectiva de los menores, coincidente con el domicilio de la madre, con la que se encuentran.

6. Hace mérito del fenómeno denominado "aquerenciamiento", que las convenciones internacionales consideran motivo legítimo de oposición a un pedido de restitución internacional de un menor que se encontrare indebidamente fuera de lo que era su residencia habitual anterior, cuando hubiere transcurrido un lapso de tiempo apreciable (1 año tanto en el caso de la Convención de La Haya, como en el del Convenio argentino-uruguayo, arts. 12 y 10, respectivamente). Según se ha entendido, en ese lapso el menor tiene ya un "nuevo asiento" o un nuevo "centro de vida"; en suma, una nueva residencia habitual (Opertti Badán, Didier en documento elaborado para la Reunión del Grupo de Expertos sobre Secuestro y Restitución de Menores y Obligaciones de Alimentos, San José, Costa Rica, 22/26 de mayo de 1989, OEA/Ser. K/XXI.4 CIDIP-IV/Doc. 20/89, p. 39; consideraciones similares a las vertidas por Elisa Pérez Vera como "rapporteur" en relación con la Convención de La Haya. En relación con el caso, y atendiendo a los agravios vertidos, cabe señalar que aunque se hubiera extraviado la causa que en sede penal intentó el progenitor para obtener la restitución de los menores, jurisdicción que se declaró incompetente, remitiéndose la causa a este fuero, lo cierto es que habiendo transcurrido largo tiempo desde su promoción, ninguna actividad efectiva fue desplegada a ese fin. Obsérvese que este incidente fue iniciado también con la finalidad de obtener la restitución, junto con la determinación del régimen de visitas, pero que a fs. 9 se limitó su objeto sólo a lo segundo sin que, pese a la reserva allí formulada, conste actividad ulterior alguna en tal sentido.

7. Atiende, de manera fundamental, al interés superior de los niños. En efecto, este Tribunal ha sostenido que el niño tiene derecho a una protección especial (Declaración Universal de Derechos Humanos, Asamblea General de las Naciones Unidas, 10/12/48, art. 23.2; Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 22/11/69, art. 19; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Nueva York, 19/2/66, art. 24; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 10.3; Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, 20/12/59). La humanidad, dijimos, con cita del mencionado Preámbulo, debe al niño lo mejor que pueda darle.

Entre los diversos derechos que le corresponden se encuentra el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo que fuera contrario a su propio interés (art. 9.3, Convención sobre los Derechos del Niño, Nueva York, 20/12/89), derecho éste con jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional (esta sala, "A.S. c. L., J.M." 31/5/95, JA 1995-IV-331 y sigtes., con nota de Graciela Medina). Por aplicación de la convención citada en último término, debe adoptarse un criterio que atienda prioritariamente a los intereses superiores del menor. La tutela de los mencionados derechos debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial. De modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda concurrir en cada caso (conf. Llambías, Jorge J., "Código Civil comentado", t. I, p. 673; Belluscio, A., "Derecho de familia", t. II, p. 143) y, por lo tanto, toda decisión sobre el tema debe estar inspirada en lo que resulta más conveniente para su protección (cfr. Ferrer, "Extensión de la jurisdicción internacional en materia alimentaria. Una solución acertada", ED, 114-97).

Dijimos también que, "contrariamente a lo que pudiera creerse, tal interés superior del niño ha de tenerse en cuenta no sólo respecto de las soluciones que atañen al fondo de la cuestión (así, v.gr. Córdoba y Cafferata en "El juez natural en la tenencia del hijo matrimonial", JA 1994-I-470), sino que corresponde atender al mismo también en lo que atañe a la determinación del juez competente, puesto que una de las maneras de proteger a los menores se brinda mediante la tutela jurisdiccional. Ello permite entonces apartarse de las reglas generales de la competencia y defender así el interés derivado del derecho de familia, ante el juez de su propio domicilio (CNCivil, sala A, R. 15.957, 9/10/85; sala F, 4/3/97, LL 1997-D, 583) (esta sala, resolución interlocutoria del 18 de septiembre de 1997 en expte. 17.277/97).

Relacionado con lo anterior, es evidente también que sólo el juez de la residencia habitual será el que en mejor modo podrá dar satisfacción al derecho del niño de ser escuchado en todo procedimiento judicial que le afecte y de expresar su opinión libremente en función de su edad y madurez (cfr. art. 12, Convención sobre Derechos del Niño).

8. No implica, en modo alguno, la posibilidad de que se incurra en denegación de justicia, consideración esencial al resolver en todo caso atinente a la jurisdicción internacional que se rehúsa, puesto que, tomando en consideración las directivas sobre el punto contenidas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Vlasov" (LL 95-517) y otros, debe examinarse atendiendo a las circunstancias de tiempo, lugar y personas del caso planteado, más allá de las dificultades materiales que pueda significar el acudir por parte del padre ante el juez del lugar de la residencia habitual de los menores, no se advierte en el caso que ello resulte particularmente gravoso, especialmente si se atiende a que, de todos modos, en la situación actual, todo ejercicio del derecho de visita por parte del padre implica su más que probable traslado a ese lugar, aun cuando comprendiera, eventualmente, el derecho a conducir a aquéllos a otro en cumplimiento de ese derecho. En todo caso, las dificultades que pudiera acarrear al derecho del progenitor tal solución deben ceder, como se dijo, ante el interés superior de los menores. Adicionalmente se señala que, según resulta de las constancias de autos, la presencia del progenitor ante la jurisdicción uruguaya es algo que ya ha acontecido, pues pese a que al referirse en los agravios a la documental acompañada como simples fotocopias carentes de valor, lo cierto es que al contestar el traslado de la misma a fs. 74 reconoció la autenticidad de las actuaciones labradas ante la justicia uruguaya.

Por lo expuesto, habiéndose oído al fiscal y al asesor de menores de cámara y de conformidad con lo por ellos solicitado, el tribunal resuelve: confirmar la resolución apelada.- E. L. Fermé. D. M. Borda. J. M. Ojea Quintana.