Gay, Camilo y otros c. Shaban, Imad

CSJN, 19/08/99, Gay, Camilo y otros c. Shaban, Imad M. M. y otro.

Jurisdicción internacional. Incompetencia de los tribunales argentinos. Menores con domicilio en Guatemala. Sustracción por el padre. Traslado a Jordania. Demanda iniciada por primos de los menores solicitando régimen de comunicación. Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 20/06/07, en Fallos 322:1754 y en ED 185, 137, con nota de E. A. Sambrizzi.

Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación

Suprema Corte:

Toda vez que el recurso ha sido interpuesto por la Defensora Pública de Menores en Incapaces de Cámara interina, previo a dictaminar, y a fin de evitar ulteriores nulidades –dado que compete a este Ministerio Público salvaguardar la validez de los actos procesales- , opino que se debería, si el Tribunal lo estima pertinente, dar intervención en la presentación directa al Señor Defensor General de la Nación, en atención a lo dispuesto por los artículos 51, inciso "a"; 52 y concordantes de la ley 24.946.- Septiembre 14 de 1998.- F. D. Obarrio.

Dictamen del Procurador General de la Nación

Suprema Corte:

I. El Defensor de Menores de Primera Instancia, en nombre y representación de ocho menores de edad, interpuso demanda ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 92, de esta Capital, contra el matrimonio progenitor de tres primos de aquellos, también menores, quienes residían –según indica- en la República de Guatemala con su madre, y fueron sustraídos de la custodia y tenencia de la misma por su padre, sin saber a la fecha de presentación, el paradero de los niños. El objeto de la acción, es establecer un régimen de comunicación o visitas entre parientes, que permita mantener la relación entre los primos, a más de resguardar la identidad en sentido pleno de los niños, cuyo vínculo se pretende mantener.

La jueza de Primera Instancia, se declaró incompetente para entender en la causa, expresando que los menores, con sus representantes necesarios, debían ocurrir por la vía y forma que corresponda, y reclamar el resguardo de los derechos que invocan, ante el tribunal que ha prevenido en la República de Guatemala. Arribó a esta decisión sobre la base de interpretar que la jurisdicción a la que debe acudirse, es la que constituye la residencia habitual de los menores que han sido sustraídos ilícitamente. En apoyo a su argumento, invocó las disposiciones de los artículos 5, 21, y concordantes del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Ley 23.857), el artículo 11 de la Convención de los Derechos del Niño (Ley 23.849), el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, y los artículos 59, 491, y concordantes del Código Civil (v. fotocopias fs. 1/2).

Apelada esta resolución por el actor, y sostenido el recurso por el señor Defensor Público de Menores e Incapaces de Cámara, los magistrados integrantes de la Sala L, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmaron el fallo con similares argumentos (v. fs. 9/10). Destacaron que, en las cuestiones referidas a menores, atento a su incapacidad, se produce un desplazamiento de las normas generales en materia jurisdiccional, lo que lleva a admitir que los procesos en los que sean parte puedan tramitarse en diferentes jurisdicciones, según su interés y la protección que se les deba brindar. Señalaron que en el caso, concurren dos situaciones especiales, cuales son: por una lado, la de tratarse de una acción promovida por menores –a través de su representante promiscuo- para lograr una adecuada comunicación con sus primos, también niños; y por otro, los distintos países en que se encuentran ambos grupos.

A los fines de determinar la competencia, sostuvieron que, tratándose de proteger los intereses del niño, se encontraban en colisión los del grupo actor con los de sus primos, interpretando que, conforme a las pautas de la Convención de los Derechos del Niño, correspondía dar prioridad a los intereses de quienes se hallaran en situación de riesgo. En tal sentido, concluyeron que debían otorgar preferencia a las normas que mejor salvaguardaran a los primos de los actores, que vivían en Guatemala, y que habían sido sustraídos por su padre, desconociéndose su paradero. Agregaron que lo contrario, implicaría traer a los demandados a litigar a este país, con los inconvenientes que ello aparejaría, en el supuesto que se encontraran, a su vez, litigando en el lugar donde residían a fin de lograr la restitución de los menores.

Indicaron finalmente, que tratándose de niños sustraídos de su residencia habitual, si bien en la especie no se reclama su restitución, sino que se pretende garantizar una adecuada comunicación entre primos, correspondía la aplicación de las normas contenidas en el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que dispone la competencia del juez del lugar donde éstos hubieren tenido su residencia habitual, y arbitra los mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones a través de las autoridades centrales cuya creación prevé (arts. 3, 4, 7), y que en cuanto al derecho de visita, remite a las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor hubiere tenido su residencia habitual antes de su traslado o retención (arts. 21 y 6).

II. Contra este pronunciamiento, el Defensor Público de Menores e Incapaces de Cámara, dedujo recurso extraordinario, cuya denegatoria motiva la presente queja.

El apelante sostiene que la Cámara se pronunció desconociendo los derechos de los niños que ese Ministerio intenta proteger, emitiendo un fallo que no satisface la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente aplicable a los hechos de la causa.

Afirma que la sentencia soslayó dos cuestiones fundamentales: una, que los menores argentinos no pueden ser representados por el Ministerio de Menores en extraña jurisdicción; y otra, que el régimen de comunicación que se reclama, no importa traslado de los niños también beneficiarios de la petición. Agrega que ello significa dejar de lado el interés superior de los niños actores, reconocido por el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, sin beneficio para sus primos, y que tampoco se resguarda el derecho a la identidad de estos últimos, cuya vinculación se quiere mantener.

Aduce que se le resta eficacia a la representación directa que invoca para la defensa de los derechos de esos niños, porque los deja en estado de indefensión al negarles la posibilidad de entablar la acción por su intermedio, y con independencia de sus padres.

Reitera los argumentos vertidos en el recurso de apelación que no fueron analizados por el sentenciador, en el sentido que la determinación de competencia debe resultar del análisis de la situación de los niños actores y de la posibilidad de ejecución del fallo en jurisdicción extranjera. Destaca la diferencia entre competencia y ley aplicable, porque –dice- el decisorio recurrido, al igual que el fallo en primera instancia, menciona conjuntamente ambas nociones, generando dudas sobre su interpretación, al decidir que tanto una como otra se inclinan por la ley de residencia del menor, enmarcando la cuestión en el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

Sobre el particular, asevera que el caso convoca al análisis de la jurisdicción internacional, es decir, al poder que tiene un país, derivado de su soberanía, para resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros, y que no debe ser confundida con la distribución de competencia interna por razones de territorio.

Ello es así –continúa- porque se debe considerar que cualquier resolución a dictarse en el proceso, necesitará de la colaboración del país de residencia de los hijos de los demandados, a través del auxilio judicial internacional. Lo dicho –añade-, obliga a observar los requisitos establecidos por la Convención Interamericana sobre la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros, artículo 2°, inciso "d", en el sentido que la eficacia extraterritorial de las resoluciones jurisdiccionales extranjeras, exige la condición de que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia en la esfera internacional para conocer y juzgar el asunto, de acuerdo con la ley del estado donde la sentencia deba surtir efecto.

Luego de destacar que la cuestión de autos remite a un tema específico del Derecho de Menores en general, y del llamado Derecho Internacional de Menores en particular, se refiere a los avances en las comunicaciones y a los cambios culturales y técnicos del mundo contemporáneo, para concluir que la tendencia actual, consiste en la integración del derecho vigente, y que la clásica división entre derecho interno e internacional, para muchos autores carece de adaptabilidad en los tiempos actuales. Enfatiza que, en el caso, la orientación que proviene de la Convención sobre los Derechos del Niño, es el compromiso de los Estados Partes de asegurar los derechos de la familia ampliada, para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la citada norma internacional, entre ellos, los que hacen a su identidad y a sus relaciones familiares, conforme a lo dispuesto por sus artículos 5° y 8°.

Estos, señala, son los principios que corresponde evaluar y que fundamentan la demanda de los menores que representa.

Trae luego a colación, otros principios y normas de Derecho Internacional, como la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, y menciona, en especial, el "Convenio de La Haya sobre protección de menores", elaborado por la IX Conferencia de Derecho Internacional Privado, que en su artículo 15°, prevé que en el caso de divorcio de los padres, cada Estado contratante puede reservarse la competencia de sus autoridades para tomar las medidas del caso para la protección de los menores. Esta normativa –dice-, lleva a sostener la competencia de un juez diferente al que interviene en acciones vinculadas con el divorcio de los padres de los niños cuya comunicación se demanda y, por consiguiente, de otra jurisdicción internacional, siempre que tenga por objeto la protección de los menores en forma diferenciada de la cuestión que debaten los padres entre sí, especialmente –destaca- cuando son demandados por otros menores a los que también asiste el derecho a la jurisdicción protectora del tribunal con competencia en la materia.

Recuerda asimismo, la aplicación de la mencionada Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros, que establece como condición, que la sentencia no debe contrariar manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en que se pida el reconocimiento.

Sostiene que ello implica ratificar el principio de la competencia del juez nacional, desde que habrá de pronunciarse sobre una cuestión de interés común a niños de ambas jurisdicciones, asistidos por derechos fundamentales reconocidos en una ley común a los países donde unos y otros tienen su residencia habitual -Guatemala y Argentina- como son los que surgen de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Se refiere también al Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que aunque –afirma- no es obligatoria para los países donde los niños cuya comunicación se reclama tienen su residencia habitual (Guatemala) o donde se encontrarían con motivo de su secuestro (Jordania), ella configura una pauta interpretativa de la situación vinculada con la competencia, toda vez que señala la necesidad de velar por que los derechos de visita, favorables a los niños en un Estado, sean respetados por el otro.

Aclara seguidamente, que esa normativa no se aplica más allá de lo expuesto, porque –aduce- en autos no se demanda restitución de persona alguna, ni derecho de custodia o visita en los términos del artículo 5°, incisos "a" y "b" de la Convención, y señala que tales disposiciones legales, se circunscriben a reparar los efectos derivados de la violación de la custodia de un menor, que lo han colocado en situación de secuestrado.

Expresa que existen supuestos en los que puede haber más de un juez competente con jurisdicción internacional, siendo el lugar de residencia habitual de los menores, la pauta a tener en cuenta para determinar dicha competencia, y que, en el caso, hay menores en ambos extremos, actores y beneficiarios de la prestación, que tienen residencias habituales en dos países diferentes, dándose un punto de conexión acumulativa en cuanto a tomar medidas de reconocimiento de derechos de todos. Por ello –afirma-, no sólo cabe recurrir al juez de Guatemala, sino también al de Argentina.

Asevera que, en su condición de menores de edad, los niños sólo tienen posibilidad de accionar ante el juez de su domicilio a través del Asesor de Menores (hoy Defensor Público de Menores e Incapaces), porque lo contrario, significaría imponerles viajar a Guatemala, donde se presentarían a un representante público que difícilmente los quiera atender por no ser el del domicilio de ellos, y que el viaje dependerá de las posibilidades de sus padres. Añade que los menores no están en condiciones de presentarse en Guatemala y no cabe suponer que lo puedan hacer a través de un representante, porque, la representación de sus padres no puede ser conminada por un fallo sobre cuestiones personalísimas de los hijos, la promiscua del Ministerio Público no alcanza para demandar en extraña jurisdicción, y la convencional, no puede ser otorgada por menores de edad en razón de su incapacidad.

Afirma que la sentencia, al disponer que los menores concurran ante el tribunal que previno, protege únicamente el derecho de los padres de sus primos a no ser demandados en domicilio distinto al de la residencia habitual de sus hijos, sin contemplar si esa protección del derecho de los mayores, beneficia a tales hijos.

Reitera que el decisorio es erróneo, en cuanto remite a la aplicación de los artículos 13° y 14° del Convenio sobre Efectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, porque excede el caso de autos y porque Guatemala y Jordania, no han adherido ni ratificado tal Convenio, y sí lo han hecho en cambio, con la Convención sobre Derechos del Niño.

Justifica la procedencia del recurso extraordinario, en que la sentencia es arbitraria, lo que origina la cuestión federal; en que se trata de una resolución equiparable a sentencia definitiva, pues imposibilita la continuación del proceso, ya que se cercena el derecho de los menores actores de peticionar con la representación del Ministerio de la Defensa; en que suscita cuestión federal el agravio relativo a la aplicación del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, reglamentario del principio del interés superior del niño contenido en la Convención sobre Derechos del Niño, invocado para declarar la incompetencia; y en que, cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de las partes o de la Cámara, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, conforme a lo establecido por la Corte Suprema en fallo del 14 de junio de 1995 "W., E. M. c. O., M.".

Concluye que la decisión que se recurre, desconoce el derecho a comunicación y a la identidad en sentido amplio de los menores actores y de sus primos, reconocidos en el derecho guatemalteco.

Reitera que los tres estados en cuestión se encuentran vinculados por la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, que en su artículo 5° recepta el concepto de familia ampliada; en su artículo 3° consagra el principio de la consideración del interés superior del niño; y en sus artículos 7° y 8° reconoce el derecho del niño a la integración a su familia de origen y el derecho a su identidad.

Sostiene que la acción intentada, tiene por objeto el reconocimiento de los citados derechos y que la Cámara desestimó la pretensión, sin hacerse cargo de los argumentos de la Defensoría, de allí que la sentencia deba ser anulada por no ser derivación razonada de derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.

III. En cuanto a la procedencia del recurso, debo indicar que, si bien, en principio, los pronunciamientos que resuelven cuestiones de competencia no constituyen sentencias definitivas, y, por ende, no habilitan la instancia extraordinaria, es criterio del Tribunal, que cabe atribuir carácter definitivo a la decisión que –como en el caso- importa privar a los apelantes de la jurisdicción de los tribunales argentinos para hacer valer sus derechos y, por consiguiente, de obtener el eventual acceso a la instancia federal por agravios de naturaleza constitucional (v. doctrina de Fallos: 310:1861).

Por otra parte, V.E. también tiene establecido, que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14, inciso 3°, de la ley 48, y por el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, suscita cuestión federal de trascendencia a los efectos de la vía extraordinaria, lo atinente a la interpretación de los tratados internacionales (v. doctrina de Fallos: 318:2639); e incluyó expresamente en esta pauta, el agravio relativo a la aplicación que los jueces de la causa han hecho del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23.857) reglamentaria del principio del interés superior del niño contenido en la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 23.849), tratado internacional de jerarquía constitucional (v. doctrina de Fallos: 318:1269).

Atento a ello, soy de opinión que el recurso extraordinario interpuesto, resulta formalmente procedente.

IV. Debo indicar, en primer término, que no comparto el criterio del a quo, en cuanto a que el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, dispone, en materia de regímenes de visitas, la competencia exclusiva y excluyente del magistrado del lugar donde hubieran tenido su residencia habitual los menores trasladados de manera ilícita.

En efecto -a mi ver-, de la atenta lectura del Convenio, no surge que el mismo contenga normas específicas atributivas de competencia.

Antes bien, se advierte que su artículo 21° establece que una demanda, como la aquí considerada, que tenga como fin la organización o la garantía del ejercicio efectivo de los derechos de visita podrá presentarse a las autoridades centrales de los Estados contratantes, en la misma forma que la demanda para la restitución del menor. Y en este orden, su artículo 8°, contempla la posibilidad de dirigirse a la autoridad central de "cualquier" Estado contratante, a lo que se añade que su artículo 29 incluye la aptitud de cualquier persona, institución u organismo (el subrayado me pertenece) que pretenda que ha habido una violación de los derechos de visita en el sentido previsto por el artículo 21, para reclamar directamente ante las autoridades judiciales o administrativas de cualquier Estado contratante, conforme o no a las disposiciones del Convenio.

Como se ve, una hermenéutica amplia de este convenio internacional, permite, a mi juicio, sostener la jurisdicción de otros estados (aunque no coincidan con el último domicilio de los menores a cuyo respecto se solicita el régimen), cuando concurren otros antecedentes relevantes (como los que refiero a partir del punto "V"), que tornan viable la intervención de otra jurisdicción territorial.

No dejo de tener presente que, si bien, ni Guatemala (país al que el sentenciador atribuye competencia en el caso), ni Jordania (donde han sido trasladados los menores, primos de los accionantes), han ratificado el Convenio de marras, sí lo ha hecho nuestro país, lo que, en el marco de una interpretación amplia, lo ha convertido en fuente de Derecho Internacional Privado, aplicable al caso por analogía, ante la inexistencia de normas sobre jurisdicción internacional de la materia en cuestión en las fuentes de nuestro derecho interno.

V. Por otra parte, si, a partir de una interpretación más restrictiva de los términos del convenio internacional analizado en el punto precedente, nos inclináramos por la inaplicabilidad del mismo, ante la señalada carencia en nuestro derecho interno de normas específicas de jurisdicción internacional al respecto, debiéramos recurrir a las normas nacionales de competencia territorial y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaborada para la resolución de cuestiones de competencia (conf. Antonio Boggiano, "Derecho Internacional Privado", T. I, pág. 253).

Sin embargo –a mi modo de ver-, las soluciones del derecho y jurisprudencia nacional, no se adecuan al sub examine. En efecto, recorriendo los precedentes jurisprudenciales de nuestro más Alto Cuerpo, veremos que todos ellos se refieren a regímenes de visitas para padres o abuelos, fijados como consecuencia de la adjudicación de la tenencia de hijos; mientras que, en el caso, se trata de un pedido tendiente a obtener una adecuada comunicación y visitas entre primos menores de edad.

Se advierte, además, que aquellas soluciones conducen a otorgar competencia al juez del último domicilio conyugal de las partes o del domicilio del demandado, según mejor convenga a la situación del menor, o bien, por razones de una mayor inmediación, al juez del domicilio en que el menor reside (v. doctrina de Fallos: 315:16, y sentencia de fecha 27 de febrero de 1997 en autos: Comp. 742, L. XXXII, caratulados "Barceló, Adrián José c. Bondone, Patricia María s. régimen de visitas", entre otros). Si esta jurisprudencia se considerara aplicable al especialísimo caso en examen, cabría entonces preguntarse: ¿Cuál es –hoy- el domicilio del demandado I. S., padre de los menores cuya comunicación y visita se reclama? ¿Concurrir ante el juez de Guatemala, es el remedio que mejor conviene a la situación de aquellos? ¿Qué inmediación puede tener este juez, si los niños fueron trasladados por su padre a Jordania?

Nos encontramos, en consecuencia, ante a una virtual ausencia de soluciones o antecedentes jurisprudenciales específicos sobre la cuestión en nuestro derecho interno.

Además, como expresa el autor antes referido, limitarse a buscar la justicia dentro de una determinada comunidad nacional no resulta adecuado a la realidad de los casos totalmente multinacionales, tan frecuentes en la actualidad. En cuanto tales casos requieren en justicia una solución, habría que reconocer la insuficiencia señalada (Autor y obra citada, pág. 91/92).

VI. Observo, por otra parte, que se han iniciado actuaciones ante el magistrado de Guatemala, que persiguen la restitución de los primos de los actores a su madre (v. fs. 46/48 del expediente principal), pretensión que — vale destacarlo— difiere, por su contenido y naturaleza jurídica, de la interpuesta en la presente causa, que intenta mantener vigente, por la vía de comunicaciones o visitas entre primos, el vínculo entre parientes como una forma de preservar su identidad.

Continuando con este razonamiento, procede señalar que, tal como lo reconoce la sentencia recurrida, en cuestiones referidas a menores, dada su incapacidad, se produce un desplazamiento de las normas generales de competencia, circunstancia que, en virtud de la protección que debe otorgarse a su interés superior, conduce a admitir la posibilidad de tramitar en diferentes jurisdicciones los procesos en que ellos sean parte.

También acota el sentenciador, que en la especie convergen dos situaciones especiales, cuales son, por una parte, que la acción es promovida por menores –a través de su representante- para lograr una adecuada comunicación con sus primos, también menores; y por otra parte, que unos y otros se encuentran en distintos países.

Planteada así la cuestión, resulta razonable el argumento de fs. 54 vta. del recurso de hecho, en el sentido de que la posibilidad del ejercicio de la jurisdicción concurrente de los Tribunales de Guatemala y de Argentina, dependerá de que las pretensiones esgrimidas ante ellos no se superpongan, ya que si el contenido de las acciones intentadas en uno y otro país, no es el mismo, resultan inadecuados los fundamentos referidos al menor en mayor riesgo, o al juez extranjero que previno.

La presente acción, que –reitero- pretende "establecer un régimen de comunicación entre parientes que permita mantener la relación entre los primos, a más de resguardar la identidad en sentido pleno de los niños cuyo vínculo se requiere mantener" (v. fs. 99 del expediente principal), podría lograr su propósito aunque la restitución no se efectúe.

Cabe agregar, además, que los padres demandados no han sido escuchados en autos, circunstancia que convertiría en prematura la declaración de incompetencia del juez argentino. En efecto, si la pretensión de los niños actores persigue fundamentalmente restablecer la comunicación con sus primos, sin que ello implique necesariamente el desplazamiento de los hijos de los demandados, cabría la posibilidad de que éstos acepten la jurisdicción de nuestros tribunales, en la medida en que no existan reparos para que aquella comunicación se reanude, aun a través de cualquiera de los diversos medios que ofrece la moderna tecnología.

Tampoco es improbable, que la sentencia del tribunal argentino sea reconocida por los órganos jurisdiccionales de otros países, en tanto no signifique un obstáculo para los procesos de distinta naturaleza jurídica iniciados en ellos, y en el marco de la necesaria colaboración a través del auxilio judicial internacional.

En tal contexto, estimo que debe ser objeto de especial ponderación ese interés superior, tanto de los niños actores, como de sus primos. Los primeros, pues, vale decirlo, demandan a título personal y directo. Y, en general, en cuanto a todos los menores en conflicto, debe respetarse su derecho a la identidad, prerrogativa que tiende a salvaguardar esta acción y que aparece reconocida por el artículo 8° de la Convención de Derechos del Niño, comprensivo de las relaciones familiares. Convención que, además, en su artículo 5° impone el respeto a los derechos de los miembros de la familia ampliada.

Este interés, expresado por los demandantes al iniciar la causa, y reconocido por la norma internacional recién referida en su artículo 3°, cobra particular significado para que el caso de autos sea atendido por la justicia argentina. En efecto, como lo han manifestado los representantes de los menores en sus diversos escritos, las dificultades manifiestas de índole jurídico, fáctico y aún económicas que deberían afrontar personas menores de edad para litigar en el extranjero, conlleva una virtual imposibilidad de accionar en extraña jurisdicción. Por otro lado, no podemos tener la seguridad de que un representante público de otro país, se encuentre dispuesto oír a los niños y acoger sus pretensiones, a la par que tampoco podemos aseverar cuál será efectivamente el lugar definitivo de residencia de sus primos, ni si el juez de ese lugar admitiría la promoción de este tipo de demanda, lo que podría conducir a una denegación internacional de justicia (v. doctrina de Fallos: 246:87).

Conviene destacar aquí (como lo hace Antonio Boggiano en la obra citada ut supra, T. I, pág. 204), que en el conflicto de jurisdicción internacional no existe, estrictamente, una contienda entre jueces de distintos países, por la inexistencia de un tribunal supranacional que pueda dirimir aquél conflicto, negativo o positivo, entre un juez argentino y otro extranjero, e insusceptible de decisión supranacional imperativa. Es precisamente ante eventuales conflictos negativos de jurisdicción internacional, que se agudiza el peligro para la defensa en juicio.

VII. En mérito a las consideraciones precedentes, estimo que la sentencia recurrida, al negarle jurisdicción a la justicia argentina para entender en el sub lite, interpreta restrictivamente y con excesivo rigor formal las normas del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, que por su naturaleza, deben ser apreciadas –a mi modo de ver- de acuerdo con un criterio amplio, que atienda a los antecedentes y circunstancias especiales de cada caso particular. En tales condiciones, el fallo no satisface la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente aplicable a los hechos de la causa, y, en suma, con la solución que propicia –jurisdicción de la justicia guatemalteca-, coarta y limita la posibilidad de los menores comprometidos, de restablecer rápidamente vínculos familiares y afectivos que hacen en definitiva a su identidad y cuya salvaguarda imponen los artículos 3°, 8°, 12, y concordantes de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Pienso, en consecuencia, que compete a la justicia nacional conocer en la presente causa, ello sin perjuicio de la necesaria colaboración –señalada también por el recurrente- del país de residencia de los menores hijos de los demandados, a través del auxilio y coordinación judicial internacional, que permita preservar los principios de uniformidad y efectividad en la solución del caso.

Coincido nuevamente con Boggiano, en considerar que hay que encontrar la nacionalidad de los casos multinacionales, y que es interesante subrayar este principio, según el cual, la solución justa del caso multinacional debe ser buscada comenzando por indicar con justicia la nacionalidad del caso.

Tratándose, insisto, de un pedido, al menos de comunicación, efectuado por niños argentinos, creo que es justo otorgar preeminencia al lugar del domicilio de los niños actores, en especial, cuando el lugar de residencia definitivo de los demandados y sus hijos, no se encuentra determinado con certeza. Esta solución, satisface –a mi entender- el razonable criterio de justicia que debe ser meta y punto final en las decisiones de casos jusprivatistas multinacionales.

Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar mal denegado el recurso extraordinario, y revocar la sentencia, disponiendo que el presente juicio es de competencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 92, de Capital Federal, ante el cual se interpuso la demanda.- Febrero 19 de 1999.- N. E. Becerra.

Buenos Aires, 19 de agosto de 1999.-

Considerando: 1°) Que la sentencia de la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la resolución de la juez de primera instancia en cuanto se inhibió de seguir entendiendo en las presentes actuaciones, decretó la incompetencia territorial del juzgado a su cargo y dispuso que los actores debían ocurrir ante la justicia de la República de Guatemala. Contra tal pronunciamiento el Defensor Público de Menores e Incapaces de cámara interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación motivó la queja en examen.

2°) Que, según surge de autos, el señor titular de la Asesoría de Menores e Incapaces N° 2 de la Capital Federal, en nombre de sus representados C., A., M. F., C. G. y J. H. P., J., M. y D. A. U., interpuso demanda contra I. M. M. S. y contra G. A. U., padres de los niños A. E. K., Z. y S. S. A. U. –primos de los demandantes- a fin de que se establezca un régimen de comunicación y visitas entre parientes y se resguarde la identidad en sentido pleno de los niños cuyo vínculo se quiere mantener.

3°) Que, a los fines de una adecuada comprensión de la causa cabe señalar que –según invoca el presentante- I. M. M. S. y G. A. U. contrajeron matrimonio en la República de Guatemala, lugar en el que nacieron sus tres hijos. El 13 de noviembre de 1997 el señor S. se presentó ante la justicia de Guatemala y requirió el arraigo de su esposa y sus hijos a fin de evitar que su cónyuge los sacara del país. El 9 de diciembre del mismo año la justicia guatemalteca otorgó la tenencia de los tres hijos a la madre. Sin embargo, al día siguiente, el padre desapareció con los menores, sin que hasta la fecha se tenga certeza del lugar en que se encuentran, y resultaron infructuosos los esfuerzos para encontrarlos, pese a las acciones penales y civiles deducidas.

Posteriormente, el padre solicitó ante el Juzgado Canónico de Amman, Jordania, la tutela o tenencia de los hijos y formuló oposición para que salgan de ese reino.

Con sustento en el concepto de "familia ampliada", definida en distintos ordenamientos nacionales e internacionales, el representante de los menores actores solicita que se salvaguarde el derecho de comunicación y visita entre primos, de modo tal que se preserve la identidad intercultural de los niños S. A. U.

4°) Que para decidir como lo hizo, la cámara entendió que el derecho de comunicación y visita reclamado, lo era respecto de niños que habían sido sustraídos. Por tal razón consideró que cabía dar prioridad a las normas que mejor protejan el interés de éstos y, por lo tanto, correspondía atenerse al lugar de su residencia habitual –es decir, Guatemala-, de acuerdo con lo dispuesto por el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Sobre esa base sostuvo que resultaba improcedente tramitar el litigio ante los jueces del domicilio de los actores.

5°) Que si bien, como regla, los pronunciamientos que resuelven cuestiones de competencia no constituyen sentencia definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a dicho principio cuando la decisión impugnada importa –como en el caso- privar al apelante de la jurisdicción de los tribunales argentinos para hacer valer sus derechos y, por consiguiente, de obtener el eventual acceso a la instancia federal por agravios de naturaleza constitucional (Fallos: 310:1861).

6°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente pues los agravios conducen a la interpretación y aplicación de normas de jurisdicción internacional y la decisión ha sido contraria a la pretensión que la apelante fundó en ellas (Fallos: 293:455; 321:48 y causa E.347.XXXII "Exportadora Buenos Aires Sociedad Anónima c. Holiday Inn's Worldwide Inc.", sentencia del 20 de octubre de 1998).

7°) Que es preciso recordar que ante la existencia de cuestión federal, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 318:1269 y sus citas, entre muchos otros).

8°) Que, en primer término, cabe señalar que entre la República Argentina y la República de Guatemala, no existen tratados vigentes que regulen la jurisdicción internacional en controversias sobre régimen de visitas.

9°) Que, en tales condiciones, cabe acudir a las disposiciones de jurisdicción internacional específicas del derecho interno o, ante la ausencia de éstas, a normas de competencia territorial y a la jurisprudencia de esta Corte concerniente a la resolución de esas cuestiones de competencia.

10) Que el art. 227 del Código Civil (t.o. ley 23.515), establece que: "Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado". Tal precepto se erige no sólo como regla de competencia territorial sino también de jurisdicción internacional. Puede considerarse como norma analógicamente aplicable al caso por conexidad material.

11) Que a la misma solución se llega por aplicación de la norma de competencia territorial interna aplicable por analogía. En este sentido, el art. 6° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que a falta de otras disposiciones, será competente: "… 3° En la exclusión del cónyuge, tenencia de hijos, régimen de visitas, alimentos y litis expensas, el del juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio, mientras durare la tramitación de estos últimos. Si aquellos se hubiesen iniciado con anterioridad, pasarán a tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio. No existiendo juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio en trámite, y no probado dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal se aplicarán las reglas comunes sobre competencia".

12) Que esta Corte ha establecido que cuando se reclama la tenencia de hijos y el régimen de visitas compete a los jueces otorgar el conocimiento del proceso en el marco del art. 227 del Código Civil (t.o. ley 23.515), a los magistrados con jurisdicción en el último domicilio conyugal o en el domicilio del demandado, de acuerdo con la solución que mejor convenga a la situación del menor (Fallos: 315:16).

13) Que a igual resultado se llega por aplicación analógica de las normas de jurisdicción internacional del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, que vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay y cuyo art. 59 establece: "Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten a las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. Si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el art. 9°, será competente el juez del último domicilio conyugal".

14) Que, en las circunstancias del caso, ha de asegurarse el mayor interés de protección de los menores que han sido aparentemente sustraídos de su residencia habitual. A tal fin cabe recordar que la más autorizada tendencia en la materia somete las relaciones entre padres e hijos a la jurisdicción de los jueces de la residencia habitual de los hijos (v. gr. ley italiana del 31 de mayo de 1995 n. 218 reforma del sistema italiano de derecho internacional privado art. 36 y F. Moscone, Diritto Internazionale Privato e Processuale, Parte Speciale, 1997 pág. 76).

15) Que, en este contexto, puede recurrirse también por analogía –aun cuando no sean parte ni Jordania ni Guatemala-, a la Convención de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la ley 23.857, a los fines de determinar el lugar de la residencia habitual de los menores presumiblemente sustraídos.

16) Que, si tal convención fuese aplicable, y es razonable hacerlo con criterio analógico integrador en un caso de presumible secuestro, regiría su art. 3°, inc. a, en cuanto asigna particular relevancia a la residencia habitual del menor inmediatamente antes de su traslado o retención.

17) Que, en el caso, como claramente se advierte, coinciden el lugar del último domicilio conyugal y el de la residencia de los menores en jurisdicción de Guatemala, pese a que han sido presumiblemente secuestrados y han sido trasladados a Jordania.

18) Que, aun así, los jueces de Guatemala, por aplicación analógica del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptado por la Conferencia de La Haya de 1980, podrían considerar en su momento que los menores se han incorporado a un nuevo medio y, de este modo, han adquirido nueva residencia habitual por actos propios (art. 12, segundo párrafo).

19) Que, a mayor abundamiento, cabe agregar que admitir la jurisdicción del domicilio de los actores conduciría a aumentar los foros exorbitantes o abusivos en el caso, pues, además del eventual foro de Amman, Jordania, se abriría el de Buenos Aires, agravándose la posibilidad de conflictos de jurisdicción en los cuales este último foro parece todo menos el más efectivo.

20) Que, en las particulares circunstancias del caso, los tribunales argentinos son incompetentes para entender en la acción deducida por los actores.

Por ello, oído el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia. Notifíquese y remítase.- J. S. Nazareno. A. C. Belluscio. A. Boggiano. G. A. F. López. G. A. Bossert.