sábado, 21 de julio de 2007

D., O. A. c. C., T. M. s. cesación de cuota alimentaria

CNCiv., sala I, 31/08/04, D., O. A. c. C., T. M. s. cesación de cuota alimentaria.

Alimentos. Menores. Mayoría de edad. Derecho aplicable. Capacidad. Domicilio. Cambio. Residencia habitual en Francia. Conflicto móvil. Código Civil: 6, 7, 138. Aplicación de derecho extranjero de oficio.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 21/07/07, en Revista Derecho de Familia nº 30 (marzo/abril 2005), 211, con comentario de L. B. Scotti, en El Dial 06/10/04 y en El Dial 26/11/04, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración, con comentario de M. S. Rodríguez.

2º instancia.- Buenos Aires, 31 de agosto de 2004.-

Autos y vistos: para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia interlocutoria de fs. 119/20. El memorial de agravios obra a fs. 128/33 y fue contestado a fs. 135/9.

La cuestión centra en la discusión que entablan las partes acerca de si M. D., de nacionalidad francesa, nacido el 6 de mayo de 1983, en Maisons Alfort (Val de Marne), Francia, del matrimonio que formaban T. M. C. y O. A. D. ha arribado a la mayoría de edad, conforme al derecho francés que la fija en los 18 años o bien continuaba, al tiempo de los hechos litigiosos, siendo menor de edad, conforme al derecho argentino, hasta los 21 años.

Como bien señala el Señor Defensor de Menores de Cámara a fs. 145, M. D., entretanto, ha alcanzado esta última edad y adquirido la mayoría, por lo que se abstuvo de dictaminar. Empero, la cuestión no por ello resulta abstracta, habida cuenta la existencia de cuotas alimentarias que la madre reclama impagas en el incidente sobre ejecución de alimentos, que comprenden períodos durante los cuales M. no () era mayor conforme al derecho argentino.

La llegada a la mayoría de edad se rige, en principio, por el derecho del domicilio de la persona de cuyo arribo a la mayoría se trate, conforme al criterio general que respecto de la capacidad adopta el Derecho Internacional Privado argentino, según resulta de los arts. 6 y 7 del Código Civil.

Cuestiones singulares se articulan ante el cambio de domicilio entre diversos países, cuyos derechos materiales (derecho privado, derecho civil) poseen soluciones diversas acerca del momento de la emancipación por mayoría de edad. La cuestión no presenta problemas cuando el menor de cuyo arribo a la mayoría de edad se trata muda domicilio conjuntamente con sus progenitores o quien ejerce la patria potestad, representantes legales. En ese caso, se aplica, desde el cambio de domicilio, el derecho del país de ese nuevo domicilio, y si conforme a estas leyes el menor adquiriría mayoría a una edad menor, a la cual ya ha arribado el sujeto, así ocurrirá desde el cambio de domicilio.

No es el caso de autos el del traslado de domicilio por parte de quien siendo mayor o emancipado según las leyes de su domicilio anterior (Francia o Italia, v.gr., donde la mayoría es a los 18 años), lo traslada, por ejemplo, a la República Argentina, según cuyas leyes la mayoría se adquiere a los 21 años. El tema está resuelto en el art. 139 del Código Civil, según el cual quien "fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable". Ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional, de 1889 y 1940 resuelven la cuestión de manera similar, disponiendo sus arts. 2 que "el cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación, mayor edad o habilitación jurídica" (1889) y que "el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida" (1940).

La cuestión es más compleja si la persona tiene su domicilio de derecho en el país donde se domicilia su representante legal, según cuyas leyes sería menor de edad y domicilio de hecho o residencia estable en otro en el cual ya habría arribado a esa mayoría. Como enseña la doctrina, se presenta en este caso una suerte de círculo vicioso como señala Berta Kaller de Orchansky (Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, pág. 176 y ss.) autora que explica con relación a este problema la superioridad de la concepción objetiva del domicilio por sobre la clásica y señala además que, con un criterio estricto y fiel a esa concepción clásica, los menores y los no emancipados no podrían mudar domicilio porque son incapaces, pudiendo operar el cambio sólo sus representantes legales. Se configura, pues, tal círculo vicioso. Esto así, por cuanto la llegada a la mayoría de edad se rige, como se dijo, por el derecho domiciliario de la persona de que se trata, en tanto por otro lado, el establecer domicilio supone la existencia de capacidad y, por ende, ya resuelto el tema de su minoridad o el arribo a la mayoría. En efecto, de ser aún menor la persona, tendría el domicilio de su representante legal y carecería de aptitud para establecer domicilio. En cambio, de ser mayor o emancipado, podría fijar domicilio propio según su voluntad. Este tema es resuelto en el art. 138 del Código: "el que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior".

En el que Salvat narra al escribir su obra como el único caso de jurisprudencia por él conocido sobre el punto, la hija del famoso literato español, Ramón del Valle Inclán, María Beatriz, dejó España donde se domiciliaba con su madre viuda que allí permanecía, para dirigirse a París y luego a Chile en el año 1939, entrando luego a nuestro país en calidad de turista, donde se suscitó una cuestión por la repatriación que había dispuesto su madre. Encontrándose ya embarcada enfermó, por lo cual se procedió a su internación en un establecimiento de salud, cumpliendo 22 años (límite entonces de la ley civil argentina) solicitando la interesada al Asesor de Menores tramitase el reconocimiento de su mayoría ante el juez argentino. Denegada la petición en primera instancia, esta Cámara, mediante intervención de su Sala 2a., el 7 de mayo de 1942, revocó el pronunciamiento, por los fundamentos del señor Fiscal de Cámara, Jorge Figueroa Alcorta. Se argumentó que la circunstancia de que la interesada cambiase domicilio por sí misma, mientras fuera menor de edad según las leyes de su anterior domicilio, no impedía que rigiese el caso el art. 138 antes transcripto, teniendo en cuenta, además, que no se trataba de una evasión ya que el alojamiento de su país de origen lo había sido con fondos suministrados por su madre. Se añadió que la circunstancia de que los incapaces tengan el domicilio de sus representantes y no puedan, por ende, crearse uno propio, no tiene el mismo alcance en el orden internacional, desde que cuando un individuo llega a los 22 años cesa precisamente su incapacidad para la ley argentina, quedando por tanto habilitado para establecer aquí su domicilio, con todas las consecuencias que de ese hecho derivan (Raymundo M. Salvat "Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General, 10a. edic., actualizada por Víctor N. Romero del Prado, Tipográfica Editorial Argentina, Buenos Aires, 1958, I, nros. 1167/9 y nota 24, págs. 643 a 646). El fallo se encuentra publicado en LL 26-573 y en JA 1942-II-789).

Argumento capital del Dr. Figueroa Alcorta fue señalar que el art. 138 carecería de aplicación práctica si, como se pretendía, el directamente interesado no tuviera capacidad para cambiar por sí mismo su domicilio de un país extranjero al territorio de la República mientras fuera menor, según las leyes de aquél, y a pesar de haber alcanzado aquí el límite de edad fijado por nuestro Código Civil.

Al referirse al problema, Goldschmidt señala la justicia de la solución contemplada en el art. 138, "porque la adquisición de la mayoría de edad mira hacia lo por venir y da al joven la facultad de organizar a partir de ese momento su vida por actos propios, mientras que la cancelación de la patria potestad no deja de ser un subproducto" (Werner Goldschmidt "Derecho Internacional Privado - Derecho de la tolerancia", novena edición, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2002, nros. 200, 204 y 205, págs. 216 y ss.).

Es decir que al tránsito de la minoría a la mayoría de edad no se aplica lisa y llanamente la ley domiciliaria, sino que debe atenderse al cambio de estatutos que implica la mudanza del domicilio de hecho o residencia estable, debiendo aplicarse en todos los casos, la ley más favorable a la mayoría de edad o la emancipación (autor citado, op.cit. y "Sistema y Filosofía del Derecho Internacional Privado", segunda edición, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, t. II, pág. 139).

Explica Boggiano que el art. 138 puede ser considerada como una norma que resuelve el caso del cambio de estatutos o conflicto móvil, determinando el momento decisivo del punto de conexión en el domicilio actual de la persona y que en el caso de la persona que no tiene capacidad para mudar por actos propios su domicilio, según la ley de su domicilio anterior, para apreciar si la posee no es aplicable el derecho del anterior domicilio sino las normas materiales del derecho internacional privado argentino, concretamente el art. 138 (Derecho Internacional Privado, segunda edición, Depalma, Buenos Aires, 1983, t. II, págs. 132 y ss. y Curso de Derecho Internacional Privado, segunda edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, págs. 358 y ss.).

Los arts. 138 y 139 suponen un traslado a la Argentina desde el extranjero. No contemplan, en cambio, la mudanza de domicilio desde la Argentina al extranjero, ni la que se produce desde un país que no es la Argentina a otro que tampoco lo sea. Tampoco contemplan traslados que involucren a tres países.

La doctrina iusprivatista es unánime en señalar que corresponde la aplicación analógica de esos artículos (Goldschmidt, "Derecho… cit.", pág. 224; Víctor N. Romero del Prado, "Derecho Internacional Privado", ed. Assandri, Córdoba 1961, t. II, págs. 46/8 autor que recuerda la opinión favorable de Carlos María Vico para el supuesto que plantea, "porque hay identidad de motivos y entonces, esa persona deberá ser considerada capaz, deberá reconocérsele, no obstante la incapacidad del primitivo domicilio, la capacidad para cambiar de domicilio"; Kaller de Orchansky, op. y loc. cit., implícitamente, al referir y comentar los casos Valle Inclán y Berman; igualmente Sara L. Feldstein de Cárdenas, "Derecho Internacional Privado", Parte Especial, ed. Universidad, Buenos Aires, 2000, págs. 64 a 67, Carlos Alberto Lazcano, "Derecho Internacional Privado", Editora Platense, La Plata, 1965, pág. 202; Boggiano, "Derecho…" cit., págs. 335/6 y "Curso…" cit., pág. 363; Diego P. Fernández Arroyo, en la obra colectiva "Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur", que lo tiene por coordinador, Zavalía, Buenos Aires, 2003, cap. 13, n° 494, pág. 522/3).

Similar criterio se encuentra en la doctrina de los autores de Derecho Civil (por ej., Julio César Rivera en la obra colectiva bajo la dirección de Belluscio y coordinación de Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias…", Astrea, Buenos Aires, 1978, t.1, pág. 544).

Así aconteció esa aplicación analógica en el caso de Evelina F. G. Berman, que encontrándose en Israel, país donde la mayoría de edad se adquiere con 18 años, deseaba contraer matrimonio, a lo que se oponían sus padres. En las actuaciones iniciadas para obtener la venia judicial supletoria del consentimiento que los padres le negaban a efectos de regresar al país con la finalidad de tramitar la venia aetatis, el asesor de Menores de esta Cámara, Alberto M. Justo, sostuvo que la supuesta menor no lo era tal para el ordenamiento jurídico israelita como tampoco para el sistema legal argentino, en función de lo previsto en los arts. 138 y 139 del Código Civil. La Sala C, con firma de los Dres. Chute, Boffi Boggero y Gondra, resolvió el 30-12-1957, en el mismo sentido, destacando que "si bien es cierto que ambas normas solamente tienen en vista el cambio de domicilio existente en el Estado extranjero al territorio de la República, la doctrina acepta también y, generalmente, la misma solución para los casos de cambio de domicilio existente en la República al territorio de un Estado extranjero al territorio de otro Estado extranjero" (sentencia publicada en JA 1958-IV-27 y en LL 91-439; también en la Revista de Derecho Internacional y Ciencias Diplomáticas, Rosario, VII, n° 14, 1958, págs. 81 y ss. Y 169 y ss., con comentario de Werner Goldschmidt, "Enseñanzas del caso Berman para el Derecho Internacional Privado y el Derecho Consular Argentino").

Es importante advertir que el caso Berman motivó, según señala variada doctrina (Goldschmidt, Feldstein de Cárdenas), un cambio en las "Normas de aplicación del Reglamento Consular", estableciéndose que cuando los funcionarios consulares procedieran a expedir, renovar o prorrogar pasaportes a menores de veintidós años (desde la ley 17.711, 21), deberán tener en cuenta lo dispuesto en los arts. 138 y 139 del Código Civil, respetando las leyes del domicilio que determinan los mismos.

En el caso de autos no puede discutirse que desde el mes de febrero (según la madre), o marzo de 2001 (según el padre) M. D. vive en Montpellier, República de Francia, país del que tiene la nacionalidad, al igual que sus padres. En dicho país vive, estudia (si bien no está claro el objeto de sus estudios, francés o ecología según discrepan las partes, punto sobre el que no se ha producido prueba), goza de una beca del gobierno francés y según refieren testigos, en prueba no del todo sólida, habría alquilado vivienda, tendría una novia ecuatoriana y efectuaría cuando menos algunos trabajos o actividades lucrativas durante el receso en sus estudios. Ello basta para considerar, apreciando además el tiempo transcurrido desde entonces, que M. tiene en Francia su residencia habitual, su centro de vida, un domicilio de hecho. Sobre el concepto de residencia habitual, el Tribunal se remite a su sentencia interlocutoria del 14-9-1995, publicada en El Derecho 165-499. Esa residencia habitual o estable, a tenor de la aplicación analógica del art. 138 del Código Civil autoriza a considerarlo allí domiciliado a los efectos de la aplicación de ese precepto en consonancia con el del art. 7 del Código Civil, con la consecuencia de que ha adquirido capacidad conforme al derecho francés. En su participación en la obra colectiva "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", (tomo 1, publicado por Hammurabi en Buenos Aires, 1995 bajo la dirección de Alberto J. Bueres y coordinación de Elena I. Highton), dice Berta Kaller de Orchansky al comentar los arts. 138 y 139: "Los menores y los no emancipados no pueden mudar su domicilio, porque son incapaces; sólo pueden operar el cambio sus representantes legales, padres o tutores. Por ello, hay que acudir a la concepción objetiva que le atribuye domicilio a la persona en el lugar de su residencia principal o permanente, y señala así, sin mayores dificultades, mediante una conexión de hecho, que prescinde del elemento subjetivo, cual es la ley que rige la capacidad de esa persona para cambiar domicilio.

La conclusión a la que se arriba precedentemente no varía si en lugar de considerar la remisión al derecho francés como efectuada a su derecho civil se toma en cuenta el derecho internacional privado francés, que somete el estatuto personal a la ley nacional, desde que M. posee dicha nacionalidad.

Aunque el contenido del derecho extranjero (que conforme viene resolviendo este Tribunal desde tiempo ha, debe aplicarse de oficio y del mismo modo averiguarse su contenido) no depende de las afirmaciones que en sentido concordante pudieran efectuar las partes del juicio, salvo la excepción que corresponde hacer respecto de cuestiones que dependan de la autonomía de la voluntad, no está en discusión que la adquisición de la capacidad en el derecho francés (al igual que en otros numerosos países que fueron puestos como ejemplo al proyectarse un criterio similar para nuestro derecho civil en numerosos proyectos legislativos; Luis Moisset de Espanés, ¿Beneficia a los jóvenes que la mayoría de edad se fije a los 18 años?, ED 111-843; Gustavo A. Bossert y Marisa A. Graham, Mayoría de edad a los 18 años, LL 1991-E-1028; Guillermo A. Borda, La mayoría de edad a los 18 años, LL 1992-D-1096), se produce a los dieciocho años. Así ocurre desde que por ley 74-631 del 5 de julio de 1974 se modificó el art. 488, primer párrafo, del Code. La reducción seguía una recomendación del Comité de Ministros de Europa del 19-9-1972, sobre la reducción de edad para la plena capacidad jurídica por debajo de los 21 años y fijarla, si se lo estimase oportuno, en 18 (sobre el punto puede verse María A. Leonfanti, "Capacidad civil a los 18 años en Francia e Italia", La Ley, 29 de septiembre de 1975).

Sólo adicionalmente cabe señalar que si, como hemos resuelto, la patria potestad (cabe acotar ahora, incluso su extinción) se rige por el derecho del lugar de su ejercicio y éste es el lugar de la residencia habitual del hijo, pues no puede ejercerse tal poder sino en el lugar en que se encuentra la persona sujeta a la patria potestad (sentencia del 26-12-1997, LL 1998-D-144), este es, en el caso, derecho francés.

A igual resultado se arribaría si se considerase que si bien los menores tienen el domicilio derivado de la persona que determina su residencia, cuando con autorización de esta persona o de la autoridad competente reside en otro país en el que tiene su centro de interés, se presume que tiene su domicilio en esa nación (cfr. Sugerencias del Comité de Ministros del Consejo de Europa para unificar el concepto de domicilio, cit. por Inés M. Weinberg, Derecho Internacional Privado, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2002, pág. 149).

Por lo expuesto, doctrina y jurisprudencia citadas, el Tribunal resuelve: Revocar la sentencia interlocutoria de fs. 119/20 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda incidental promovida, decretando el cese de la obligación alimentaria a que se obligara el demandante por el convenio homologado en los autos sobre divorcio, desde la fecha de notificación de la demanda. Costas en el orden causado habida cuenta la complejidad de las cuestiones de derecho internacional privado articuladas.- E. L. Fermé. J. N. Ojea Quintana. D. M. Borda.

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