S. A. G. s. restitución internacional CSJN 1

CSJN, 07/09/04, S. A. G. s. restitución internacional.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de la menor en Paraguay. Traslado ilícito a la Argentina. Cumplimiento del exhorto. Excepciones. Riesgo grave. CIDIP IV Restitución internacional de menores. Informe previo impacto de la medida en la menor.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 31/08/07, en Fallos 327:3632, en DJ 2004-3, 1099, en LL 2005-A, 302, en JA 2005-I, 57/61 y reseñado en RDPyC 2005-2, 505.

Dictamen del Procurador General Sustituto de la Nación

Considerando: I. La Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por el padre de la menor y, en consecuencia, revocó el auto interlocutorio dictado por el Juzgado de Familia de 1° Nominación de la ciudad de Córdoba, y ordenó la restitución de la niña a la República del Paraguay, en los términos de la rogatoria presentada en autos (v. fs. 389/398).

Para así decidir, señaló en primer término que el apelante reclama la restitución de su hija menor de edad, quién -aduce- fue sustraída por su madre de su lugar de residencia habitual denunciado en la ciudad de Asunción, República del Paraguay, para ser trasladada a la ciudad de Córdoba, República Argentina, donde habita con su progenitora y sus abuelos maternos.

En lo que aquí interesa, dijo que el pedido de restitución articulado en autos, encuentra sustento legal en la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores (Montevideo 1989), que fue ratificada en nuestro país por Ley 25.358 y se encuentra vigente a partir del 12 de diciembre de 2000, la cual nos vincula al país exhortante (Paraguay).

Expresó que respecto a la obligación genérica de restituir que impone el artículo 1° de dicho Tratado, su artículo 11°, inciso "b", contempla la excepción de cuando existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico, hipótesis invocada en la especie por la progenitora de la menor para desplazar la inmediata aplicación de la Convención Interamericana.

Manifestó que, no obstante ello, la facultad del funcionario judicial para oponerse al reclamo restitutorio debe ser entendida como una hipótesis que para tornarse operativa requiere que el niño presente un grado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente deriva en un menor ante la ruptura de la convivencia de sus padres; que comprende una situación extrema que excede los parámetros normales del trauma o padecimiento que eventualmente pueda ocasionar un cambio de lugar de residencia o de desarticulación de su grupo convivencial.

En función de tales postulados, y a la luz de los elementos obrantes en la causa, el juzgador estimó que no se verificaba en autos ningún supuesto excepcional que pudiera justificar la negativa al pedido restitutorio.

Juzgó que los dictámenes de los médicos psiquiatras no aportaron datos certeros que permitieran colegir que, de llevarse a cabo la restitución, se expondría a la niña a un grave peligro físico o psíquico, y que tampoco resultaban relevantes los exámenes psicológicos efectuados a los padres, ya que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar su aptitud para ejercer la guarda o tenencia de la menor, materias que son competencia exclusiva del juez del lugar de residencia habitual de la niña.

Al recordar el criterio asumido por la señora Juez de Primera Instancia, estableció que la "estabilidad" del ámbito convivencial de la niña, era una circunstancia que no justificaba fuera invocada en atención a satisfacer necesidades vitales de la menor, sino sólo un elemento de juicio no decisivo y que debía ceder frente a las reglas del Convenio. Ello ocurre -prosiguió- en supuestos como el de autos, donde la estabilidad conseguida es una consecuencia de la acción ilegítima de un progenitor que ha trasladado ilícitamente al niño a otro estado.

Sostuvo, más adelante, que no se ha logrado comprobar en el caso, que el cumplimiento de la presente rogatoria pueda comprometer seriamente el bienestar psíquico o físico de la menor reclamada.

Aseveró que la rogatoria tampoco autoriza a aplicar la hipótesis prevista por el artículo 25 de la Convención, que faculta al magistrado interviniente a oponerse a la restitución "cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño". Con cita de doctrina, dijo que en supuestos como el planteado en el sub lite, la invocación de la cláusula de reserva de orden público, debe ser restringida a su mínima expresión, esto es, cuando de la aplicación en concreto del Tratado surja palmaria la violación de los derechos humanos fundamentales del niño.

Destacó finalmente la necesidad de acatar y cumplir los Convenios internacionales vigentes, por lo que corresponde atenerse a las obligaciones que nos vinculan con el país exhortante, dado que el principio de cooperación internacional nos impone el deber de aplicar en nuestro ámbito territorial las disposiciones convencionales a las que oportunamente hemos adherido.

II. Contra este pronunciamiento, la progenitora de la menor interpuso el recurso extraordinario de fs. 404/436, el que fue concedido parcialmente a fs. 457/460, sólo en lo que atañe al planteo de que la interpretación que se efectúa en el fallo ha sido contraria a la inteligencia que cabe acordar al supuesto de exclusión contenido en el inciso "b", del artículo 11, de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.

El recurso fue denegado, en cambio, en orden a la invocación de la causal de arbitrariedad, en la que la recurrente denuncia falta de fundamentación y omisión de ponderar circunstancias de hecho relevantes para la correcta dilucidación de la causa, denegatoria que dio motivo a la presentación directa de la que también se me ha corrido vista.

Reprocha que el fallo hace un examen limitado tanto de los hechos controvertidos en autos, de lo peticionado en concreto en el exhorto remitido, y a su vez de las probanzas diligenciadas y su valor, prescindiendo de aspectos decisivos para resolver la cuestión litigiosa. Dice que, al ordenar efectivizar una medida que consiste en cumplimentar el exhorto extranjero en la forma presentada, en los hechos significa entregar la menor a su padre para que la traslade a la jurisdicción extranjera, lo que significa colocar a la niña en situación de riesgo cierto y grave de vivir situaciones de peligro en lo físico y en lo psíquico. Ello -afirma- porque el padre es una persona violenta, circunstancia que ha sido causa de la ruptura de la convivencia familiar, que la progenitora y su niña abandonaron en búsqueda de resguardo personal trasladándose a la ciudad de Córdoba. Que esta realidad ha generado, ya para el tiempo actual, un nuevo ámbito de convivencia, de protección para la niña y su madre, y que para mantenerlo y resguardarlo es procedente la recepción de la oposición articulada y, consecuentemente, el rechazo de la rogatoria.

Sostiene que en autos no se da el supuesto de la previsión de resguardo de personas menores de edad que contempla la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, pues no se trata de una sustracción ilegal de menores, sino que siendo la madre y la niña víctimas de repetidas conductas de malos tratos o violencia familiar por parte del progenitor, se aislaron de la convivencia con fines de resguardo y búsqueda de tratamiento superador.

Agrega que inmediatamente concurrió en busca de apoyo al ámbito de protección más adecuado, primero en el propio grupo familiar y luego bajo el control y tratamiento en centros especiales institucionales para la recuperación de la salud de estas especiales lesiones y dolencias.

Expresa que de su parte fue un comportamiento cuidadoso y de resguardo, y a pesar de ello, siempre tratando de salvaguardar los derechos parentales de la niña con su padre. Que después de llegar a la ciudad de Córdoba puso en conocimiento al progenitor de la niña de todo lo actuado, quien se trasladó a esta ciudad y solicitó de continuo mantener entrevistas con su hija, las que no se negaron.

Manifiesta que a través de la Oficina de Derechos Humanos del Poder Judicial de Córdoba, se dio aviso a todos los organismos pertinentes para esclarecer debidamente la situación que padecía y las razones reales de su especial traslado a la ciudad de Córdoba. Es decir -prosigue- que se cubrieron todas las instancias tendientes a evidenciar y aclarar que la situación de hecho que se había dado no era de los supuestos de la legislación que señala el exhorto enviado.

Afirma, más adelante, que todo ello es claramente la situación de previsión del inciso "b" del artículo 11 de la Convención Interamericana, que hace procedente la denegatoria de restitución formulada.

Expone que todo lo anterior se encuentra plenamente acreditado en autos y no fue considerado por el juzgador. Dice que omitió evaluar los informes remitidos en su momento, primero por la Oficina de Derechos Humanos y Justicia del Poder Judicial de Córdoba, y luego por la Dirección de Asistencia a la Víctima del Delito, que acreditan la especial situación de víctima de violencia familiar en que se encontraba al momento de su ingreso a Córdoba con su hija. A su vez -prosigue- con la prueba pericial se acredita el extremo de persona violenta del progenitor que genera potencial situación de riesgo grave de peligro en lo físico y psíquico.

Refiere que en la peritación psiquiátrica se expresa que ambos progenitores tienen trastornos de personalidad; en lo atinente a su persona, de tipo dependiente, y en lo que respecta a su esposo, de tipo antisocial. Que más adelante se dice que es imprescindible una enérgica contención familiar para la niña, por su edad, por el tironeo de que es objeto e incluso por el ambiente cambiante de residencia. Que estos factores pueden procurarle un daño personal definitivo en su corta edad. Expresa que los peritos indican la necesidad de tratamiento de parte de ambos, pero en lo referente a la persona del padre, señalan que el tipo de personalidad lleva a recomendar para él un actuar con máxima delicadeza para evitar su resistencia, ya que exhibe un bajísimo nivel de frustración y eso puede llevar a su rechazo; amén de su omnipotencia.

Afirma que, en virtud de ello, no sólo se debe rechazar el traslado, sino dar intervención en grado urgente a la Justicia de Menores para resguardar la salud presente y futura de la niña.

En cuanto al peritaje psicológico y referente a su relación con su hija, destaca que el informe concluye que está capacitada para desempeñar satisfactoriamente su función de madre, en tanto que respecto su esposo, dice que las características de su personalidad se constituyen en factores que dificultarían grandemente su rol de padre.

Manifiesta que lo anterior llevó a que la Jueza de Primera Instancia dictara un fallo negativo a la solicitud del exhorto y que las probanzas de autos evidencian la personalidad violenta del progenitor de la niña, que hace que la sola entrega de ella a él, genere una situación de riesgo cierto y grave de exponerla a una situación de violencia en lo físico y en lo psíquico.

En segundo término -y como ya se ha visto- plantea la cuestión federal, por entender que el fallo es contrario en su interpretación a la inteligencia de un derecho que invocó, fundado en la previsión de exclusión que prevé el artículo 11, inciso "b", de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.

Critica, asimismo, que no se haya considerado la opinión de la niña, expresamente contemplada como una facultad de la autoridad exhortada, en el último párrafo del artículo 11 de la Convención.

III. En primer lugar, estimo que existe la cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria en los términos del inciso 3° de la ley 48, toda vez que se ha cuestionado la inteligencia de un Tratado Internacional, y la decisión impugnada es contraria al derecho que la recurrente pretende sustentar en aquél.

En virtud de que la parte -como ya se ha dicho- también ha ocurrido en queja por la denegatoria del recurso fundado en la causal de arbitrariedad, presentación directa de la que igualmente se me ha corrido vista, a los fines de dispensar unidad al dictamen, trataré en el presente y en forma conjunta, los agravios relativos a la supuesta arbitrariedad del pronunciamiento en la consideración de argumentos planteados en la causa, pues a ello se imputa la directa violación de los derechos constitucionales invocados, guardando, en consecuencia, ambos aspectos, estrecha conexidad entre sí (conf. Fallos: 321:3596, voto de los Dres. Carlos S. Fayt y Antonio Boggiano, considerando 3°).

IV. A mi modo de ver, lo decisivo en esta causa es que la recurrente no ha demostrado con el grado de certeza que es menester, que exista un riesgo grave de que la restitución de la menor, pueda exponerla a un peligro físico o psíquico, supuesto de excepción contemplado por el art. 11, inc. b, de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.

En este marco, el a quo ha sido razonable cuando entiende que su facultad para oponerse a la restitución requiere que el niño presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia de sus padres y que exige una situación delicada que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo convivencial.

También acierta el juzgador en orden a que la supuesta violencia que habría ejercido el progenitor de la niña no se encuentra debidamente acreditada en autos, y que los informes periciales sobre los progenitores, su personalidad, y su capacidad para asumir el rol de madre o de padre, no aportaron datos que permitieran abrir juicio sobre si la restitución podría exponer a la niña a un grave peligro físico o psíquico; máxime cuando el presente proceso no tiene por objeto dilucidar su aptitud para ejercer la guarda o tenencia de la menor, afirmación que es corroborada por el artículo 15 de la propia Convención Interamericana, que explícitamente dice que la restitución del menor no implica prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de su custodia o guarda.

Cabe señalar igualmente -como lo advierte asimismo el a-quo-, que la "estabilidad" del ámbito convivencial de la niña, además de no resultar decisiva para excusar el incumplimiento del Convenio, fue conseguida como consecuencia de su traslado ilícito a otro país por parte de su progenitora.

Sobre el particular, corresponde recordar que el Tribunal tiene dicho en Fallos 318:1269, que la integración del menor al nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición a su restitución en el régimen del Convenio sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores (ley 23.857), aun cuando el segundo desplazamiento fuera conflictivo.

Resulta conducente, a mi ver, tener en especial consideración las conclusiones de V.E. en el precedente citado, toda vez que tanto aquel Convenio (ley 23.857), como el que nos ocupa en el presente dictamen (ley 25.358) satisfacen las directivas del artículo 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849), observándose que son coincidentes en gran parte de sus disposiciones.

Así, con relación a lo que se ha expuesto al comienzo de este ítem, nos encontramos con que en el aludido antecedente, el Tribunal dijo que las palabras escogidas por el artículo 13, párrafo primero, inciso "b", de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores -similar al artículo 11, inciso "b" de la Convención Interamericana- para describir los supuestos de excepción (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o situación intolerable), revelan el carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención. Y agregó que el peligro psíquico, es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres.

Dijo además la Corte en el fallo citado, que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente (...), no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución.

Tampoco está demás destacar que el padre de la niña, a quien las autoridades paraguayas solicitan que le sea entregada la menor, tiene pasaporte peruano (v. fs. 3, penúltimo párrafo), circunstancia que demuestra que no existen en el exhorto motivaciones vinculadas a la nacionalidad del progenitor, sino solamente el propósito de que se cumpla la Convención Interamericana. Al respecto V.E. tiene dicho que le corresponde a la Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar, en la medida de su jurisdicción, los tratados internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida (v. doctrina de Fallos 318:1269, considerando 21, y sus citas).

Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe desestimar el recurso extraordinario concedido, puntualizando que lo resuelto, en atención a la edad de la menor, no importa disposición o modificación de su situación jurídica actual, sino solo su reintegro a la jurisdicción competente -de la que fue sustraída de modo ilegal con arreglo a las normas internacionales-, y que resolverá en definitiva sobre el particular atendiendo todos los intereses en juego, en especial los de la menor afectada.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, cuadra advertir que la función esencial de este Ministerio Público Fiscal, consiste en velar por el resguardo de la legalidad, extremo que en el sub-lite se centra en el cumplimiento irrestricto de los tratados internacionales que regulan el caso. Por ende, si V.E. lo considerase pertinente, en aras del cuidado de otro de los sustanciales valores aquí comprometido, cual es la propia salvaguarda de la salud integral de la menor, podría disponer, en el marco de sus supremas potestades jurisdiccionales, una medida pericial especial sobre la niña, que aventare las dudas que pudieren subsistir ante la carencia de peritajes directos de que adolece la causa, y en su caso disponer, sobre la base de dicho informe, que la menor sea acompañada de una guardadora provisoria.- 7 de Abril de 2004.- F. D. Obarrio.

Dictamen del Procurador General Sustituto de la Nación

Considerando: Los agravios articulados en el presente recurso han sido objeto de tratamiento en el dictamen del día de la fecha, emitido en los autos S.1741 XXXIX, caratulados "S.A.G. s/restitución internacional - solicita restitución de la menor - recurso de apelación", a cuyos términos y consideraciones cabe remitir por razones de brevedad.

Por lo expuesto, estimo que debe rechazarse la presente queja.- 7 de Abril de 2004.- F. D. Obarrio.

Buenos Aires, 7 de septiembre de 2004.-

Considerando: Atento a lo solicitado por el Procurador General sustituto, y en uso de las facultades previstas en el art. 36, inc. 4° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con el objeto de atender el interés superior de la menor a que se refiere el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, requiérase informe sobre el estado de salud actual de la niña y acerca de si el cumplimiento de la decisión adoptada por el tribunal superior podría producir en ella un impacto físico o una grave perturbación psíquica que fuera en serio detrimento de su salud. Líbrese exhorto al señor juez federal que corresponda y requiérasele urgente trámite de la rogatoria.- E. S. Petracchi. A. C. Belluscio. C. S. Fayt. A. Boggiano. E. R. Zaffaroni. E. I. Highton de Nolasco.