SCBA, 09/02/05, B. de S., D. c. T., E. s. exhorto.
Restitución de menores. Exhorto de Brasil. CIDIP IV Restitución internacional de menores. Convención sobre los derechos del niño.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 02/09/07, en LLBA 2006, 36, con nota de W. Tejerina, en LLBA 2005, 283 y en LNBA 2006-6-663, con nota de E. R. Hooft.
1ª ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad? Caso negativo: 2ª ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?
1ª cuestión.- El doctor Hitters dijo: I. La sentencia de primera instancia rechazó el pedido de restitución de la menor E. T. B., debiendo en consecuencia permanecer con su madre E. T. con un amplio régimen de visitas a favor del padre señor D. B. d. S., y dejó sin efecto la custodia provisoria de la menor y guardia imaginaria policial (fs. 489/501).
Apelada la misma, la alzada ordenó la aprehensión y restitución inmediata de la menor E. T. B. al lugar de origen y consiguientemente puso la niña a disposición del señor juez exhortante, con costas por su orden (fs. 553/556 vta.).
II. Contra esta decisión la madre de la menor, por sí y en representación de aquélla, deduce recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (fs. 624/628 y 610/622, respectivamente), los que habiendo sido declarados inadmisibles por
III. Juzgo infundado el recurso extraordinario de nulidad que reclama tal declaración, con pie en el art. 168 de
Así lo considero porque en el caso se trata del cumplimiento de una sentencia extranjera que ordena la aprehensión y restitución de la menor E. T., comunicada en debida forma a través de un exhorto remitido por la justicia brasileña.
La eventual anulación de oficio, fundada en el principio según el cual resulta insoslayable escuchar al menor en todo procedimiento en que se encuentren en juego sus intereses, provocaría en las circunstancias propias de esta litis, un perjuicio mayor a la niña que el que se intenta prevenir con la invalidación, por lo que a mi criterio sería mejor resolver el fondo del asunto mediante el tratamiento del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto.
No nos encontramos ante un juicio contradictorio por la definición de la tenencia de la menor, aspecto que sí fue debatido en la causa Ac. 71.380 (sent. del 24/X/2001), en la que dispuse la anulación ex officio (en concordancia sustancial con mi voto en Ac. 56.195, sent. del 17/X/1995 y con Ac. 41.811, sent. del 10/X/1989, doctrinas todas que mantengo).
Aquí nos hallamos frente al acatamiento o no de una rogatoria internacional, encuadrada en los estrechos márgenes de conocimiento y rigurosas exigencias temporales que son derecho positivo supralegal en nuestro territorio (art. 75, inc. 22, CN; Convención de
Por ende, habiendo sido oída E. T. en la instancia de origen (v. fs. 267/269, audiencia del 20/V/2002 en presencia de la señora Jueza de Paz Letrada) y obrando en autos elementos más que suficientes para definir la procedencia o no del cumplimiento del exhorto de la justicia brasileña y, en consecuencia, la suerte del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto soy de la opinión que corresponde el tratamiento directo de la queja incoada (ver fs. 398/401 y 451/458).
Es que el principio de economía procesal y la definición sobre si han existido vías de hecho en el traslado de un menor, en verdad juegan un inigualable papel en la determinación del interés superior del niño. Así lo ha dicho
"La jerarquización de intereses con preeminencia del interés superior del niño [...] es respetada en
"[...]
IV. Por las razones invocadas considero infundada la denuncia fundada en la supuesta violación del art. 168 de
Voto por la negativa.
El doctor Pettigiani dijo: No coincido con quien me precede en la votación, en tanto considero que corresponde declarar de oficio la nulidad del fallo en crisis en atención a no haberse escuchado a la menor previo al dictado de la resolución cuestionada.
1. En efecto, como he sostenido en precedentes, emitidos en un contexto fáctico diferente al de autos pero cuya doctrina encuentro de aplicación a los mismos atento la comunión de regulaciones positivas aplicables a ambos casos y la índole de la cuestión jurídica planteada, resulta necesario oír al menor en los procesos donde se debate una situación que le afecta.
Expresé en la causa Ac. 78.728 (sent. del 2/V/2002) que
Se trata de una norma que se encuentra en condiciones inmediatas de operatividad (conf. Grossman, Cecilia, "Significado de
2. En lo que nos interesa, que es específicamente el derecho del niño a ser oído,
Art. 3.1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
Art. 9.3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del menor.
Art. 12.1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
3. La cuestión relativa a la tenencia de los hijos menores a lo que en síntesis confluye el núcleo del contenido del exhorto, o derecho de comunicación de los padres con su hijo no conviviente son sin duda alguna medidas que no sólo conciernen a los padres, sino que esencialmente interesan al niño, cuyo interés superior debe en consecuencia ser evaluado y satisfecho en todos los casos.
Tiene, desde este punto de vista, marcada importancia para la evolución y desarrollo integral de la personalidad del menor la modalidad con que se desenvuelve el ejercicio de estos derechos, ya que la frecuencia del contacto del hijo con sus padres debe guardar relación directa con su necesidad afectiva, la indispensabilidad en ciertos casos del acompañamiento de uno o ambos padres, la edad y las actividades que lleve a cabo, cuya armonización con las posibilidades de tiempo que puedan dedicarle sus progenitores debe procurarse.
Cabe entonces discernir de qué manera en tales circunstancias en el caso que se analiza, si hubiere sido pertinente, debió haberse habilitado este derecho del menor a ser oído.
4. En principio y siguiendo las directivas de las normas constitucionales en juego, podemos afirmar que no pudo prescindirse de recabar la opinión que tenía la niña respecto de cómo podría distribuirse su tiempo disponible para mantener un contacto provechoso con ambos padres.
También de acuerdo a la norma aplicable corresponde que tal opinión sea pasada por el rasero que implican la edad y madurez del niño, para lo cual es imprescindible que el juez analice cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, y las pondere mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presente el caso, y particularmente con la índole del derecho en juego.
No se nos escapa la existencia de inconvenientes que puede presentar esta participación del niño en el proceso, dentro de los cuales sin duda debe sopesarse en primer término la necesidad de que no se lo coloque en situación en que pueda percibir que de sus dichos dependerá el rol que desempeñarán sus padres en el futuro, y aún más, someterlo al conflicto psíquico de sentirse responsable de la elección entre uno de ellos, lo que debe evitarse (CSJN, "in re": "W. c. O." cit.), ya que ello implicaría o podría implicar por una parte una situación gravemente traumática, en tanto puede sufrir al pensar que está perjudicando a alguno de sus padres y en segundo lugar elevarlo a una categoría de árbitro de los problemas que ambos progenitores afrontan, con la consecuente posibilidad de manipulación, tratando de procurar ventajas a través de su manejo, lo cual sin duda es susceptible de afectar gravemente su desarrollo futuro.
Por ello es del caso que los jueces al enfrentarse con estos conflictos recaben la opinión del menor, a través de una formulación más amplia e inespecífica, contando en todos los casos con el auxilio de peritos terapeutas familiares.
El derecho a ser oído es de carácter personalísimo, por lo que no puede admitirse que se exija su ejercicio a través del representante promiscuo del menor el Asesor de Menores, ni de una figura como la del tutor ad litem, por cuanto su intermediación desvirtuaría la finalidad que se persigue.
Frente a la exigencia de que se consideren la edad y madurez del niño corresponde establecer judicialmente a falta de otras precisiones legales atendiendo a las circunstancias concretas de la causa si existe alguna limitación que alcance al niño a partir de ella.
Creemos que en función de la incidencia que implica en la vida de la menor la decisión a tomar, es imprescindible conocer de boca propia de ella cuáles son las sensaciones que experimentan en su realización, las modalidades que más le favorecen, y penetrar en lo más íntimo de sus preferencias.
5. Por cierto que escuchar al menor no implica que eventualmente no puedan desatenderse sus preferencias expresadas, si de los elementos obrantes en poder del juez, en particular los provenientes de una objetiva valoración de su medio, para lo cual cabe contar con el aporte inestimable de asistentes sociales, psicólogos, psiquiatras, surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés, en cuyo caso se torna necesario equilibrar esa posible frustración mediante adecuados auxilios terapéuticos y fundamentalmente orientándolos a la comprensión de la decisión y sus motivos.
De todos modos es menester que en tales supuestos de colisión con el deseo del menor el juez exprese los motivos de su apartamiento de la opinión recogida.
Al respecto merecen citarse las opiniones de Aída Kemelmajer de Carlucci: "También debe tenerse en claro que oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; en otros términos, la palabra del menor no conforma la decisión misma; el niño no debe pensar que él debe elegir entre su madre y su padre, y que de su opinión, exclusivamente, depende la decisión judicial, el juez resolverá priorizando el interés del menor; para tomar esta decisión tendrá en cuenta sus argumentos, lo que no implica acogerlos plenamente pues del mismo modo escucha al litigante, aunque no comparta la solución que la parte le propone" (op. cit., p. 177) y de Carlos A. Carranza Casares: "Por fin debe señalarse que, como lo ha indicado
También Francoise Dolto menciona que: "El niño siempre debería ser escuchado, lo cual no implica en absoluto que de inmediato se hará lo que él pide" ("Cuando los padres se separan", Ed. Paidós, 1989, p. 130, ver en Oppenheim, Ricardo y Szylowicki, Susana, "Teoría y realidad acerca de la voz y la presencia de los menores en los Juzgados Nacionales con competencia en materia de familia", ED, 155-617).
6.
Nos preguntamos: ¿el derecho de vivir en un país u otro le afecta? Contestamos afirmativamente.
En consecuencia cabe garantizar al niño la expresión libre de su opinión, dándole oportunidad de ser debidamente escuchado.
¿Tiene la niña de que aquí se trata una edad en la que se puede expresar libremente? Considero que sí, si bien señalo que existen criterios divergentes sobre si debe fijarse o no la edad a partir de la cual corresponde consultar a los menores.
Señala José Carlos Arcagni que "Como la convención ha decidido no poner ninguna edad determinada para evaluar la validez de la opinión del menor y no ha hecho ninguna distinción, no creo que deban realizarse interpretaciones que puedan desnaturalizar el espíritu y fines de
Coincidentemente, expresa Carranza Casares que "La formulación genérica sobre la edad y madurez y sobre la condición de formarse un juicio propio parece más adecuada que la fijación de una edad determinada, pues permite adaptarse mejor a las diferentes circunstancias y características de las personas y las familias" (op. cit., p. 1384).
En una investigación realizada en un universo de 21 magistrados con competencia en familia en
Un 14,20% lo remitió a los casos en que existe posibilidad de razonar y un 7,15% cada uno, respectivamente: a) a las posibilidades de comunicación, b) de acuerdo a las circunstancias de que se trate y c) a la edad escolar.
A igual consulta, de un conjunto de 6 Asesores de Menores del mismo ámbito territorial, un 25% expresó que el contacto con el menor debía hacerse a partir de los 8 años, otro 25% según el caso de que se trate, otro 25% a partir de su socialización (expresión ambigua que encontramos quizá asimilable a contar con discernimiento, el que en nuestro derecho se adquiere a los 10 años) y el 25% restante a los 14 años (ver Oppenheim, trabajo citado, ps. 620/621).
En el derecho comparado se han consagrado soluciones que revisten particular interés en lo que hace a la edad desde la cual cabe indagar sobre la opinión del menor.
Así, en España, tras señalarse en la exposición de motivos "que las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del niño y como consecuencia de eso se ha dado un nuevo enfoque a la construcción del edificio de los derechos humanos de la infancia",
"1) El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación, y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad".
"2) Se garantiza que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo, o a través de la persona que designe para que le represente cuando tenga suficiente juicio. No obstante cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente".
"3) Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le representa, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al ministerio fiscal y a aquellos" (cit. por Liliana Alicia Moreda Cerezo, "El derecho del niño a ser 'oído' en libro de ponencias de
En Francia, la ley 9322 del 8 de enero de 1993 regula expresamente el derecho del menor a ser oído en justicia, en el art. 388.1, incorporado al Código Civil, donde se dice que: "en todo procedimiento que le concierna, el menor con aptitud para discernir puede, sin perjuicio de las disposiciones que prevean su intervención o su consentimiento, ser escuchado por el juez o la persona designada por el juez a este efecto. Cuando el menor sea actor, su intervención no puede ser rehusada sino por una decisión especialmente motivada. Puede ser escuchado solo, con un abogado o con una persona de su elección. Si esta elección no aparece conforme al interés del menor, el juez puede proceder a la designación de otra persona. El hecho de escuchar al menor no le confiere calidad de parte en el procedimiento" (Aída Kemelmajer de Carlucci, op. cit., p. 173).
Otros ordenamientos jurídicos se pronuncian en similares términos según reseña Aída Kemelmajer de Carlucci: "a) El artículo 10 de
Por su parte el Código alemán establece que si el hijo cumplió los catorce años y con respecto a la tenencia hace una propuesta diferente a lo resuelto por sus padres, el tribunal decidirá lo que es más conveniente para el bienestar del hijo (La nueva reglamentación alemana sobre patria potestad, Anuario Derecho Civil, t. XXXV, fasc. III, julioset. 1982, p. 723 y sigtes.).
La ley austríaca expresa que deberá tomarse en cuenta la opinión del menor a partir de los diez años (cit. en la ponencia de Nancy Benítez Haurón "El Derecho del Niño (como sujeto de derecho) a ser escuchado, su participación. Su opinión" en Libro de ponencias citado, p. 144).
El Código de Familia de Cuba (ley 1289) en el Capítulo III (Adopción), art. 107, dice: "Cuando el menor de cuya adopción se trate, tenga 7 o más años de edad, el tribunal podrá explorar su voluntad al respecto y resolver lo que proceda" (ref. en Oppenheim, trab. cit., p. 618).
"En Francia, la psicoanalista Francoise Dolto, que dedicó todos sus estudios al niño y trabajó con ellos exhaustivamente, habla de la 'edad del juicio', que la ubica a partir de los 8 ó 9 años, y qué quiere significar con ello, dice que esta edad es la de la aceptación de la ley que rige a todos los sexos del sujeto hasta en los procesos imaginarios. Ello produce en el niño una mutación, la integración del sujeto a la sociedad en cuanto responsable de sus actos deliberados. Si los padres le dejan al niño el ejercicio de su libertad, se vuelve autónomo, interesado en todas las leyes de la vida social y aspira a un éxito en su clase de edad, más allá de la vida familiar" (cit. por Liliana Alicia Moreda Cerezo, trabajo citado, p. 148).
Completando esta referencia, corresponde señalar que la misma autora es aún más explícita, afirmando que "... A partir de los ocho años todo niño debería poder comunicarse con el juez tantas veces como lo deseara...". "... En Francia ahora es sistemática la presencia del niño mayor de 13 años, hay algunos jueces que reciben a los preadolescentes a partir de los 9 años y también por debajo de esa edad, con el consentimiento del presidente del Tribunal" (tal referencia se hace con respecto a situaciones de divorcio. op. cit., ps. 126 y 130, ver en Oppenheim trabajo citado, p. 618).
¿Puede pregonarse en el presente caso que la niña tiene madurez para expresarse libremente?
Esta respuesta es más difícil, ya que el concepto de madurez es de una relatividad y variabilidad muy pronunciada, fundamentalmente vinculado con la elaboración de juicio que una persona pueda realizar, esencialmente distinguiendo entre diversas posibilidades de actuación. Entre el bien y el mal, entre lo verdadero y lo falso. Cuanto más compleja sea la materia de que se trate, más difícil es para la persona formarse el buen juicio con prudencia y sensatez como requiere la calidad de maduro.
No advertimos, de todos modos, que en lo atinente a la expresión de sus necesidades afectivas, pueda sostenerse la incapacidad de una niña que actualmente cuenta con 12 años (ver fs. 21 vta.) para hacerlo. Máxime que, en rigor, no se procura una elección, sino simplemente conocer qué es lo que requiere la menor, para así estar en condiciones de determinar su interés concreto en el caso, el que por ser superior al individual que compete a cada uno de los padres debe orientar la solución a adoptarse por el juez a partir de su conocimiento de la realidad familiar y en aras de su mejor conveniencia.
7. Como vemos, la legislación y doctrina comparadas otorgan destacado rango a la necesidad de que el menor sea oído, lo cual se encuentra robustecido en nuestro derecho a partir de los comentados textos que revisten jerarquía constitucional.
En igual orientación, esta Corte ha decidido con anterioridad (conf. Ac. 56.195, sent. del 17/X/1995; ídem Ac. 41.811, sent. del 10/X/1989) que corresponde anular de oficio el fallo que se dictara "sin haber sido escuchado el menor".
Aun cuando tales resoluciones estaban referidas al proceso de menores regido por la ley 10.067, existe equivalencia entre el bien jurídico ahora tutelado y el que motivara aquel pronunciamiento, cabiendo adicionar como antes señalamos la jerarquía constitucional de la normativa que consagra el derecho a ser oído, por lo que corresponde sostener igual solución para cuestiones que guardan sustancial identidad; si bien en aquella oportunidad se trató del desconocimiento de la manda contenida en los arts. 22 y 50 de dicha ley, resulta igualmente adecuado al caso que se juzga señalar que "la gravedad de la sanción que el incumplimiento de dicha exigencia legal (bajo pena de nulidad) acarrea, no es sino la exteriorización del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza toda legislación sobre menores (art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica, conf. art. 75, inc. 22, CN, ref. año 1994 y art. 12.2, Conv. de los Derechos del Niño)" ... "Atento la trascendencia que a la decisión sobre el destino del menor se otorga, se exige que quien vaya a resolver sobre él lo conozca; no importa cuáles fueran las circunstancias que demandaran la intervención judicial, ni importa tampoco la edad: la ley no distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de certificados, informes y constancias foliadas: para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez"... "La representación que el Asesor de Incapaces ejerce, como parte esencial en este procedimiento ... no suple ni, por ende, subsana la omisión del contacto personal..." (voto del doctor Hitters, que hizo mayoría). Mas allá de que aquí se trata de escuchar al menor, lo cual supone que éste pueda expresarse de alguna manera, la doctrina sentada en el fallo quizás excesivamente amplia en mi criterio resalta la necesidad de contacto con el juez cualquiera sea la edad del niño.
Finalmente, debo expresar que el derecho del menor a ser oído constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto y no mero objeto de derecho (conf. Ac. 63.120, sent. del 31/III/1998 en "Jurisprudencia Argentina", 1998-IV-29; Ac. 66.519, sent. del 26/X/1999; Ac. 71.303, sent. del 12/IV/2000).
Así lo expresa Cecilia P. Grosman: "Pensamos que oír al menor en la decisión sobre su guarda es la natural consecuencia de la nueva concepción del hijo como sujeto de derechos, entendido este concepto no sólo como ente susceptible de poseer derechos y obligaciones, sino en un sentido ético, como lo opuesto a un 'objeto' que puede ser manipulado en forma discrecional" ("La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia", LL, 107-1014).
Quedó patentizado en autos que la menor cuya restitución se pretende, no fue escuchada por el a quo; cuando por las razones normativas antes expuestas debió serlo.
Cabe asimismo señalar que, en la especie, advierto que la niña fue, en cambio, oída por la señora Jueza de primer nivel interviniente en autos ver fs. 267/269 vta. Mas dicha circunstancia no abastece el deber que recae sobre
Por otra parte dada la naturaleza de los recursos ordinarios y la competencia que por ley tienen asignados los jueces de grado, posibilitan, a diferencia de lo que acontece en la sede extraordinaria, la revisión integral de todas las circunstancias de hecho referentes al niño particularmente de cómo éste fue escuchado y la forma en que a la postre fue valorada su declaración. En definitiva, la naturaleza dinámica que revisten las cuestiones como la abordada en autos, no posibilita se cristalice la opinión del menor, menos aún cuando la instancia de grado cuenta con potestades al efecto. Lo contrario significaría enervar el imperativo mandato constitucional de tutelar del modo más eficaz el interés superior de los niños.
Por las razones expuestas, considero que la audiencia de fs. 267/269 vta. no es idónea para satisfacer el recaudo en cuestión por parte del a quo.
8. Con relación al eventual planteo de una pretendida colisión entre diversas normas que se aplican al supuesto jurisdiccional de autos sobre la necesidad de oír al menor, debemos remarcar que las mismas se orientan en una misma dirección y en todo caso deben, más allá del perfecto ensamble señalado, emplearse armonizando sus textos de conformidad a los principios generales de interpretación, y atendiendo a los fines que inspiraron su consecución. En tal sentido no debe olvidarse la presunción de coherencia que reina en el sistema de normas (conf. Ac. 55.689, sent. del 28/II/1995; DJBA, 148222, ED, 165974; "Jurisprudencia Argentina", 1996-I-13, "Acuerdos y Sentencias", 1995I137; Ac. 67.487, sent. del 14/II/2001; DJBA, 16085). Por ello, la hermenéutica debe efectuarse de tal manera que los dispositivos jurídicos armonicen entre sí y no de modo que se produzcan choques, exclusiones o pugnas entre ellos (conf. Ac. 47.812, sent.
Mas como quedó expresado la normativa aplicable, tanto general como específica, requiere que el menor sea al menos escuchado el art. 10 de
En ese orden cabe recordar que "constituye elemental regla hermenéutica que cuando el texto de la ley es claro y expreso no cabe prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarla estrictamente y en el sentido que resulta de su propio contenido" (Ac. 39.014, sent. del 12/IV/1989; LL, 1990-A, 206, DJBA, 1989136209; ED, 139-415 y "Acuerdos y Sentencias", 1989-I-59; Ac. 69.271, sent. del 29/II/2000, en LLBA, 2000-1202). Ello así pues "al intérprete de la ley no puede acordársele el poder de variar el contenido mismo del texto legal interpretado, al grado de prescindir de él" (Ac. 41.480, sent. del 4/VII/1989; LL, 1989-E, 130, ED, 136-285 y "Acuerdos y Sentencias", 1989-II-613).
9. Voy a propiciar en consecuencia como lo hace el Subprocurador General (ver su dictamen de fs. 744/747, y en particular a fs. 746 y vta.) la anulación de oficio de la sentencia de fs. 553/556. Mas, por la naturaleza del proceso en cuestión y las particularísimas circunstancias de la causa (fs. 771), habiéndose desarrollado por decisión de este cuerpo (fs. cit.) ante esta sede audiencia en que fue escuchada la menor de autos (fs. 784) y fundamentalmente por ser lo más conveniente para satisfacer en concreto el interés superior del menor en las presentes actuaciones, es que propongo que esta Corte asuma competencia positiva.
En efecto, conforme lo sostuve en Ac. 72.890 (sent. del 19/II/2002) que en el tópico en tratamiento es en esencia aplicable al presente conflicto familiar más allá del distinto camino ritual de ambos litigios, nos hacemos eco así de la crítica que formula la doctrina al sistema indiscriminado de reenvío que impone el art. 298 del Código ritual, asumiendo que el mismo carece de imperatividad frente a un texto constitucional que como ocurre con el art. 3°, inc. 1 de
Desde otro ángulo, apunta Juan Carlos Hitters que "como es sabido, la moderna casación ha abandonado en lo posible, el esquema de la remisión, pues resulta más eficiente que
Es la solución que consagra el proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de
Para ello cabe tener en cuenta las especificidades que ofrece el proceso donde se debaten cuestiones de Derecho de Familia, las que se acentúan tratándose de menores.
Robustece esta posición el hecho de que la doble instancia en materia civil no constituye exigencia constitucional (Berizonce, "
Desde tal vértice y como lo sostiene Juan Carlos Hitters, "consideramos, en síntesis, que siendo el reenvío un temperamento esgrimido en su momento por razones políticas más que jurídicas ... debe ser manejado con criterio restrictivo..." (opus y p. cits.).
En definitiva, frente a tal hermenéutica útil al rito y sus destinatarios, atento las especiales características que reviste el presente proceso (como ha quedado expresado ante la clara e imperativa normativa con jerarquía constitucional referida arts. 75, inc. 22 de
Una solución contraria, no sólo desconoce la globalidad del ordenamiento jurídico vigente sino que también soslaya estrictas razones de justicia, creando confusión en torno a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva hacia la que tiene que estar orientada toda decisión judicial y cuya necesaria primacía es acorde con el adecuado servicio de justicia ("Fallos", 299:208, consid. 4 y sus citas). Se erige en una interpretación rigurosamente formal que genera un menoscabo concreto de principios de jerarquía superior.
Cabe recordar que el fin del proceso es la composición justa del litigio (conf. Francisco Carnelutti, "Sistema de Derecho Procesal Civil", t. I. Trad. Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Ed. Uteha, Bs. As., 1944, p. 287, infra 287 'a'), la realización del valor justicia a la que primordialmente debemos atender.
"La finalidad que persigue la comunidad a través del Derecho Procesal es que la decisión del litigio, independientemente de su conformidad con la norma jurídica, sea justa, concepto que se escinde en dos aspectos: por una parte, es justo aquello que se identifica con el valor justicia, por otra parte, ante la dificultad de conseguir siempre el imperio del valor justicia, la comunidad se satisface con la eficacia de la justicia" (Clemente A. Díaz, ob. cit., Parte General, T. I., Introducción, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1968, p. 159). En dicho derrotero se orienta la solución que propugno, la que en mi criterio cumplimenta los requerimientos sustanciales de la jurisdicción, a la vez que de un adecuado y eficaz servicio de justicia, priorizando "la consideración del interés del menor, que debe orientar el pronunciamiento del Tribunal en el caso concreto por mandato constitucional" (CSJN, "in re": "O, S.A. c. O, C.H.", sent. del 1/XI/1999, cit., po. 78, par. 11) por encima de ápices formales (arts. 31, 75, inc. 22 de
Esta característica del proceso familiar ha sido destacada por numerosos autores. Así, se han referido a ella Augusto César Belluscio ("Tratado de Derecho de familia", T. I, Pte. General, Matrimonio, nos. 53 y sigtes., Depalma, Buenos Aires, 1974, p. 119), Roberto Berizonce (Tribunales y Proceso de Familia, en los Tribunales de Familia, seguimiento y eficacia del servicio, investigación socio jurídica, informe final, directora Olga Luisa Salanueva, mayo de 1998, p. 107 y sigtes.), Augusto Mario Morello ("Familia y jurisdicción. Hacia una Tarea Interdisciplinaria", JA, 1990IV879 y sigtes., secc. Doctr.), Carlo Carli ("Derecho Procesal", 2ª ed., Abeledo Perrot, Bs. As. 1967), entre otros, habiendo también por mi parte intentado esbozar algunas de sus tipicidades (Derecho de Familia, Revista de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, N° 14, p. 51: "Familia y justicia hacia una Realización del Derecho Justicial Material en el Derecho de Familia").
Berizonce sostiene que ante la eventual afectación del interés público comprometido, las cuestiones de familia deben aprehenderse "como conflictos diferenciados para los que se propugna una tutela preferencial, ya que los conflictos familiares encierran situaciones cuya solución al versar sobre entuertos humanos escapa casi siempre a lo estrictamente jurídico, o al menos a lo que se entiende por "soluciones jurídicas tradicionales", reclamando una justicia que al decir de Cappelleti "tiene por objetivo resguardar la entera situación en la cual el episodio aislado se inserta" (op. cit.).
Morello por su parte explica que "el reforzar la tutela jurisdiccional en orden a que la calidad de los derechos en juego (y la intensidad de los deberes y causas que pesan sobre ciertos sujetos de la célula familiar) exige, constitucionalmente (art. 14 bis), que las situaciones tutelables no se frustren nada más que por razones formales. Asimismo, llevan a que se deje de lado el riguroso principio de nulidad toda vez que es posible sustraer al juez emocional o ideológicamente de las peripecias humanas reales y de practicar un activismo indeclinable" (op. y loc. cits.).
También el ex decano del Colegio de Abogados de Madrid Angel Osorio se había detenido atentamente frente a "los pleitos familiares", calificándolos de "materia delicadísima en la que urge dar a los jueces una gran libertad de acción" ("
Por mi parte tengo dicho que "frente a la eventual afectación del interés familiar o del minoril, el órgano judicial tiene la obligación de proseguir la actividad procesal hasta obtener el esclarecimiento de la verdad, no obstante la inactividad de la parte o su actividad procesal defectuosa", y que en orden a que el proceso familiar "procura que la verdad material tenga primacía sobre la verdad formal. El juez no puede ignorar aquello que pasa ante sus sentidos. Debe incorporarlo al proceso de familia en cuanto sea atingente a su solución" (op. cit., ps. 64 y 65).
Nuestro más Alto Tribunal nacional tiene resuelto que privar a la parte de un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión y someter la causa a una dispendiosa actividad jurisdiccional, postergando indebidamente el pleito implica un serio menoscabo a la garantía de la defensa en juicio, que también está integrada por el derecho a una rápida y eficaz decisión judicial (CSJN, "in re": "Instituto de Vivienda del Ejercito contra Empresa Constructora Indeco S.A. y otros", 21/XII/1999, LL, 2000-C, 748, considerandos 4 y 8). Asimismo, la solución procesal que propugno encuentra fundamento en las Convenciones Internacionales receptadas con rango constitucional.
En efecto, el art. 75, inc. 22 de
Como lo ha puesto de manifiesto el distinguido colega doctor Hitters en Ac. 59.680 (sent. del 28/IV/1998) "no cabe hesitación que en la segunda mitad de este siglo ha tenido concreción una nueva disciplina jurídica, esto es el 'derecho internacional de los derechos humanos' (Gros Espiell, "Derechos humanos", Perú, 1991, p. 1527) que a nivel convencional ha generado una serie de instrumentos y tratados internacionales, que como dije al principio, han servido para 'oxigenar' al derecho interno, confiriéndole pautas abarcadoras a nivel universal y regional, desplegando una pantalla protectora para el ser humano en cualquier lugar donde se encuentre".
"Esto es lo que se ha dado en llamar la dimensión transnacional del derecho y de la justicia (Cappelletti, Mauro, "Justicia constitucional supranacional", en Revista de
10. En la especie, las particularidades del caso sub examine me convencen de que las normas procesales ceden frente al imperativo de las convenciones internacionales y sus disposiciones mencionadas a lo largo de los desarrollos vertidos.
Voto pues, como quedó anticipado, porque esta Corte, decretando la nulidad del fallo en crisis, asuma competencia positiva a los efectos de su resolución.
Así lo voto.
La doctora Kogan dijo: Teniendo en cuenta el limitado marco cognoscitivo en el que se desenvuelve la presente litis; por razones de celeridad y economía procesal, y ponderando el interés superior de la menor E., coincido con mi colega doctor Hitters en que sería mejor resolver sin más el fondo de la cuestión mediante el tratamiento de los recursos interpuestos.
Por lo que adhiero a su voto y doy el mío por la negativa.
El doctor Soria, por los mismos fundamentos del doctor Hitters, votó la primera cuestión también por la negativa.
El doctor Roncoroni dijo: 1) Adhiero al voto del doctor Hitters y, en vista de los extensos y razonables argumentos expuestos por mi colega doctor Pettigiani para fundar la solución contraria, estimo necesario hacer algunas consideraciones más.
2) Las normas que reglan el procedimiento en autos son las de
3) Por lo dicho, la eventual nulidad resultante de una omisión en el procedimiento debe ser juzgada a la luz de las disposiciones específicas de los Convenios, y no por las de los procedimientos previstos en la legislación de menores de un Estado signatario, y menos aún por las contenidas en un decreto ley de una de las provincias de uno de ellos.
4) Ahora bien, el art. 10 de
En el caso en tratamiento la tardanza ya es desesperante, y una nulidad que volviera los trámites a una instancia anterior no haría sino agravar lo que ya es inadmisible.
5. Dado que la omisión en tratamiento no encuadra en ninguno de los supuestos previstos en el art. 161 inc. 3 letra "b" de
El doctor Negri dijo: La recurrente (fs. 624 y sigtes.) pide la nulidad de la sentencia de grado, aduciendo que
La omisión que denuncia quedó sin embargo subsanada con la audiencia del pasado 8 de septiembre de 2004 ante esta Suprema Corte.
En esas condiciones, el recurso ha devenido abstracto.
La decisión que en orden a la inaplicabilidad de ley se toma al tratar la segunda cuestión, atiende a esa voluntad, con la extensión y significado que le reconoce el derecho aplicable.
Voto por la negativa.
El doctor Genoud dijo: 1. Adhiero al doctor Pettigiani. Su ilustrado voto me exime de abundar en citas de doctrina y jurisprudencia acerca de la necesidad de escuchar al niño en todo proceso donde se encuentren en juego sus intereses.
2. Agrego que los textos internacionales ratificados por
Que
Resulta claro además, que en este proceso no se está evaluando a quién corresponde la guarda de la niña, ni los eventuales derechos de comunicación con ella, sino la conveniencia de su restitución, y ello debió ser analizado por los jueces a quien se somete la rogatoria.
3. No comparto sin embargo las conclusiones del colega -al que adhiero-; en cuanto a que esta Suprema Corte se encuentra facultada para asumir competencia positiva cuando se hace lugar al recurso extraordinario de nulidad, ello así porque, aun cuando pueda sostenerse de lege ferenda la conveniencia de suprimir tal reenvío, el art. 298 del Código Procesal Civil y Comercial lo ordena expresamente y esa norma no puede ser soslayada.
4. Con el alcance expuesto voto por la afirmativa.
El doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del doctor Hitters, votó la primera cuestión también por la negativa.
2ª cuestión.- El doctor Hitters dijo: El objeto de estos autos es como ya lo dije el cumplimiento de la orden de búsqueda y aprehensión de la menor E. T., emitida por el Juez de Derecho de
1. Planteada en dichos términos, la tarea de cooperación internacional requerida debe ser encuadrada en la normativa convencional vigente en nuestro país.
En este ámbito comparten vocación con diversa intensidad, atento a la especialidad de algunos tratados sobre otros o a la fecha respectiva de suscripción distintos documentos de jerarquía supralegal (art. 75, inc. 22, CN), tales como:
Entre ellos, sin dudas tienen primacía en el sub lite por razones de especificidad los dos primeros, estos son,
2. Por lo cual, una vez determinada la regularidad formal del exhorto (aspecto que no ha sido materia de agravio), el cumplimiento del pedido de asistencia internacional que diera objeto a esta litis, sólo podrá ser rechazado si se encuentra presente alguna de las causales de excepción contempladas en la normativa indicada para denegar el auxilio.
A tal efecto, resulta sin dudas relevante para la resolución del presente, la definición de ilicitud del traslado o retención del menor, que torna operativos los mecanismos de auxilio mencionados.
El art. 3 de
"a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención"; y
"b) cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención".
"El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado".
De las constancias de autos (v. esp. fs. 88 y su traducción oficial a fs. 104) puede apreciarse que al momento de viajar hacia
Siendo ello así, no se advierte que el traslado de residencia derecho reservado a quien conserva la custodia del menor haya sido ilícito, en los términos de dicha normativa.
A igual conclusión arribamos mediante la aplicación de
Reitero, al momento de la salida del país vecino, el cambio de residencia de la menor no ha constituido en sí una vulneración de derechos del padre, sino el ejercicio de una prerrogativa propia de quien gozaba de la guarda jurídica de la niña. Así lo dispone expresamente el art. 3 de
Queda claro, por lo tanto, que la guarda reconocida a la madre de la menor impide calificar al traslado objeto de autos como ilegítimo, en los términos del citado instrumento internacional. Las consideraciones relativas a la legitimidad de la restricción del derecho de visita del padre y la eventual revocación de la guarda que pudiera derivar de tal actitud resultan definiciones ajenas a la competencia de la jurisdicción argentina y deberán ser resueltas por el juez natural de la causa principal. Lejos de importar un desconocimiento de la autoridad de la magistratura brasileña, el criterio sustentado se orienta en el pleno respeto hacia la jurisdicción de dicho país, al evitar invasiones sobre la definición que no son propias de la justicia argentina.
Por otra parte, es de señalar que lo aquí sostenido en modo alguno implica contradecir lo resuelto por esta Corte en la causa Ac. 91.561 (sent. del 20/VIII/2004), en la que adhiriera a la doctora Kogan a favor de la procedencia de la restitución del menor. La diferencia entre ambos casos es sustancial y no puede ser soslayada. En el sub discussio la demandada contaba con la guarda legalmente conferida con carácter pleno y en tal carácter decidió su lugar de residencia (art. 5°, inc. "a" de
Cabe concluir, por lo tanto, que el procedimiento de restitución internacional contemplado en las citadas convenciones especiales, no resulta de aplicación al caso, atento a la ausencia de ilicitud en el traslado.
3. No se me oculta, sin embargo, que la ausencia del mencionado presupuesto (ilegitimidad del traslado) torna inaplicable exclusivamente el expedito procedimiento de restitución contemplado en las convenciones especiales mencionadas en el punto anterior.
Sin embargo, aun sin ilicitud en la traslación, pueden resultar operativas otras normas de idéntica jerarquía, basadas en el respeto mutuo entre las jurisdicciones de los países signatarios y el espíritu de colaboración internacional.
La medida dictada por la justicia brasileña, sigue siendo una orden emitida por un tribunal que requiere asistencia de las autoridades argentinas para su cumplimiento.
Pero, tal como puede advertirse de la mera lectura de la "Carta Rogatoria Itinerante" (v. fs. 86 y su traducción oficial a fs. 102/103), suscripta por el señor Juez de Derecho de
Por ende, la competencia de
Sin perjuicio de lo antedicho repárese que la niña prefiere estar con su madre en su actual lugar de residencia (véanse fs. 267/269; 398/401 y 451/458), lo que igualmente se desprende de sus manifestaciones en el contexto de la audiencia celebrada el día 8 de septiembre de 2004, en la que esta Suprema Corte tomó contacto personal con ella (v. acta de fs. 784).
4. En virtud de lo expuesto, habiendo sido oído el señor Procurador General, corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto, disponiendo en consecuencia el rechazo de lo impetrado en el exhorto objeto de autos, con costas (art. 68, CPCC).
Voto por la afirmativa.
El doctor Pettigiani dijo: Teniendo en cuenta la mayoría acordada al tratarse la cuestión anterior, adhiero al voto del doctor Hitters, haciéndolo también por la afirmativa.
La doctora Kogan dijo: Adhiero al voto del doctor Hitters.
Coincido en que no hubo ilicitud en el traslado o retención de la menor E. en los términos del Convenio sobre los Aspectos Civiles de
Agrego a lo expuesto por mi colega, que más allá de la ausencia de tal presupuesto, el Tribunal de grado tampoco advirtió que los convenios mencionados precedentemente, contemplan la posibilidad de rechazar la restitución cuando existiere una clara oposición del menor a regresar.
En efecto, el Convenio sobre los Aspectos Civiles de
Por su parte el art. 11, párr. 4° de
Sobre la base de tales disposiciones, la ponderación de la opinión de E. en la presente causa deviene insoslayable, toda vez que puede su oposición, constituir un motivo válido y suficiente para que la autoridad de aplicación deniegue la restitución.
De las constancias de la causa surge que la niña ha expresado su opinión ante
En estas condiciones y dada la trascendencia de la opinión de E. a los fines de determinar su destino, no cabe sino concluir que el tribunal a quo, con su proceder, ha avasallado el interés superior de la menor principio que es de aplicación obligatoria para todo operador del derecho luego de la incorporación de
En consecuencia, propicio hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, y rechazar el exhorto impetrado por el Juez de
Voto por la afirmativa.
El doctor Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la segunda cuestión también por la afirmativa.
El doctor Roncoroni dijo: 1) Coincido con el doctor Hitters en que el traslado de la menor de autos no encuadra en las ilicitudes que, en términos parecidos, definen tanto el Convenio sobe Aspectos Civiles de
Lo dicho es claro en
2) Algo similar ocurre con
Destaco, como mi colega doctor Hitters, que el art. 3 de
Esta interpretación se ve reforzada por el art. 21 de esta convención. La norma indica que la solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de los derechos de visita (y no la restitución de la guarda), se regirá por el procedimiento previsto para la restitución. Deduzco de esto que el trámite tiende a asegurar u organizar el derecho de visita, pero no tiene por objetivo una restitución. Es que en tal caso no tendríamos propiamente restitución, sino un cambio de la custodia o guarda.
3) Nadie ha controvertido que el padre de la menor tenía, al momento del traslado, un derecho de visita y no de guarda. Esta, en forma provisoria, le fue otorgada en una sentencia posterior al traslado, por lo que no encuadra en los supuestos de las Convenciones antes analizadas.
4) No se me escapa que
Primero, la opinión transcripta se refiere a un supuesto que no es el juzgado, y ya es sabido que son las decisiones las que forman la doctrina de un tribunal, y no las soluciones de casos hipotéticos.
Segundo, que si bien puede compartirse el criterio expuesto como directiva para evitar la burla del derecho de visita, o incluso como descripción de una regla del derecho interno, lo cierto es que la violación de esa regla no encuadra en el art. 3 de
5) Reitero ahora, pues quiero que el sentido de mi voto no se preste a confusiones, que lo dicho se limita a constatar que el traslado de la menor de autos no es la sustracción ilícita que las convenciones citadas tienden a remediar. No digo que aquél sea legal e inatacable conforme al conjunto de las normas del derecho interno del país requirente. No digo tampoco, pues sería absurdo, que quien se lleva a una niña a otro país, sin aviso y sin dejar datos del paradero, no viole los derechos de visita acordados al padre. Sin embargo, como ya lo expliqué, este derecho tiene el resguardo que señalan los arts. 21 de ambas convenciones citadas, que no es el requerido en el caso que nos ocupa.
Debo aclarar que tampoco juzgamos aquí, por supuesto, sobre los eventuales derechos del padre a obtener la guarda total o compartida, ni sobre la competencia para decidir tal cosa, ni sobre la eficacia internacional de las medidas cautelares que puedan dictarse para resguardar ese eventual derecho. Lo que debemos decidir ahora, con la mayor premura posible, es que el pedido formulado no encuadra en las hipótesis que determinan la restitución de menores, según las convenciones que antes he citado.
Voto por la afirmativa.
El doctor Negri dijo: 1. Inician estos obrados con una rogatoria judicial cursada desde
2. La jueza exhortada, antes e darle curso, decide escucharla. Invoca diversas normas de derecho internacional para fundar su decisión.
Y como consecuencia de lo que la niña expresa, y de un minucioso examen de las demás circunstancias del caso, hecho con amplio apoyo técnico, psicológico y asistencial, (fs. 267/269; 378/383; 398/401 y 451/458) rechaza el pedido de restitución y decide que la menor debe "... permanecer con su madre... con amplio régimen de visitas en favor del padre".
3.
4. Contra esta última decisión se plantea por la madre de la menor el recurso en examen, aduciendo en lo sustancial que la opinión de ésta, expresada libremente y en consonancia con las demás circunstancias de hecho debe ser atendida.
5. Entiendo que le cabe razón.
Un exhorto (más aún tratándose del destino de una menor para la que se definen aspectos decisivos de su vida) no puede ser cumplimentado en términos automáticos ni rituales.
La actuación del juez está aquí, acaso como nunca, ligada al resultado de lo que resuelva.
Y esto es así, especialmente, cuando los propios textos que regulan el trámite y que fueron adecuadamente aplicados, remarcan la necesidad de escuchar al menor y atender a su superior interés.
6. Los argumentos dados en primera instancia son correctos.
La audiencia de la que se da cuenta a fs. 784, realizada ante los jueces de esta Suprema Corte y extendida "... hasta agotado su objeto..." corroboran su actualidad y la adecuada recepción de la voluntad de la menor.
7. De este modo, y en concordancia con lo que disponen los arts. 13, 20 y 12 del Convenio de
Con ese alcance, voto por la afirmativa.
El doctor Genoud dijo: 1. Discrepo con los colegas que me han precedido y entiendo que el recurso no debe prosperar.
Nos encontramos frente a un proceso de rogatoria de un juez extranjero que solicita la restitución de una niña cuya residencia habitual era Brasil y que fue trasladada a
Debe señalarse que la cuestión se encuentra regida por
Corresponde entonces al análisis del término "custodia" utilizado por el art. 5° de
El término está empleado con el criterio de "guarda" del derecho argentino. Puede definirse a la guarda como el derecho deber de los padres de convivir con los hijos y la correlativa obligación de éstos de habitar con sus padres. El art. 265 señala que los hijos se encuentran bajo la autoridad y cuidado de los padres, y los arts. 275 y 276, que los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquélla que éstos le hubieren asignado, sin licencia de sus padres, previendo la posibilidad de requerir legalmente su reintegro (CNCiv., sala G, 20/IX/2001, LL, 2002-B, 352); e incluso los faculta para acusar criminalmente a los seductores o corruptores de sus hijos, y a las personas que los retuvieran (conf. Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; Roveda, Eduardo, "Manual de Derecho de Familia", Ed. Lexis Nexis, año 2004, p. 418).
El ejercicio de la guarda es conjunto cuando ambos padres conviven con sus hijos en el mismo hogar. Sin embargo, en los casos de separación de hecho, separación personal y divorcio vincular, se produce su desmembramiento. En estos supuestos, la guarda será ejercida por el padre que conviva con el menor.
Pero a la par de ese derecho de guarda del progenitor que convive con el niño existe el derecho del otro a tener comunicación y contacto con aquél. Este es un derecho de los hijos y un deber de los padres, y viceversa, que se acentúa cuando se produce el desmembramiento de la guarda. En efecto, el progenitor que no la ejerce (padre no conviviente), tendrá derecho a tener adecuada comunicación y contacto con el menor (conf. CNCiv., sala K, 26/XII/2001 LL, 2002-A, 565; ídem, sala L, 26/XII/1997, LL, 1998-D, 245, ídem, sala K, 26/X/2000, ED, 192-494, sala K, 27/II/2002, LL 2002-B, 445).
Este derecho deber se conoce como derecho de visita, denominación criticada por la doctrina, atento a que no refleja su verdadero contenido, que no sólo consiste en las visitas periódicas, sino que se traduce, además, en la adecuada comunicación y la supervisión de su formación integral; y que se otorga en interés del niño (Cámara 2ª de Apelaciones Civil y Comercial de
El contenido del derecho a la adecuada comunicación no se agota en el derecho de visitas, sino que abarca la posibilidad de participar ampliamente en la vida de su hijo. Tampoco se trata sólo de un derecho del progenitor no conviviente, sino que encuentra su correlato con el de los hijos de mantener de modo regular relaciones personales y contacto directo con ambos padres (art. 9.3, C.D.N.).
En cuanto al alcance y extensión del derecho deber de supervisar la educación, éste se vincula estrechamente con el derecho a participar activamente en la vida del hijo, puesto que la norma utiliza el término educación en referencia a su formación integral.
De este modo, tanto para los hijos matrimoniales como para los extramatrimoniales, la norma expresa la idea de responsabilidades comunes. Por ello no puede hablarse de "ejercicio exclusivo" sino que resulta más eficaz para caracterizar su contenido la expresión "ejercicio preponderante" para el que tiene la tenencia o la guarda según el caso, y "ejercicio atenuado" para el otro progenitor (conf. Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, "El ejercicio de la patria potestad en caso de separación", LL 1997-A, 127.)
En este marco no puede sostenerse que el traslado a
En tal sentido se ha dicho "que al hablar de restitución de menores en el ámbito internacional, nos limitamos a aquellos casos en que el menor es sustraído por parte de quien detenta (sic) la tenencia en forma unilateral o compartida o es siendo titular de la guarda del menor o de un régimen de visitas, y abusando de su derecho traslada al menor a otro Estado diferente al de su residencia habitual, cercenando el derecho de la otra parte quien también goza de algunos de esos derechos. Las graves consecuencias que ello genera al menor imponen la restitución del mismo al Estado de su residencia habitual" (Basz, Victoria y Campanella, Elisabet, "Derecho Internacional Privado", Editorial Rubinzal Culzoni Editores, 1999, p. 162).
En este orden de ideas se encuentra configurada la ilegalidad del traslado en términos del art. 4° de
Y el padre que insta las presentes actuaciones se encuentra legitimado para hacerlo ya que el art. 5° de la citada convención así lo establece cuando dice: "podrán instaurar el procedimiento de restitución de menores, en ejercicio del derecho de custodia o de otro similar, las personas designadas en el art. 4°".
Entiendo que cuando
Por último debo remarcar que el presente proceso se inicia por un pedido de búsqueda de su hija por parte del padre, lo cual indica sin hesitación que la actitud de la madre de trasladarse a
2. Además de lo expuesto no se da ninguna de las situaciones excepcionales que autorizan al Estado requerido a denegar el pedimento.
Ello así porque debe entenderse que en los términos del tratado que venimos analizando la restitución es la regla y la retención en el Estado requerido es la excepción para supuestos especiales donde la conveniencia para el menor de esa no devolución sea evidente.
Tal razonamiento parte de una interpretación integrada de los arts. 12 y 13 de
Si miramos con detenimiento los dos supuestos de excepción observaremos que ninguno de ellos se encuentra configurado en autos, ya que no existirá peligro físico o psíquico para la niña y, como ha sido señalado en el acápite anterior, el poder del padre no se limitaba a la visita.
3. Podrá argumentarse que el derecho de visitas que el padre ejercía en el momento del traslado debe hacerse efectivo mediante el procedimiento del art. 21 de
Por otra parte es también la madre quien con su actitud ha detraído de los jueces naturales el análisis de la conveniencia del traslado y la forma de hacer efectivas las visitas, por lo que no puede ahora escudarse en ese derecho para validar su actitud.
4. Por último quiero señalar que esta Corte se ha pronunciado recientemente en un caso similar al presente y se ha otorgado la restitución de una menor ilegítimamente trasladada por su padre a nuestro país, en aquel caso se trataba de un permiso concedido por la madre para que el padre viajase con la niña y regresara a Italia en el término de un mes y esa condición no fue respetada, pretendiendo quedarse a vivir aquí (Ac. 91.561, sent. el 20/VIII/2004).
En aquel caso el padre por lo menos se trasladó con permiso de la madre y su incumplimiento de la condición temporal transformó en ilegítimo el traslado y permitió la procedencia de la restitución solicitada. Nótese la diferencia con el caso de autos, aquí la madre se trasladó sin ningún tipo de autorización y además a escondidas, por lo que no podemos sostener que este traslado fue legítimo.
5. Por las razones brevemente expuestas voto por la negativa.
El doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del doctor Hitters, votó la segunda cuestión planteada también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría respecto del de nulidad y oído el señor Procurador General, se lo rechaza (art. 298 CPCC). En cuanto al de inaplicabilidad de ley, de conformidad -en lo concordante- con lo dictaminado por el señor Procurador General, también por mayoría, se hace lugar al mismo, revocándose la sentencia impugnada y, por los fundamentos desarrollados, se mantiene la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó el exhorto objeto de autos (art. 289, CPCC). En atención a la naturaleza de la cuestión decidida se imponen las costas en el orden causado (art. 68, Cód. cit.).- J. C. Hitters. E. J. Pettigiani. H. Bogan. J. M. Soria. F. H. Roncoroni. H. Negri. L. E. Genoud. E. N. de Lázzari.
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