Betesh Rosarios, Armando c. Rosarios Egon, Germán

CNCom., sala B, 26/09/03, Betesh Rosarios, Armando D. y otro c. Rosarios Egon, Germán y otros.

Sociedad constituida en el extranjero. Participación en sociedad constituida en Argentina. Ley de sociedades: 123. Inscripción en la IGJ. Carácter retroactivo. Improcedencia.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 15/09/07.

2º instancia.- Buenos Aires, septiembre 26 de 2003.-

Considerando: 1. Apelaron los demandados la sentencia de fs. 1586/1610; la memoria de fs. 1797/1807 fue respondida a fs. 1811/1819.

2. La sentencia definitiva de la anterior instancia de fs. 1586/1610 rechazó la nulidad absoluta de la asamblea de fecha 8/3/1999 argüida por los demandados con fundamento en la falta de quorum de la asamblea, dispuso poner en posesión del cargo a los directores titulares de Rosarios y Cía. S.A., señores Armando D. Betesh y Enriqueta Rosarios de Betesh, y condenó a estos últimos a hacer entrega efectivamente y bajo inventario de todos los bienes y documentos de la sociedad Rosarios y Cía. S.A. a los nuevos integrantes del órgano de administración dentro del quinto día de quedar notificada la sentencia.

3. Los demandados se agravian contra el fallo exponiendo sus quejas a fs. 1797/1807; las críticas de las codemandadas transitan fundamentalmente por los siguientes carriles: i) falta de quorum de la asamblea de fecha 8/3/1999 a causa de la exclusión de voto de Falcon Property Inv. Ltd., que motiva la nulidad de la decisión adoptada en la asamblea; ii) subsanación en el cumplimiento de los recaudos del art. 123 LS, pues aunque la sociedad extraterritorial no se encontraba inscripta en el momento de la asamblea, posteriormente se inscribió con fecha 9/4/1999 bajo el n. 708 del libro 55 t. B de sociedades extranjeras, que produce el saneamiento de su actuación.

4. En el pronunciamiento de la sala copiado a fs. 1709/1831 se decidió, en los términos del art. 322 CPCCN que en las asambleas de fechas 19/2/1999 y 8/3/1999 era la actora Enriqueta Rosarios de Betesh quien se hallaba legitimada para votar.

Dicha declaración de certeza (art. 322 CPCCN) imprime carácter y responde a la noción de caso considerada por el art. 100 CN para la intervención de los órganos judiciales, en tanto busca precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad. Desde tal perspectiva conceptual, aunque el efecto de esta acción es declarar la certeza respecto de una relación o estado jurídico, siempre es pasible de ejecución impropia (CNCiv., sala D, 22/10/1997; LL 1998-E-487). Dicho de otro modo, no puede desconocerse el efecto del antes mencionado pronunciamiento sobre la decisión adoptada en la asamblea.

5. En el sub examine los demandados no pueden resistir la pretensión invocando la nulidad del acto; ello, pues aunque se pretendiera su invalidación en los términos del art. 1042 CCiv. por reputar como requisito esencial para el regular funcionamiento de ella el quorum exigido por la ley, la pretensión debe ser valorada a través de un proceso autónomo de nulidad con amplio debate y prueba, y no meramente por la oposición deducida por los accionados en este proceso. Por lo demás, sin anticipar juicio sobre esta cuestión, el art. 243 LS dispone que el quorum en primera convocatoria requiere la presencia de accionistas que representen mayoría de las acciones con derecho a voto; esto es: 1) no se computan las acciones preferidas, salvo en los supuestos en que recuperen ese derecho (art. 217 párrs. 2 y 3); 2) no se computan las acciones adquiridas por la sociedad, suspendidas en sus derechos (arts. 221 párr. 2) (conf. Halperín, Isaac, actualizada por Otaegui, Julio C., "Sociedades Anónimas", Ed. Depalma, ps. 710 y ss.), y en situación análoga a los casos mencionados se encuentran aquellas acciones de la que es titular la sociedad extraterritorial que no se halla legitimada para emitir el voto.

6. En lo concerniente a la inscripción de la sociedad extraterritorial, de acuerdo con lo decidido por esta sala en el precedente citado, dicha sociedad ("Falcon Property Investmets Ltd.", titular del 50% del capital accionario de una sociedad de dos socios) a efectos de participar en otra ya constituida en la República, debía cumplir con la inscripción impuesta por el art. 123 LSC. Y cuando se inviste la calidad de socio o de accionista se adquiere un status que implica una serie de obligaciones y de derechos, algunos de ellos de "tracto continuado": eventuales aportes y reintegros de capital; concurrencia, voz y voto en las asambleas, con las consiguientes responsabilidades (conf. art. 254 ley 19550); percepción de dividendos; ejercicio preferente de suscripción de acciones; ejercicio de la acción de nulidad asamblearia, etc. Estos actos, de los cuales será titular la sociedad constituida en el extranjero desde el momento en que participa en una local, pueden calificarse como "habituales" y son propios de la calidad de socio (conf. Zaldívar, Enrique y Rovira, Alfredo L., "El art. 123 ley 19550. Una polémica concluida en torno a su alcance", Revista del Derecho Comercial, 1979, Ed. Depalma, p. 731).

Conforme a lo expuesto en la sentencia de esta sala de fecha 12/12/2001, la sociedad extraterritorial no había cumplido con su previa inscripción en la Inspección General de Justicia al momento de celebrarse las asambleas en cuestión. En consecuencia, le faltaba legitimación, no podía invocar su existencia respecto de la sociedad local ni ejercer ninguno de sus derechos de socio, ni políticos ni patrimoniales, hasta tanto no cumpliese con la respectiva inscripción; con lo cual no puede pretenderse a través de su tardía inscripción la modificación de lo resuelto en aquel pronunciamiento pasado en autoridad de cosa juzgada.

7. Se desestima el recurso de apelación de fs. 1611, confirmándose la sentencia de fs. 1586/1610, con costas (art. 68 CPCCN). La Dra. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).- A. I. Piaggi. E. M. Butty.