Federal S.A. (Delbene Hnos y Sabio Ltda.) s. quiebra s. incidente de medidas cautelares

Juz. Nac. Com. 2, secretaría 3, 14/10/87, Federal S.A. (Delbene Hnos y Sabio Ltda.) s. quiebra s. incidente de medidas cautelares.

Quiebra en Argentina. Fallida controlante de sociedad constituida en el extranjero (Brasil). Aumento de capital. Pérdida del control. Periodo de sospecha. Acción de ineficacia consursal. Jurisdicción internacional. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940. Aplicación analógica. Teoría del paralelismo. Competencia del juez de la quiebra. Medidas cautelares.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 22/09/07, en ED 132, 371/382, con nota de A. P. Radzyminski y en A. Boggiano, Derecho Internacional Privado, t. II, 782/783.

1º instancia.- Buenos Aires, 14 de octubre de 1987.-

1. a) Conforme surge de los antecedentes glosados en este cuaderno incidental, en los autos principales sobre quiebra de Federal S.A., y en el expediente relativo a la venta de los establecimientos de la fallida, la hoy quebrada ostentó en forma incuestionable -hasta antes de ahora- el control de la sociedad brasileña "Gelatti do Brasil Industria y Comercio Ltda.", merced a la titularidad del 98% de sus cuotas sociales.

b) Empero, según los informes oportunamente producidos por la coadministración judicial en fojas 591, 1154 y siguientes de los autos incidentales sobre su actuación (expte. 55.392), corroborado en la especie por la documental auténtica incorporada en fojas 5/12; se produjo virtualmente dos meses antes de la declaración de quiebra de la hoy fallida (ocurrida el 8-X-1986), el desprendimiento de tal valioso activo concursal.

c) En efecto, con fecha 6 de agosto de 1986 -ilustran los informes de referencia- los entonces únicos cuotistas de esa sociedad extranjera, el señor Antonio Pinto de Rezende, titular del 2% de las partes sociales, y Federal S.A. dueño del 98% restante, acordaron una reforma del contrato social que dispuso el aumento del capital en casi once veces. Simultáneamente una persona hasta entonces ajena a esa sociedad (Osvaldo Staforini), suscribió el 90% de tal incremento de capital, siendo el restante 10% "integrado" por el socio Pinto de Rezende.

Mediante tal operación se privó a Federal S.A., a pocos meses de la declaración de su quiebra, del control de tal sociedad brasileña, que se vio así reducido al 8,82% del capital social, sin que mediara explicación justificativa de ninguna naturaleza.

Constituyeron elementos contribuyentes a abonar la antijuridicidad del acto que denunciaron los funcionarios judiciales, las siguientes circunstancias: (1) El señor Marco Aurelio Michelli, quien actuó en representación de Federal S.A., no era, al momento de otorgar esos actos, representante legal del ente, pues había cesado en su mandato como presidente del directorio. El apoderamiento general esgrimido en las circunstancias de referencia -se dijo- hállase fuera de vigencia, pues era el instrumento que según práctica de estilo de la empresa se concedía al presidente del directorio para facilitar su labor, y cesaba justamente con su mandato. La declaración testimonial producida en los autos principales (fojas 16.947/9, especialmente preguntas 7, 8 y 10) por el señor Néstor Julio García, presidente de la sociedad en ocasión de que estas operaciones se celebraron, por el señor Alfredo P. Pagel, vicepresidente (fojas 16.952/3, mismos autos) corroboran esa afirmación. (2) Según diligencias de investigación realizada por la coadministración judicial en la ciudad de San Pablo (Brasil), el mencionado Staforini viajó a ésa en compañía del señor Michelli, y ambos se alojaron en el mismo hotel (v. informes citados). En los contratos cuestionados esta tercera persona fijó su domicilio en la calle Constitución 133 de la localidad de Avellaneda (Bs. As.), sitio en el cual, según cédula de notificación obrante en foja 16.816 de los autos principales él no vive; y sí habita en cambio Juan José Michelli, hermano del nombrado Marco A. Michelli (declaración de García, pregunta 12). (3) No se produjo ingreso alguno de contraprestación en el activo de Federal S.A., como compensación por la pérdida del control social de esa entidad brasileña. Ello aparecería corroborado por los informes incorporados en fojas 22/3 de estas actuaciones.

Frente a tales antecedentes, la sindicatura concursal y el coadministrador judicial peticionaron primeramente el dictado de ciertas medidas cautelares y con posterioridad el síndico reclamó la declaración de ineficacia concursal del acto en análisis.

2. a) Las circunstancias atribuidamente dolosas que rodearon ese proceder de ex responsables de la sociedad cesante, serán ciertamente analizadas de modo pormenorizado en la etapa procesal oportuna, tanto por este tribunal como -en su caso- por el señor juez instructor que corresponda intervenir frente al ilícito denunciado.

b) Mas lo cierto es que, aun en el estado liminar de este proceso, no es posible para el suscripto soslayar que el acto descripto encuadra de modo inequívoco en las previsiones de los artículos 18 y 122 (1) de la ley concursal argentina, tal como sostiene el síndico en su escrito de fojas 26/7. Es que, según la declaración testimonial del presidente del directorio de Federal S.A. antes citada, y certificaciones contables agregadas precedentemente, puede concluirse -prima facie- en que frente a la enajenación ocurrida no se produjo ingreso de contraprestación alguno en el haber de Federal S.A.

Abona esta conclusión preliminar la conducta procesal asumida por el mencionado Marco A. Michelli, quien, luego de reiteradas incomparecencias a declarar ante convocatorias puntuales que formulara el tribunal (fojas 16.817, 16.828, 16.837 y 16.860 de los autos principales), finalmente lo hizo con fecha 5-VIII-1987 (fojas 16.283/4 de los mismos autos), negándose absolutamente a brindar cualquier aclaración al respecto.

c) Por ende, debe concluirse en que ese desprendimiento importó en realidad la celebración de acto a título gratuito, que como tal, queda incluido en el ámbito de la norma concursal mencionada. Debe, por lo tanto, ser declarado ineficaz "de pleno derecho" frente a los acreedores sin otro trámite.

d) A todo evento, declárase que el requisito legal de celebración del acto "en período de sospecha" hállase observado en el caso en análisis, pues opera aquí a ese respecto el artículo 119, párrafo segundo, del citado cuerpo legal. Consecuentemente, y según se ha decidido mediante resolución ejecutoriada en los autos de quiebra, tal período principia en la fecha fijada como de inicio de la cesación de pagos en el primitivo concurso preventivo, esto es, el 29-VII-1980 (fojas 18.290 vuelta del expediente de la quiebra).

3. Frente a las conclusiones expuestas, las medidas precautorias requeridas primitivamente por los funcionarios concursales, exhiben plena adecuación a derecho -razón por la cual serán admitidas-, amén de los más extensos cursos de acción que sea dable instrumentar aquí en relación con la ineficacia concursal que será pronunciada en la especie.

Determinada la ineficacia del acto, corresponde adoptar las medidas operativas que resultan adecuadas para la formal recuperación para la quiebra del activo en cuestión; y proceder luego a su inmediata venta para atender los créditos de los acreedores concursales en su generalidad insatisfechos.

La solución expuesta aparece forzosa en el caso: frente al volumen del pasivo verificado en el concurso sub lite que surge del informe individual presentado por el síndico, y la insuficiencia manifiesta del activo disponible para satisfacerlo, el interés de los acreedores exige tornar operativa de esta manera la ineficacia legal que se declarará.

4. Merece una consideración aparte la justificación de la jurisdicción de este tribunal para producir con eficacia internacional la declaración anticipada.

a) Señálase en este sentido, que la "habilidad" del juez de la quiebra para entender en la recuperación del activo falimentario fluye, en principio, de lo normado por el artículo 123 de la ley concursal argentina que así lo dispone de modo expreso. Y parece razonable propiciar la extensión de esta competencia del juez de la quiebra al ámbito internacional, desde que no es coherente sustraer a su conocimiento -aun en este ámbito- las decisiones sobre la ineficacia concursal de actos celebrados por la propia fallida. Se trata, en rigor, del único tribunal que dispone de los elementos y precedentes fácticos que autorizan tal declaración.

b) Operaría por vía analógica, a todo evento, y frente a la inexistencia de convenciones de derecho internacional privado con la República Federativa del Brasil, el artículo 56, párrafo 1ro., del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que establece que las acciones deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio. Tratándose de la ineficacia concursal de un acto jurídico, dicha ineficacia se rige necesariamente por la ley concursal, de manera tal que el paralelismo que en la norma mencionada unifica el forum y el ius ("jurisdicción del juez del lugar a cuya ley está sujeto el acto") conduce al sólido principio de la jurisdicción internacional del juez de la quiebra (Antonio Boggiano en "Jurisdicción internacional en la acción de ineficacia concursal", E.D. del 7-IV-1987 y doctrina allí citada).

c) En lo atinente a las medidas cautelares que se adoptarán, amén de la previsión contenida en el artículo 45 del tratado referido, media la convención de Derecho Internacional Privado "II" sobre medidas cautelares, celebrado en Montevideo en el año 1979, bien que entiende este tribunal que a la fecha no habría sido ratificada por la República Federativa del Brasil.

d) Por cierto que la jurisdicción internacional del suscripto para conocer en la quiebra sub lite misma, fluye del domicilio de la sociedad cesante, radicado en la ciudad de Buenos Aires, ámbito sobre el que ha jurisdicción la Justicia nacional.

5. Se accederá igualmente -de modo provisorio- a las "medidas de precaución" requeridas por el coadministrador judicial respecto de las personas físicas Marco Aurelio Michelli y Osvaldo Luis Staforini, las evidencias disponibles para el tribunal revelarían prima facie responsabilidad en la comisión de este acto, a la cual se suman las reiteradas desatenciones de los nombrados ante las citaciones que le cursara el tribunal a fin de que contribuyeran a la aclaración del caso sub examine; circunstancia esta última que, importando actitud evasiva a la justicia, justifica la existencia del requisito de "peligro en la demora" tradicionalmente exigido para disponer las medidas en cuestión.

6. Por estos fundamentos, lo dispuesto por el artículo 122 de la ley 19551, y demás legislación citada, resuelvo:

a) Declarar ineficaz de pleno derecho respecto de la masa de acreedores de Federal S.A. el aumento de capital y activo consecuente que fueren instrumentados el 6-VIII-1986 mediante la modificación del contrato social de "Gelatti Do Brasil Industria e Comercio Ltda." en la ciudad de San Pablo (Brasil) entre Federal S.A. -representada por Marco Aurelio Michelli-, Antonio Pinto de Rezende y Osvaldo Luis Staforini, cuya copia autenticada obra en fojas 8/12 de estas actuaciones.

b) Instruir en consecuencia, al síndico concursal a fin de que arbitre los medios legales y operativos que resulten necesarios para la recuperación formal de ese activo concursal.

c) Decretar, de modo provisorio, el embargo, con prohibición de contratar de las cuotas sociales de la empresa extranjera en cuestión, exceptuando de la medida el 2% de esas cuotas que fueren de propiedad del señor Pinto de Rezende.

Disponer igualmente la prohibición de innovar sobre la situación de la sociedad de referencia, entendiendo por ella la abstención de modificar las tenencias de cuotas de sus socios, así como la prohibición de generar negocios ajenos al giro ordinario o que -aun propios de la administración- originen desventajas para la sociedad, lo cual se notificará al propio ente y sus administradores.

A esos fines dispónese el libramiento de exhorto diplomático, y demás despachos que fueren menester.

d) Por último, decretar la inhibición general de bienes de Marco Aurelio Michelli y Osvaldo Luis Staforini, por el término de treinta días, para lo cual se autoriza el libramiento de los despachos de estilo en jurisdicción nacional.

Dentro de ese lapso el síndico de la quiebra se servirá formular las peticiones que estime adecuadas a derecho al respecto.

7. Dispónese la reserva de estas actuaciones, que sólo podrán, ser consultadas por el funcionario concursal y sus letrados hasta tanto sean tratadas las medidas dispuestas.

8. Notifíquese por Secretaría y con habilitación de términos al síndico concursal.- C. M. Roitman.