I. P., L. s. presunto abuso deshonesto

CCiv. y Com. La Matanza, sala I, 27/04/04, I. P., L. s. presunto abuso deshonesto.

Restitución internacional de menores. Jurisdicción internacional. Residencia habitual del menor en Argentina. Calificaciones. Traslado ilícito a Brasil. Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores La Haya 1980. CIDIP IV Restitución Internacional de Menores. Protocolo de Ouro Preto. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1889. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940. Convenio bilateral con Uruguay sobre Protección Internacional de Menores. Convención de los Derechos del Niño.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 01/09/07 y en El Dial 28/05/04.

2º instancia.- En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 27 días del mes de Abril de 2004, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los Señores Jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera del Departamento Judicial La Matanza, Doctores Ramón Domingo Posca; José Nicolás Taraborrelli y Eduardo Ángel Roberto Alonso, para dictar pronunciamiento en los autos caratulados "I. P., L. s/ presunto abuso deshonesto Causa Nro. 566/1", habiéndose practicado el sorteo pertinente -art. 168 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires-, resultó que debía observarse el siguiente orden de votación: Taraborrelli/Posca/Alonso, resolviéndose plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión planteada el Dr. Taraborrelli dijo: I. Antecedentes del caso

Un menor que su madre denuncia, que fue víctima de abuso deshonesto, encontrándose bajo la asistencia civil del patronato de menores, ejercido por un Tribunal Argentino, solicitó al mismo autorización para viajar al extranjero con el niño, y fue concedido por un plazo determinado que se encuentra vencido; viajando en la misma oportunidad con su hija menor, pero sin autorización de su padre. Los menores tenían su residencia habitual junto a su madre en la Argentina.

En el país extranjero (República Federativa del Brasil) se presentó ante un Tribunal Competente en la materia y obtuvo del mismo protección jurídica, suspendiendo el Tribunal extranjero el ejercicio de la patria potestad que venía ejerciendo el padre sobre la base de la presunta comisión de abuso deshonesto en la persona del menor, toda vez que el Juez había solicitado la remisión de fotocopias de la causa que tramitó en la Argentina, a sus efectos.

La Juez de Menores de Argentina se declaró incompetente internacionalmente, y rechazó el pedido de restitución de los menores promovido por el progenitor no-conviviente, sin haber sido oído previamente a la madre de los niños.

II. La apelación y los agravios

Se agravia el apelante de la decisión de la Jueza de Grado en tanto que adjudica la competencia en el caso a un juzgado extranjero vulnerando así toda la normativa existente en la materia considerando debe revocarse la resolución apelada pues destaca que se dispuso respecto de su hijo menor L. medidas, y además no se agotó la investigación del presunto delito del que habría sido víctima; y que su hija V. fue sacada del país y retenida en el extranjero con una maniobra que consistió en cambiar la nacionalidad de los menores en forma ilegítima.

Resalta la conducta ilícita de la progenitora de los menores, la que se presentó ante la Juez extranjera y le atribuyó competencia en forma ilegítima sobre un niño, posible víctima de un hecho ilícito ocurrido en Argentina y una niña sacada ilegalmente de Argentina, existiendo una denuncia de su parte respecto de ambos menores y teniendo en cuenta además la denuncia efectuada por la Juez de Primera Instancia.

En los considerandos de la resolución apelada se hace referencia a la causa nº 53655 (UFI nº 1 Departamental), en ella la investigación no () está concluida. En el punto b) se entendió que existía una situación abstracta no pudiéndose concretar la ilícita conducta de P. de S.; en el punto c) es evidente que el riesgo actual para ambos niños sacados y retenidos respectivamente en forma ilegal en el extranjero, configura ello un estado de riesgo, describiendo lo que a su parecer viven los menores en Brasil. Critica asimismo la intervención de terceras personas en el hecho y la disquisición hecha por la Jueza a quo. Resalta que en el apartado 2º deduce la Juez de Primera Instancia que el fallo de la SCBA le asigna competencia para atender respecto de la situación de su hija V., y luego hace alusión a la única medida implementada respecto de L. (informe socio-ambiental) y que tal medida entonces carece de eficacia. Es cierto resalta, que su hija V., no se encuentra dispuesta por el Juzgado de Menores nº 2. Ignora la juez de primera Instancia -resalta- que en el caso de su hija V. se materializaron delitos; ello así es lamentable que se tomen como argumentos los esgrimidos por la Juez extranjera.

No cabe ni siquiera plantear inconvenientes de comunicación entre el juzgado de menores nº 2 y el de Brasil, y en el caso, el informe socio-ambiental no tiene objeto, pues se encuentra probada la ilegal conducta de P. de S. respecto de ambos niños, y aparece forzado y contrario a derecho el argumento esgrimido respecto de V. y L. ya que ambos deben ser restituidos al país, por resolución y con intervención de la Justicia Argentina (jueces naturales).

Peticiona que se procure investigar y aclarar el presunto abuso sufrido por L., el impedimento de contacto paternofilial por él denunciado, y su traslado y retención ilegal en el extranjero, debiendo garantizarse también, los derechos que como padre posee respecto de sus hijos que han sido vulnerados, citando entre otras cosas la imposibilidad de contar con su persona, familia paterna, origen, nacionalidad y cultura, entendiendo que en el país existen los medios necesarios para garantizar la aplicación de la Convención de los Derechos del Niño y demás legislación vigente. Cita jurisprudencia y normativa del caso, manifestando que jamás ha hecho extensivo el impedimento de contacto dispuesto respecto de L. a V., pues no pudo mantener contacto en las condiciones necesarias por las falsas acusaciones hechas en su contra, manifestando que diversas normas de la C.I.D.N. resultan inaplicables al caso. Cita el Convenio de la Haya ratificado por ley 23.857 y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de Montevideo, apareciendo como legislación eficaz el Protocolo de Ouro Preto. Finalmente solicita se revoque la sentencia apelada.

El memorial mereció la replica que luce a fs. 446/450, de la señora Asesora de Menores Especializada.

Centrados los agravios marco de esta Instancia revisora, pasaré a estudiar y tratar los mismos siguiendo metodológicamente el siguiente orden, a saber.

II. a) La competencia internacional.

Que la Sra. Juez Titular del Tribunal de Menores n° 2, del Departamento Judicial La Matanza (Bs. As. Argentina) se declaró incompetente internacionalmente para entender en el pedido de restitución de menores promovido por el progenitor no-conviviente.

Que sometido a estudio el tema de la competencia internacional, -materia del primer agravio esgrimido por el quejoso apelante, toda vez que la Sra. Juez se declaró incompetente extraterritorialmente- resulta oportuno destacar- que la Convención de La Haya de 1980 presupone que los Estados parte de la misma coinciden en determinar que en principio, a los fines de resolver las cuestiones atinentes a la restitución de menores, del derecho de custodia y/o de visita de los mismos, resultan competentes los tribunales del lugar de residencia habitual del menor, sin que ello implique una unificación de sus normas conflictuales. Y a partir de la Conferencia de la Haya de 1894, en la sesión del año 1900, se sustituyó en materia de tutela el concepto de domicilio por el de residencia habitual; criterio seguido por los sucesivos tratados y convenciones internacionales, entre ellos la Convención de La Haya de 1980 (art. 4°). (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala Primera (31 de agosto de 2000, "M., V. c/ G. B., s/ restitución de menor, tenencia y régimen de visita" Expte. 33.648, Pub. en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, nro. 18, (Ed. Abeledo-Perrot, 10 de julio del año 2.001), págs. 217/218).

La Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores adoptada en Montevideo el 15/7/89 aprobada por ley 25.358, dispone en su artículo 6 que: "… Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores a que se refiere esta Convención, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención…". Esta Convención tiene como países signatarios entre otros a la Argentina (fecha 24/11/92, ratificado 1/11/01) y al Brasil (fecha 15/7/89, ratificado 17/3/94).

Del análisis de las circunstancias y constancias de autos, surge a todas luces que el lugar de residencia habitual de los dos menores de edad se encontraba en la Argentina (véase fs. 1, 8, 21, 22, 24, 26, 93). Bien es sabido que la residencia habitual constituye un punto de conexión sociológico, a diferencia del domicilio, de carácter normativo. Se trata, en consecuencia, del lugar donde los menores desarrollan sus actividades, donde está establecido, con un cierto grado de permanencia, el centro de sus afectos y vivencias. La "residencia habitual" supone una situación de hecho que implica estabilidad y permanencia.

En efecto, los expertos de los países que intervinieron en la elaboración del Convenio eligieron la residencia habitual del menor para atribuir la competencia, en razón de ser éste un concepto que tendía a dar mayor seguridad jurídica al tratamiento de la restitución, por el hecho de que serán los jueces en donde el menor desarrolla su vida los que se encuentran en mejores condiciones para merituar la cuestión de fondo (Goicochea - Seoane de Chiodi, Convenio de La Haya sobre aspectos civiles, LL 1995-D-1416, Sección doctrina).

Es que la noción de residencia habitual adquiere además una significación propia que se vincula con la autonomía respecto del domicilio del adulto, pues no sólo se vincula con la residencia efectiva sino como el lugar en el cual el menor desarrolla sus relaciones sociales y afectivas lo que también se conoce como el "centro de vida", en el cual el menor se integra al medio desarrollando su formación integral, calificación específica de las Convenciones Uruguay - Perú (1985), Argentina - Uruguay (1981), sobre restitución internacional de menores (Comentario al fallo citado "ut supra", de la Sala I, de la Cám. Civ. y Com. de San Isidro, voto preopinante de la Dra. Medina con la adhesión de los Dres. Arazi y Cabrera de Carranza, por Stella Maris Bicoca, titulado "El interés del menor y sus derechos esenciales", pub. Derecho de Familia Revista, n° 18, 10 de julio de 2.001, pags. 226/230).

Para que proceda y se efectivice el pedido de restitución resulta necesario que el menor tenga su residencia habitual en el país que requiera la restitución. En su consecuencia, se trata de un requisito lógico que confirma la tácita elección de la atribución de competencia en la esfera u órbita internacional de las autoridades en donde el menor tiene su residencia habitual.

Ahora bien, en el presente caso, tratándose de un procedimiento de restitución de menores por vía judicial, la calificación de "residencia habitual", corresponde a la lex fori, pues los puntos de conexión deben ser definidos y clasificados según el derecho del juez.

Nuestro Código Civil, los tratados de Montevideo y el Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay de 1981, ratificado por la ley 22.546, tratan la cuestión. El domicilio de los menores es el correspondiente a sus representantes legales (art. 7, Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940) . Cuando se trata de los padres del menor, juegan aquí los arts. 199 y 200 del Cód. Civ. A su vez el art. 265 del Cód. Civ. establece que los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. En suma, quien ejerza la tenencia o custodia, en forma exclusiva, tendrá el derecho de fijar la residencia habitual del menor con la limitación de no hacer ilusorio el cumplimiento de los derechos de visitas o acceso al menor por parte del otro progenitor no-conviviente.

Finalmente, según el art. 98 del Cód. Civ. el domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y el último domicilio conocido de una persona es el que prevalece (art. 98 del Cód. Civ.).

Para mayor abundamiento ha dicho nuestro Tribunal Superior Federal que cuando no existen tratados vigentes que regulen la jurisdicción internacional en controversias sobre régimen de visitas, cabe recordar que la más autorizada tendencia en la materia somete las relaciones entre padres e hijos a la jurisdicción de los jueces de la residencia de los hijos (v.gr. ley italiana del 31 de mayo de 1995 n. 218 reforma del sistema italiano de derecho internacional privado art. 36 y F. Moscone, Diritto Internazionale Privato e Processuale, Parte Speciale, 1977 p. 76). En el caso, coinciden el lugar del último domicilio conyugal y el de la residencia de los menores en jurisdicción de Guatemala, pese a que han sido presumiblemente secuestrados y han sido trasladados a Jordania. En consecuencia, ante las particulares circunstancias del caso, los tribunales argentinos son incompetentes para entender en la acción deducida por los actores (CSJN, Recurso de hecho deducido por el defensor público de menores en representación de C. Gay, A. Gay, M. Gay, F. Gay, C. Gay y J. H. Pueyrredón, J. A. Uriburo, en la causa Gay, C. y otros c/ Shaban I. M. y otro s/ recurso de hecho, sentencia del 19/8/99).

II. b) Que dentro de otro orden de cosas, al pedido de restitución de menores formulado por el padre de ellos, la Sra. Juez de Primera Instancia, no corrió previamente traslado a la madre de los niños que según mi criterio- hubiera correspondido todo de conformidad a dos principios constitucionales esenciales que son: el debido proceso y la defensa en juicio (art. 18 CN).

Además advierto que al declararse incompetente internacionalmente la Sra. Juez de Grado para seguir entendiendo y conociendo en la presente causa (ver sentencia de fs. 396/400), cuando ella como "Juez natural", en la causa del menor asistido bajo su patronato (ver resolución de fs. 9 y 9 vta.) autorizó al mismo a salir del país (fs. 176/vta.) y vencido el plazo resolvió librar oficio a Interpol (conf. resolución de fs. 182 que dice: "… A fin que tomen con carácter de urgente los debidos recaudos a fin de hacer efectivo el inmediato regreso al país del menor causante L., I. P. el cual fue autorizado a salir del país bajo el cuidado y responsabilidad de su progenitora M. P. de S. a partir de 30/12/00 hasta el 01/02/01…", luego en la sentencia recurrida trata cuestiones de fondo del asunto me refiero concretamente al pedido judicial de restitución de menores- al decir textualmente en el fallo recurrido: "… no implica para este Tribunal que entiende, atento su actual residencia, que haya irregularidad ni ilicitud que enrostrar a la progenitora…" (sic. ver fs. 396/400 vta.), de allí que habría incurrido en un prejuzgamiento con la agravante mayor que la madre de los niños no fue previamente oída.

En conclusión, propongo a mis distinguidos colegas que se declare competente internacionalmente a la Justicia de la República Argentina, para seguir conociendo en la presente causa e incidente de restitución de menores. Y en atención a lo que surge de la sentencia obrante en (fs. 396/400), al haber tratado la Sra. Juez de Grado estas cuestiones y que textualmente dice: "Es necesario pues, determinar si la situación de riesgo que denuncia el Sr. R. F. I. de manera actual, estaba puesta de manifiesto por ante estos Estrados, a lo cual se debe contestar en forma negativa, planteándose entonces que la niña V. no se encontraba dispuesta por éste Juzgado y que el Sr. R. F. I. no denunció situación alguna que amerite la apertura de la instancia por parte de éstos Estrados; es más a fs. 153 vta. de la causa número 05681, dice: "… respecto de mi hija V. no existe otorgamiento de guarda provisoria a favor de P. de S., el Juzgado de V.S. y la Asesora de Menores tampoco ejercen su representación, por lo que resulta improcedente el planteo a su respecto en estos autos…", y otro parte la sentencia agrega: "… Debe considerarse además que merituando las circunstancias en que tanto V. como L. han comenzado a residir con su madre en Brasil, consigna el Juzgado de Brasil a fs. 302 que la madre está regularmente en su País de origen y bajo las principios internaciones de protección a los niños buscando garantizar el derecho de los hijos… y en referencia a V. expresa: "… no existe una autorización formal, aunque también sea brasileña y con eso tenga el derecho de quedarse aquí…" y concluye la Sra. Juez Titular del Juzgado de Menores nº 2: "… no implica para este Tribunal que entiende, atento su actual residencia, que haya irregularidad ni ilicitud que enrostrar a la progenitora…". Por lo tanto corresponde el rechazo de la acción planteada en relación a la niña V. I. P. dentro de las prescripciones del art. 3 inc. 2, art. 9 inc. 1, art. 39 y cc. de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, Ley Nacional 23.849…"; de lo que se infiere que habría emitido opinión judicial sobre el fondo del asunto habiendo prejuzgado sobre la cuestión sometida a su decisión, ergo propongo se nulifique de oficio la sentencia (arts. 253 del Cód. Proc. y arts. 54 del Dec. Ley 10.067, al prever especialmente que el recurso de apelación comprende al de nulidad y éste procederá en todos los casos en que se hayan violado los trámites o las formas de procedimiento reputadas esenciales por esta ley), pues podría poner en peligro el derecho que eventualmente asistiría al apelante -por esta razón- y también porque de resolverse el fondo de la cuestión en esta Segunda Instancia podría violarse el derecho de defensa en juicio de la madre de los menores y el debido proceso (art. 17 CN), toda vez que la misma no fue oída, es decir no se corrió traslado por vía de exhorto diplomático del pedido de restitución internacional de menores promovido por el progenitor no conviviente.

Avala esta propuesta lo resuelto por la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal que resolvió en el ámbito de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la sustracción internacional de Menores- aprobada por la ley 23.857- la falta de intervención de uno de los padres en la acción de reintegro de un hijo- suplida con la comunicación de la solicitud da la autoridad correspondiente- infringe su derecho de defensa en juicio y obstaculiza la búsqueda de la mayor amplitud de debate y conocimiento de los hechos invocados por las partes, que adquiere mayor relevancia cuando están en juego intereses de menores. Conforme la mencionada Convención, la iniciación del procedimiento convencional ante la autoridad central no necesita una acción judicial o administrativa del Estado donde se encuentra el menor a quien compete o no la restitución que se solicita (CNCiv., saIa M, Capital Federal, carátula: "N., G. c. H., S." Pub. LL 2000 E, 767-101089 (FANA).

En suma, deberá continuar conociendo en la presente causa e incidente de restitución internacional de menores el Juez Menores que en turno y grado corresponda del Departamento Judicial La Matanza, Provincia de Buenos Aires, República Argentina.

Se recomienda al Sr. Juez que conocerá en la presente causa que dada la índole o naturaleza de la presente causa se imprima a la misma el trámite de urgente ya sea en el proceso y en todos los diligenciamientos de oficios, exhortos diplomáticos, etc., y demás pruebas que deban producirse con fundamento en los arts. 34 incs. 2 y 5 del Cód. Proc. y en el art. 1, a de La Convención de La Haya sobres aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, adoptada en la Conferencia de La Haya del 25 de octubre de 1980, aprobada por la ley 23.857, vigente en la República Argentina a partir del 1° de junio de 1991, y que tiene por finalidad "garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos en cualquier Estado contratante". En la especie resulta que la Convención de La Haya de 1980 prevé un rápido procedimiento para obtener la restitución de menores al lugar de su residencia habitual, cuando hubiesen sido retenidos ilícitamente fuera de ella. Su objetivo primordial ha sido la protección del menor y en especial evitar los efectos perjudiciales que podría ocasionar un traslado o una retención ilícita. Para el logro de ese objetivo, sus disposiciones articulan un procedimiento tendiente a garantizar la restitución del menor (conf. Preámbulo, arts. 1 y 2), a cuyo efecto los Estados contratantes están obligados para adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios los objetivos propuestos, debiendo recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan (art. 2).

Que en atención al modo y la forma como se resuelve la presente causa sometida a la decisión de este Tribunal de Alzada revisor, se tornan inoficiosos el tratamiento del resto de los agravios esgrimidos por el quejoso apelante.

III. Por todo ello propongo se resuelva: 1°) Declarar la nulidad de la sentencia recurrida, toda vez que el recurso de apelación lleva implícito el de nulidad de sentencia (art. 253 del Cód. Proc. y art. 54 del Dec. Ley 10.067). 2°) En su consecuencia separar de la presente causa a la Sra. Juez Titular del Tribunal de Menores n° 2, Departamental, librándose el oficio de estilo a sus efectos, y remitirla al Tribunal de Menores en torno y de igual Grado que corresponda. 3°) Declarar competente internacional y extraterritorialmente para seguir conociendo en la presente causa e incidente de restitución internacional de menores a los Tribunales Ordinarios de la República Argentina, Provincia de Buenos Aires, Departamento Judicial La Matanza. 4°) Cúmplase con aplicación estricta del art. 2 de La Convención Internacional de La Haya en cuanto al procedimiento de urgencia que debe imprimirse a la presente contienda judicial, y diligenciamientos útiles al proceso todo de conformidad al arts. 34 incs. 2 y 5 del Cód. Proc.).

A la cuestión planteada voto por la negativa.

A la cuestión planteada los Dres. Posca y Alonso adhieren al criterio del juez preopinante votando también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente sentencia:

Autos y Vistos: Considerando: Conforme el resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede se resuelve: 1°) Declarar la nulidad de la sentencia recurrida, toda vez que el recurso de apelación lleva implícito el de nulidad de sentencia (art. 253 del Cód. Proc. y art. 54 del Dec. Ley 10.067). 2°) En su consecuencia separar de la presente causa a la Sra. Juez Titular del Tribunal de Menores n° 2, Departamental, librándose el oficio de estilo a sus efectos, y remitirla al Tribunal de Menores en torno y de igual Grado que corresponda. 3°) Declarar competente internacional y extraterritorialmente para seguir conociendo en la presente causa e incidente de restitución internacional de menores a los Tribunales Ordinarios de la República Argentina, Provincia de Buenos Aires, Departamento Judicial La Matanza. 4°) Cúmplase con aplicación estricta del art. 2 de La Convención Internacional de La Haya en cuanto al procedimiento de urgencia que debe imprimirse a la presente contienda judicial, y diligenciamientos útiles al proceso todo de conformidad al arts. 34 incs. 2 y 5 del Cód. Proc.). Regístrese. Notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles.- J. N. Taraborrelli. R. D. Posca. A. R. Alonso.