CNCiv., en pleno, 31/03/80, G., M. F.
Adopción del hijo matrimonial de una persona por otra conviviente o casada en el extranjero en fraude a la ley argentina. Improcedencia.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 01/09/07 y en JA 1980-II, 197.
2º instancia.- Buenos Aires, 31 de marzo de 1980.-
"Si corresponde, o no, la adopción del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptado o están casados en el extranjero en fraude a la ley argentina. En caso afirmativo, si debe otorgarse la adopción plena o simple (art. 14, 20 y concs. ley 19134)"
El Dr. Ambrosioni dijo: 1.- Siendo cierto que en muchos casos la adopción imita a la naturaleza, sólo cabe impedirla cuando, dadas las circunstancias, resultare que la ficción conduce comparada con la realidad un absurdo o monstruoso resultado: C. D. Crell ("Observ. de adoptione in locum fratris non monstruosa", Wittemberg, 1748, observ. 7, p. 42). O como dice Cluck (Commentario alle pandette Milano s/a Lib. I tit. V 150; p. 650). Cuando la ficción del que es adoptado se suponga generado por el que quiere adoptar produzca un contraste notorio.
Esta exigencia de vínculo de padre a hijo excluye la adopción como hermanos (Koler, "Estudios sobre el parentesco artificial" (en alemán en Revista de Jurisprudencia comparada 5, ps. 434 y ss. Tammasia, "L’afratellamento", Torino, 1886, ps. 43-70) aunque esta institución, quizá eslava rechazada por el libro sirio romano era acaso un convenio de fraternidad ajeno a la adopción.
Tratándose empero de la adopción de un menor debe además indagarse si hay una honesta razón y si la adopción, aunque sea sin ser ese el propósito del que la pide no ha de redundar en perjuicio de la salud moral de la criatura (Fromman; "De inpuberum adrogatione", Tubinga, 1663).
Donello ("Libro de comentarios del derecho civil, en latín, en opera omnia", Florencia, 1840, t.
2.- Siendo la adopción, cualesquiera sean sus variantes legales, una típica institución del derecho civil (es decir, propio de cada Estado) y no del derecho natural o de gentes ya que imita la naturaleza y crea sólo un vínculo civil, es sin duda un acto legítimo (Bachovio en nota a M. Wissembeccio Paratitla, Lieja,
Ello indica que la interpretación en punto a la capacidad para adoptar debe ser restrictiva.
Ya hemos señalado citando a Donello las exigencias establecidas para la adopción de impúberes sui iuris.
Exigencias éstas que deben tenerse por extendidas con respecto a la adopción de menores establecida por la ley 19134 cuyo art. 6 establece los requisitos para que la misma proceda.
Y se refiere concretamente a la adopción de los hijos del otro cónyuge.
Es indudable que por tal debe entenderse el que puede mostrar nupcias conforme al derecho argentino, Cónyuge, vir, uxor, son los unidos en matrimonio que la ley reconoce (Cuiacio, "Opera omnia", t. 9, Prado,
Si en nuestro derecho vale el distingo entre matrimonios reconocidos por la ley y no reconocidos, sólo a los unidos por los vínculos legítimos conforme al derecho argentino debe darse la denominación de los cónyuges que es de carácter y naturaleza legal.
Con mayor razón cabe aplicar esta doctrina si los que están unidos lo han sido en fraude a la ley argentina, como se indica en el tema del plenario.
El fraude a la ley es una violación de su espíritu y admitir que quien está unido a otra persona, mediante un vínculo matrimonial que no sólo es de hecho para la legislación positiva del país sino una violación de sus normas sería, por vía incidental, reconocer efectos a lo que por principio es nulo y está afectado de nulidad absoluta. U oír al que invoca su propia torpeza.
Es indudable que la ley 19134 todas las veces que se refiere a los cónyuges (arts. 1, 2, 8, 26 inc. b) significa los que están unidos por un vínculo que la legislación argentina reconoce.
Es de señalar que esta sala D, ha negado la adopción del hijo de la concubina por razones que comparto plenamente: 14/6/1977, C.M.H.F. v. P.D.H. (ED 73-584). Y conste que el concubinato, a mi juicio, sólo puede existir entre personas libres que es una unión de hecho que no constituye infracción de la ley (C. Nac. Civ., sala D, 10/2/1977, in re G.E.E., ED 73-242; 14/6/1977, C.M.H.F. v. P.D.H. Rev. LL 1977-C-413, fallo 74.666), aunque no participo del criterio de que la unión celebrada en el extranjero por quienes conforme a la ley argentina no pueden casarse configure un concubinato.
3.- La adopción de menores requiere especial cuidado según lo exigiera ya hace muchos siglos Antonino Pío en la de impúberes (E. Heilfron, Sistema de derecho privado romano [en alemán], Berlín 1908, p. 879). No hay que olvidar que es esencial para un menor gozar de un ambiente que sea susceptible de brindarle no solamente las ventajas materiales del alimento, o espirituales del cariño, educación, sino también que no llegue a resultar perturbador, aunque sea por vía del subconsciente, de su formación propia como persona cabal y normal. La influencia del hogar y no sólo de sus componentes es de suma y trascendente importancia y si no basta con la lectura de Quintiliano (Inst. orat. Classiques garnier, París, s/a, 1, 6, 7 y 8) que tienen un extraordinario valor actual, y las del autor del Diálogo de oradores (quizá, Tácito) capítulo 29 con respecto a la influencia que sobre las almas juveniles tienen los hogares que, por una u otra razón, no están bien ordenados. Sheppard ("La caída de Roma", en inglés, Londres 1892, ps. 81 y ss.) enumera esas falencias entre las causas que al final terminan por destruir una sociedad.
Voto, pues, por la negativa, o sea que no es permitida la adopción de ninguna clase en el supuesto que plantea el tema del presente plenario.
El Dr. Ferreyra dijo: 1.- La ley 13252 incorporó a nuestra ley civil el régimen de la adopción y en la actualidad rige para el mismo la preceptiva de la ley 19134.
Es sabido que el ilustre autor del código civil se manifestó contrario para que se estableciera este tipo de filiación especial argumentando que no estaba en nuestras costumbres, ni lo reclamaba exigencia alguna de bien social o de los particulares. Esas expresiones están contenidas en la nota con que acompañó al Ministerio de Justicia su proyecto de código civil. Criterio del Dr. Vélez Sársfield ratificado en el texto y la nota al art. 4050, con la siguiente sentencia: El código no reconoce adopción de clase alguna.
Hasta la sanción de la primera ley de adopción (año 1948), se sucedieron distintas iniciativas, entre las que merecen recordarse, el proyecto del Dr. Castillo (año 1933), de
La adopción sigue rigiendo como institución de nuestro derecho privado, cuyo objetivo se concreta mediante un acto de libre voluntad del adoptante, destinado a establecer un vínculo, que ha sido calificado y con razón, como "análogo y no idéntico al de la filiación legítima".
En Francia se atribuyó a la adopción la naturaleza jurídica propia de un contrato, calificación inadecuada que la doctrina criticó con acierto. Para nuestro derecho nos parece razonable reconocer al instituto de la adopción como parte integrante del derecho de familia y a su preceptiva legal con la entidad de normas de orden público.
2.- El texto de nuestra ley previene con ajustada claridad que la adopción se limita a casos de menores no emancipados, regla consecuente con un propósito inspirador de cubrir el desamparo; y deberá ser conferida por resolución judicial, a instancia del adoptante. Como excepción a este principio, se autoriza la adopción de hijos mayores, del otro cónyuge, como medio de fortificar el vínculo de la familia (art. 1).
3.- Atendiendo el caso concreto que da motivo a este plenario, considero oportuno reiterar que la ley de adopción debe ser aplicada con estricto respeto al orden público y a los principios de moral y buenas costumbres señalados por nuestra ley civil (CCiv. arts. 21 y 953).
En este sentido y además de la razón principal de no existir estado de desamparo, si se reconociera este derecho al concubino, importaría admitir un efecto legal para este tipo de relación; y también, que sólo dentro de la institución matrimonial es posible alcanzar el propósito de la ley para la integración del núcleo familiar. No resulta prudente aprobar, se complemente una relación fáctica, por este medio de filiación excepcional, y que, no constituyendo una verdadera familia, para el adoptado, ni siquiera le garantiza la posibilidad de permanencia y seguridad.
Para el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero, subsistiendo un vínculo anterior, estoy con la doctrina que se funda en la estricta cortesía internacional y que se limita a negar efectividad, en nuestra República, a esa segunda unión.
(Amaya, N. Enrique, "El requisito de la edad en el adoptado", JA 1949-IV-sec. doctr.-30; Borda, Guillermo A., "Tratado de derecho civil argentino, Familia", t. 2, p. 130; Cafferata, José I., "La ley argentina de adopción", "Boletín del Instituto de Derecho Civil, Universidad Nacional de Córdoba", año XIII, n. 3; Coll, Jorge E. y Estivil, Luis A., "La adopción y su nuevo régimen legal"; Granillo, Arturo, "El derecho sucesorio en la adopción", "Boletín del Instituto de Derecho Civil", Córdoba, año XVII, n. 1 y 2; Goldschmidt, Werner, "La adopción dentro del llamado matrimonio mejicano", ED 73-241; Martínez Ruiz, Roberto, "Requisitos para la procedencia de la adopción. Momento en que deben cumplirse y los antecedentes parlamentarios de la ley como elemento de interpretación", LL 86-721; Mazzinghi, Jorge A., "Hacia un plenario en materia de adopción", ED 73-835; Méndez Costa, María J., "Adopción y concubinato", en JA 1977-III-614; Molinario, Alberto D., "Concubinatos y adopción", LL 1978-A-560; Saravia, Guillermo A., "La adopción" (tesis), año 1942; Romero del Prado, Víctor N. y Berta K. de Orebansky, "La adopción: Derecho comparado y Derecho internacional privado", "Cuadernos del Instituto de Derecho Comparado", Universidad Nacional de Córdoba, n. 1; Yadarola, Mauricio L., "La ley nacional n. 13252 sobre adopción", en "Revista jurídica de Córdoba", año II, 1948; Zannoni, Eduardo A. y Orquín, Leopoldo M., "La adopción y su nuevo régimen legal").
4.- Voto por la negativa y adhiero en todo lo demás a las razones expresadas en sus votos por los Drs. Ambrosioni y Raffo Benegas.
El Dr. Raffo Benegas dijo: Al recibir estas actuaciones para su estudio ya había dado su voto en segundo término el Dr. Emilio P. Gnecco. Como entendí que nada cabía agregar a los sólidos fundamentos vertidos por el mismo, había decidido adherir a sus conclusiones.
Ahora bien, con motivo del alejamiento del cargo que tan destacadamente desempeñara el Dr. Gnecoo en este tribunal, por haber sido designado juez de
Cabe señalar que este procedimiento ha sido admitido por el tribunal en más de una oportunidad (ver GF, 93-371 y 97-25; LL 95-405.
Por consiguiente, y en ejercicio de la aludida autorización, reproduzco el voto que el Dr. Gnecco había formulado en los siguientes términos:
"1.- La institución familiar, que en la generalidad de los países que como el nuestro integran el occidente cristiano se asienta en el matrimonio, se encuentra en la época moderna muchas veces acosada y jaqueada desde diversos ángulos. Sin duda estará no obstante destinada a perdurar. Quizá como hecho de trascendencia convenga anotar, que aún en las regiones que más duras y rígidas posiciones -de raíz sobre todo políticas- se adoptaron inicialmente con la intención de quebrar sus sostenes y, así, la familia misma, el tiempo demostró la inconveniencia del camino elegido. Los rigores y las durezas se atemperaron y suavizaron poco a poco, yéndose así paulatinamente a su reconocimiento como célula fundamental de la sociedad y a la advertencia de la importancia del aseguramiento de su cohesión, como un factor de indudable beneficio para la organización de todo el grupo. Se reconocía así que la familia era una institución social irreemplazable, ligada a la naturaleza del hombre, y bajo la cual y con la cual, el mismo "orden" social se fortalecería. Puede pues decirse, a despecho de quienes lo cuestionen, que tal clara idea central de la trascendencia de la familia (órgano primario y esencial), en rigor no ha cambiado ni se ha alterado con el tiempo (conf. Rébora, J. C., "Instituciones de la familia", t. 1; Mazzinghi, J. A., "Derecho de familia", t. 1; Spota, A. G., "Tratado de derecho civil", t. 2, "Derecho de familia", vol. 1; Ancel, M., "Evolución moderna del derecho de familia" en "Revista de
"No siempre ha sido fácil definir la familia, desde que tal definición debe responder a las características especiales de la sociedad de que se trate. Su concepto no es enteramente estático y debe corresponderse con la idiosincrasia y las costumbres de los distintos países o regiones. No obstante existen rasgos comunes de definición que nos permitirían a nosotros señalar, que ella constituye una institución social permanente y natural que tiene por base al matrimonio y que se compone de un grupo de personas ligadas por vínculos jurídicos emergentes de la relación intersexual y la filiación (conf. Díaz de Guijarro, E., "Tratado de derecho de familia", t. 1, p. 17; v., asimismo, Messineo, F., "Manual de derecho civil y comercial", t. 3, p. 29 y Spota, A. G., "Tratado...", t. 2, "Derecho de familia", vol. 1, p. 4, nota 6).
"Tal agrupamiento desde el punto de vista jurídico, interesa no sólo en cuanto a lo individual de sus componentes, sino en cuanto a lo que de ella puede derivarse como núcleo: "si la estructura jurídica de la familia se apoyara solamente sobre el hecho biológico que tomamos como hecho determinante del vínculo, o sólo actuasen sobre éste factores psicológicos y económicos de carácter puramente individual, no podríamos excedernos de un ángulo relativamente estrecho. La agrupación natural concebida como resultado de esos factores, y sin referencia a un preconcepto colectivo que la rige y subordina, es una verdadera abstracción, que no corresponde tal vez, a realidad jurídica de época alguna. Sólo pueden ser hechos reales dentro de una sociedad concreta, en cuyas preocupaciones y sentimientos actuales deben adquirir tono, y cuyas normas "morales", jurídicas y ceremoniales están llamadas a regirlos (conf. Rébora, J. C., "La familia", t. 1, ps. 37 y ss.). Entre nosotros pues, lo cierto es que el matrimonio constituye el fundamento de la familia. La concepción que no pueda desprenderse de tal punto de partida, ha de tener que dirigirse a aceptar que la familia es, para así decirlo, una unidad, una comunidad de intereses, de aspiraciones, de esfuerzos. Está en la naturaleza del hombre y de la mujer unirse para formar lazos duraderos que den nacimiento a un núcleo familiar permanente.
"2.- El encarecimiento del concepto de familia matrimonial que venimos efectuando, nos mueve a poner ahora de relieve el descuido con que muchas veces se afrontan legislativamente asuntos que con ella se vinculan. Los ejemplos en nuestro derecho serían muchos, para no citar sino sólo dos, mencionamos la ley 14367 del 11/10/1954 (conf. Rébora, J. C. y Gnecco, E. P., "El Código Civil de
"Aun cuando la adopción ha terminado por tener general acogida, no por ello los términos con que se la ha legislado han dejado de aparejar agudas críticas. Además, la legislación comparada en la materia no presenta siempre una destacada uniformidad, de tal manera que la elasticidad o la apertura con que en algunos derechos se la trata no condice con la rigidez o estrictez de otros (conf. Ancel, M. "L’adoption dans les legislations modernes", Libreairie du Recueil Sirey, París). Así, y a contrario de la solución de nuestra ley, en el derecho francés (reforma de 1966), en el derecho italiano (CC. de 1942), en el portugués (CC. de 1966), en el español (CC.), en el boliviano (CC. de 1972), en el venezolano (ley de julio de 1972), no se permite en general, adoptar a quien tema ya descendencia legítima. Y en orden a la conceptuación de la institución, no puede dejarse de recordar que mientras en las leyes como las que regían en nuestro país se comenzaba por destacar trascendentemente que la adopción creaba un "vínculo legal de familia", en el derecho francés, por ejemplo, se llegó a definirla como un "contrato sinalagmático y solemne" (conf. Colin y Capitant, "Cours élémentaire de Droit Civil", t. 1, p. 315; Josserand, "Derecho civil", t. 1, vol. 2, p. 420), criterio que también se descubría en el derecho alemán (BGB, arts. 1741 y 1768), que conceptuaba la adopción como un contrato que necesitaba homologación judicial (Lehman, "Derecho de familia", p. 352).
"Pero en todos los casos, y eso es lo que nos interesa en estos momentos remarcar, como una constante casi uniforme de las legislaciones, se ha tenido el especial propósito de rodear la institución de las mayores seguridades para consolidar su eficacia. Se requería pues que quienes adoptaran fueran lo bastante maduros y ofrecieran el afianzamiento de sus propios vínculos lo suficiente como para que el menor pudiera encontrar el ambiente más favorable para su posterior desenvolvimiento en familia. Lo que la ley debe preservar de la mejor manera es el desarrollo ulterior del "grupo familiar" al que integrará el adoptado, previendo y dando las bases que estime necesarias para tal finalidad. Si fracasa debido al carácter anormal del menor o a la ineptitud de los adoptantes para el desempeño del papel de padres, la situación del niño corre el riesgo de ser peor que si la adopción no hubiera tenido lugar (ver Launay "L’adopción" ed. 1954; Alliez et Jaur, "Indicences medicales et psichologiques de I’adopción", 1961, p. 366; Laroussee, "La evolución de la adopción en el derecho francés", en ED 7-1079).
"3.- La institución de la adopción plantea complejas cuestiones que no siempre quedan circunscriptas al ámbito del derecho. Es necesario, sabemos, una política integral legislativa que permita hacer eficaz el funcionamiento de la misma. No se trata de encontrar sólo un remedio para quienes están frustrados en su posibilidad de obtener descendencia, pues la adopción cumplirá al propio tiempo, principalmente, un objetivo de interés común (social), como es el de encauzar buenamente el abandono y la desprotección de los menores. A través de los distintos períodos por los que esta institución pasó desde la "adrogatio" romana, fue reglada en orden a las costumbres y normas que la sociedad entendía que debían respetarse en lo concerniente a la organización familiar. Conocemos entre nosotros el rechazo que Vélez Sársfield tuvo por la adopción al redactar el Código Civil argentino (ver nota con que se acompañó el primer libro del Proyecto de Código Civil en 1865), pero el transcurso del tiempo y las cambiantes situaciones sociales condujeron finalmente al reconocimiento de la utilidad de esta institución.
"No será suficiente la existencia de la protección "benéfica" a los menores necesitados (abandonados). Surge la conveniencia de ofrecer al menor de una estructura familiar en la cual se cobije. Desde que la adopción permitía la incorporación al núcleo familiar de alguien que no podía ostentar lazos de sangre -no dejaba de ser en realidad una "ficción"- debía ofrecerse el ámbito necesario como para que el núcleo se recompusiera lo más semejante que se pudiera con la familia matrimonial que la moral, la costumbre y las normas reconocen como válida.
"Es indudable que la experiencia vivida en la posguerra europea influyó para que modernamente el concepto de la adopción variara y el centro de gravedad se volcara decididamente hacia el reconocimiento en ella de una función social que tenía primordialmente en cuenta la conveniencia del menor abandonado. Pero siempre en orden a una estructura familiar sólida y segura (el IV Congreso Panamericano del Niño -Chile 1924- mencionaba lo oportuno que los distintos países consagraran la "adopción familiar"; el Proyecto de CC. de 1936 entre nosotros -Ver "Reforma del Código Civil", ed. Kraft, 1936, t. 1-, señalaba que la adopción respondería a una "tendencia natural" y respetable que los hombres suelen abrigar, especialmente cuando el matrimonio no ha traído el fruto esperado").
"Válidamente para lo que venimos claramente insinuando, se ha expresado con acierto, que los vínculos de familia que crea la adopción "encuentran plena justificación cuando hay pautas inherentes a un grupo familiar que se brindan al adoptado ante el hogar del que se carece. Es decir: el sentido de la institución no se compadece en el mero establecimiento de un estado de familia...". "Quizá predomina en muchos, todavía, la exaltación de los residuos secundarios que implica el estado de hijo, sobre el sentido ético que, en plenitud, proyecta la familia. Si bien es lógico que la familia contiene en sí la necesidad de proyectar un ámbito físico y económico para la seguridad material de sus componentes -he ahí el derecho hereditario, el sistema legitimario, etc.- y se identifica a sí misma por un apellido común, constituye ante todo una totalidad que dialécticamente asumida interesa a la formación de los valores de socialización del hombre en el ámbito del encuentro interhumano vital. Y si la adopción ha centrado su mira en el menor y, en especial en el menor abandonado o en peligro, lo ha sido precisamente para brindarle las posibilidades de una integración familiar valiosa en la formación de su personalidad" (conf. Zannoni, E. A. y Orquin, L. M. "La adopción y su nuevo régimen legal", ps. 48 y ss.).
"En consecuencia, cuando la ley de adopción 19134 se refiere a "cónyuges", se alude a quienes se encontraban vinculados por un matrimonio válido en nuestro país, ofreciendo así la base de la familia legítima que nuestra moral y nuestras costumbres reconocen como el ámbito más apropiado para dar protección, crianza y educación al adoptado.
"4.- Sabemos que la adopción puede ser en sentido estricto una adopción amparo (respecto de menores desprotegidos y abandonados), una adopción legitimante (cuando lo es respecto de sus hijos extramatrimoniales) y una adopción llamada de integración (que se da respecto de los hijos del otro cónyuge tenidos de un matrimonio anterior) (conf. Goldschmidt, W., "La adopción dentro del llamado matrimonio mejicano" en ED 73-241).
"Es evidente que la actual ley de adopción 19134 tiene aspectos criticables. Bastaría a nuestro juicio señalar, por ejemplo, la posibilidad de adoptar que se reconoce a una persona soltera (art. 15 ley cit.), con lo cual se contradice francamente el propósito básico de la institución de ofrecer al desprotegido o abandonado el amparo de una verdadera "familia". Se llega al absurdo, como bien se ha podido ya advertir, de consentir una filiación legítima sin matrimonio (conf. López del Carril, J. J., "La adopción y la filiación legítima y extramatrimonial. El matrimonio fraudem legis, el concubinato y la adopción", en LL 1977-C-407). También podría mencionarse la inconveniencia de permitir, sin una mejor reglamentación, que sobre un mismo menor se pueda otorgar una "nueva adopción" en caso de muerte del adoptante.
Pero en el terreno de la adopción integración que es el tema del plenario que nos convoca, y luego de lo que se ha venido señalando, aceptar que la adopción pueda llevarse a cabo por personas que viven en concubinato, habiendo contraído nupcias en el extranjero en violación de la ley argentina, no sólo sería darle valor a uniones reprobadas por la ley y por la conciencia moral de la sociedad en desmedro de la consideración y apoyo que merece la familia legítima (conf. en sentido coincidente Molinario, A. D., "Concubinatos y adopción", en LL 1978-A-560), sino que sería contrariar lisa y llanamente al mismo tiempo, todo el sentido de nuestra legislación familiar (que sólo con fines secundarios y en forma muy especial pudo alguna vez reconocer ciertos efectos a estas uniones), y la sana doctrina que a su alrededor se ha ido formando desde hace tiempo (conf. voto del Dr. Barraquero del 13/12/57, C. Nac. Civ., sala B, en LL 92-520 y ss.; asimismo plenario de esta Cámara del 8/11/73 en especial votos de los Dres. Villar, Padilla y Cichero y Corte Sup, del 12/5/69 LL 135-624; fallo 63401; ED 27-429 y JA 3-1969-495; del 21/9/1976 en LL 1976-D-622; del 23/9/1976 en ED 70-151).
"La adopción requiere en estos casos como una garantía para la eficacia social de la institución, la integración del adoptado dentro de la familia matrimonial que aludimos en los puntos precedentes. Por ello es que me pliego sin dudar a la posición que rechaza categóricamente la pretensión de un concubinato de adoptar al hijo legítimo (matrimonial) de la concubina. En el caso del matrimonio in fraudem legis de manera indudable, pues no puede aceptársele a éste un efecto incompatible con nuestra legislación y con el propio espíritu de la ley de adopción según hemos visto. De la misma manera para el caso del concubinario que sólo convive con uno de los progenitores del adoptado, y ello, desde ya, porque no podría por medio de la adopción lograrse un efecto mayor que el que podría permitirse con la legitimación prevista por el art. 311 CCiv. vigente hasta el momento. El art. 2 de la ley de adopción 19134 permite adoptar al hijo propio y el 6 permite hacerlo respecto del hijo o hijos extramatrimoniales del adoptante. Pero ninguna de estas normas debe entenderse hábil para permitir saltear el sentido que inspira el art. 311 CCiv. ya citado.
"Dejando de lado críticas que nos podría merecer en particular su contenido, la ley es clara al señalar que nadie puede ser adoptado por más de una persona sino cuando los adoptantes son cónyuges. Y cónyuges no son para nuestra ley según lo hemos ya dicho, sino aquéllos que se encuentran vinculados por matrimonio válido.
"No sólo no se podría llegar a la adopción en este supuesto porque faltaría el desamparo del menor (que continúa bajo el cuidado y guarda de su legítimo padre o madre como ya lo hemos destacado en esta sala en varias oportunidades), sino que conduciría, de admitirse, a situaciones francamente inaceptables. El menor adoptado así, tendría una doble filiación (lo que no es posible). Sería legítimo hijo de uno de los concubinarios (y de padre y madre) y adoptado del otro, "es decir, sería por esta adopción hijo legítimo con dos padres y una madre" (conf. López del Carril, J. J., "La adopción y la filiación...", en LL 1977-C-407). El concubinario no podría nunca desplazar al hijo de su estado de hijo legítimo (arts. 256 y concs. CCiv.). "Es inaudito que por medio de la adopción del concubinario se permita restar y hacer desaparecer la figura del padre o madre legítima para realzar la del concubinario" (conf. López del Carril, J. J., "La adopción y la filiación...", cit.). No sería necesario decir, que si se tratara de personas que viven en concubinato "matrimonial", es decir, que pueden contraer matrimonio válido, para legitimar sus hijos extramatrimoniales habidos en esa unión el camino más aconsejable es el del subsiguiente matrimonio (CCiv. art. 311).
"La ley debe ser moral y orientadora. Debe adaptarse al plexo legal existente. Y la interpretación que se efectúe también debe acomodarse a estas directivas centrales. La integración a que se aspira por medio de la adopción debe serlo -insistimos- dentro de una familia matrimonial, que es a la cual debe otorgar amparo y protección la ley, único medio de fortalecer y no menoscabar la institución básica del matrimonio. Ninguna circunstancia excepcional puede justificar apartarse de estos carriles que marca la ley y aconseja la moral y nuestras más acendradas costumbres. La unión de hecho no puede ofrecer a los adoptados la "familia" que la ley pretende (conf. Busso, E. B., "Código civil anotado", t. 2, p. 121). Y si los concubinos han contraído matrimonio en país extranjero en fraude de nuestra ley, los pronunciamientos reiterados de nuestros tribunales, se oponen a que su condición pueda invocarse con efectos valederos en nuestro país, equiparándose en los hechos, a una familia legítima (conf. Goldschmidt, W., "La adopción dentro del llamado matrimonio mejicano", en ED 73-241 y jurisprudencia allí citada).
"Además, al otorgarse la adopción en este supuesto (así sea la simple), se extinguiría la patria potestad de los padres naturales (legítimos o extramatrimoniales), lo cual es verdaderamente inconcebible (conf. Mazzinghi, J. A., "Hacia un plenario...", ED 73-838), a poco que se repare que la pérdida de la patria potestad puede dársele a un padre legítimo sin haber sido parte en el juicio, siendo que la patria potestad, como bien se recuerda, es un derecho subjetivo que merece amparo constitucional (conf. Mazzinghi, J. A., cit. y la invocación de la doctrina de
"Finalmente debe insistirse en que el interés de la sociedad es mantener las uniones legítimamente constituidas y la ley de adopción debe contribuir a robustecer tal idea, ofreciendo así un ámbito adecuado para la protección, la crianza y educación del adoptado. A eso es a lo que la sociedad debe pretender. Y ese es un fin supremo del Estado. La propia ley de adopción 19134 recordemos que establece, a los fines de otorgar la adopción, que el magistrado valore la conveniencia que ella significa para el menor, teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes (art. 10 inc. d, ley cit.). Por lo que cabría preguntarse, si quien vive en concubinato sin regularizar dicha situación pudiendo hacerlo o en concubinato adulterino in fraudem legis, puede presentar las cualidades morales y personales requeridas (conf. Molinario, A. D., "Concubinatos y adopción", en LL 1978-A-560 y ss.).
"En sentido coincidente, y resaltando que el ámbito familiar que la ley de adopción reclama para hacer efectiva la institución no es la que puede ofrecer una unión de concubinos, pueden consultarse entre otros, los valiosos aportes de: Coll y Estivill, A., "La adopción", 1947, n. 9 y ss.; Mazzinghi, J. A., "Hacia un plenario en materia de adopción", en ED 73-835 y ss.; Méndez Costa, María J., "Adopción y concubinato", en JA 1977-III-614; Borda, C., "Tratado de derecho civil, Familia [D 1114/001012]", t. 2, n. 796; Tramonti, A., "Concubinato y adopción. En torno del art. 6 ley 19134", en ED 76-843; Weinberg, I. M., "La adopción internacional según la ley 19134", en ED, 38-1069 y ss.; Molinario, A. D., "Concubinatos...", cit.; Ferrer, H. C., "Adopción dentro del llamado matrimonio mejicano. Otros supuestos. La doctrina y jurisprudencia", en LL 1978-B-979 y ss.; López del Carril, J. J. cit.; Goldschmidt, W., cit. entre otros).
"Por lo que queda dicho, considero también que la respuesta al tema principal del plenario debe ser negativa, esto es, porque no corresponde la adopción del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptado o están casados en el extranjero en fraude a la ley argentina."
El Dr. Vernengo Prack dijo: "Y sus discípulos le preguntaron: Maestro, ¿qué pecados son las causas de que este haya nacido ciego, los suyos o los de sus padres". (Juan, capítulo IX, 2).
1.- El objeto general de la adopción en el mundo occidental. - En Grecia, Roma y sus culturas posteriores los propósitos de la adopción fueron sustancialmente diferentes de los que se enfatizan en nuestros días. La continuidad de la línea de masculinidad en una determinada familia, era el objetivo principal de la institución en esas viejas civilizaciones. La importancia del heredero varón minimizaba las consideraciones políticas, religiosas o económicas ya que de aquélla dependía a veces la existencia de la nación.
La persona adoptada invariablemente era varón y con frecuencia adulto, mientras que la adopción contemporánea está referida a niños menores y de ambos sexos.
Era principalmente tenido en cuenta el interés del adoptante en cambio, actualmente el criterio ha variado y lo fundamental de la institución es el bienestar del adoptado.
La actitud se desarrolló en el período inmediatamente posterior a la 1ª guerra mundial, donde un vasto número de niños quedaron sin hogar en virtud de su orfandad y del incremento de los nacimientos ilegítimos.
La adopción se popularizó como medio para proveer de hogar a ese tipo de niñez. Y esa popularidad fue reforzada no solamente por la hecatombe de las últimas guerras, sino por la influencia de la psiquiatría y ciencias de la educación que subrayaron la importancia de la vida familiar estable en los primeros años de vida del niño en miras a un desarrollo emocional equilibrado del individuo.
Como en todas partes, la adopción en los Estados Unidos de América ha aumentado considerablemente en número y en interés nacional.
Factores de dicho crecimiento son los efectos de la guerra que aumentó considerablemente el número de hijos extramatrimoniales, de huérfanos, de divorcios y de separaciones. ("Enciclopedia británica", adoption, vol. 1, ed. 1958, p. 177).
2.- Consecuencias de la familia incompleta: Falta del padre o madre presente en la educación diaria: La actualización de los datos antes proveídos de la misma publicación del año 1976 ("Brittanica Boov of the year", bajo el título de "Niñez", p. 166) se lee que: "Urin Bronfenbrenner, encontró la confirmación estadística de datos provenientes de agencias del gobierno tomados de labor y estadísticas, de matrimonio, divorcio, mortandad infantil, educación y casi todos los otros rubros que comprenden el valor vida que -por ejemplo- por primera vez en la historia de
Las tasas de divorcio siguen creciendo, con el resultado que más niños se desarrollan en familias de sólo un padre. Uno de cada 6 niños menores de 18 años vive con un solo progenitor. Ello significa una tasa que dobla la que existía 25 años atrás.
La criminalidad y homicidios de niños por parte de los adultos aumenta, junto con el suicidio con muerte de niños. La delincuencia juvenil ha alcanzado nuevas proporciones.
Otros dos millones fueron suspendidos al menos una vez durante el año escolar, usualmente por actos no violentos, daños no peligrosos, como rayar muebles, discutir con la maestra o fumar. La suspensión ha sido usada desproporcionadamente contra los niños de color (dos veces más en la escuela común; y tres veces en el secundario).
Tanto el gobierno como los tribunales han tomado especial interés en las necesidades de la niñez. Un tribunal de Filadelfia en Bartley v. Kremens estableció que los niños deben contar con representación legal y una audiencia pública antes de ser internados en un hospital mental, y que sus padres no pueden suplir esos derechos".
Una editorial de un diario de esta Capital ha dado cuenta de la creciente violencia de los estudiantes en colegios secundarios de los Estados Unidos. Ello incluye la agresión directa a profesores con navajas y otras armas a alumnos estudiosos e inclusive un intento de violación de una maestra (Bahaviornal Scienses). En la mayoría de estos casos se trata de adolescentes que viven, o mejor duermen en la misma casa con la madre que está divorciada del padre y debe trabajar; o viceversa que se domicilia en la misma unidad de vivienda que el padre con quien tiene encuentros accidentales.
3.- Las leyes españolas y el objeto de su mención. En el "Febrero o Librería de Jueces, Abogados y Escribanos comprensiva en los Códigos Civil, Criminal y Administrativo, tanto en la parte teórica como en la práctica, con arreglo en un todo a la legislación hoy vigente por el ilustrísimo señor Don Florencio Carcía Goyena y Don Joaquín Aguirre, corregida y aumentada por Don Joaquín Aguirre, y Don Juan Manuel Montalban...", Madrid, 1852, t. 1, p. 118, en su título VII "Del prohijamiento", dice que puede tener lugar: a) sobre un hijo que no tiene padre, o que si lo tiene no se halla él en su poder, y en este caso se da a aquel acto el nombre de arrogación; b) o bien se prohija al que está en poder de su padre carnal y entonces se llama adopción.
Pero lo que interesa es que el "Febrero", después del n. 466 de la edición que se cita en la p. 620, y precedido de corchetes dice, sin atribuirle número al texto: (Otra clase de adopción se ha introducido con autoridad de las leyes, sanamente útil a la humanidad). Tal es la de los expósitos o niños abandonados no reclamados por sus padres.
En la ley del 20/6/849 sobre establecimiento de beneficencia, se ha dispuesto sobre el particular lo siguiente: "Los niños expósitos y abandonados que no fueran reclamados por sus padres y los huérfanos de padre y madre podrán ser prohijados por personas honradas que tengan posibilidad de mantenerlos, todo a discreción de las juntas de beneficencia, pero este prohijamiento no produce más efecto que el que determinan las leyes. Las juntas municipales de beneficencia deben cuidar que a los prohijados les sean guardados todos sus derechos, y caso de que por cualquier motivo la prohijación viniere a no ser beneficiosa al prohijado respectivo, las expresadas juntas las volverán a tomar bajo su amparo. (arts. 65 y 66 de dicha ley)". Aun cuando alguno estuviese ya prohijado, es devuelto a sus padres que le reclamaren los cuales con intervención de las juntas se conciertan antes con el prohijante sobre el modo y la forma en que haya de ser indemnizado de los gastos hecho en la crianza del prohijado (art. 68).
Como se ve este prohijamiento es de menor cuantía; se permite a las "mujeres" (cosa que no está permitida en el que causa estado: sólo el hombre puede adoptar). Casi textualmente lo decían las Partidas (4ª partida, título VII, ley VII: "Qué cosa es prohijamiento... cuantas maneras son del e como embarga el casamiento").
Ello demuestra que el "primero y principal" objeto de la adopción, no es la custodia de expósitos o abandonados en lugares públicos.
4.- Breve mención del concubinato en las partidas: Cuarta partida, título XIV, ley II: "Quien puede auer barragana, e en que manera". Para facilitar la lectura pasaré el texto a castellano moderno: comúnmente, según las leyes seglares, todo hombre que no tuviese impedimento de orden o de casamiento, puede tener barragana (concubina) sin miedo de pena temporal; solamente que no la tenga virgen, ni que sea menor de doce años, ni viuda que no fuera honesta... y otro si decimos que hay hombres que pueden tener barraganas y no podrían recibir mujeres legítimas. Estos son los llamados adelantados de algunas tierras -que tales no podría recibir mujer legítima de nuevo, en toda aquella tierra donde fuese adelantado, en cuanto durase el tiempo de su cargo-. Pero podría recibir barragana, sino tuviese mujer legítima. Ningún hombre puede tener muchas barraganas -que según las leyes mandan, aquélla es llamada barragana, que es una sola-.
"Ley III: "Cuales mujeres deben recibir por barraganas los hombres nobles y de gran linaje". Ilustres personas... y que son puestas en dignidades; así como los Reyes, y los que descienden de ellos y los condes. Y estos tales pueden recibir barraganas". Tales señores no deben recibir por barraganas: "la sierva, o hija de sierva. Ni otro si la que fuese aporrada, nin su fija, nin juglaressa; nin sus fijas; nin tavernera; nin regatera; nin alcahueta; nin sus fijas nin otra persona ninguna que son llamadas viles por razón de sí mismas, o por razón de aquellos de descendieron. Ca no sería guisada cosa que la sangre de los nobles fuesse embargada, nin ayuntada a tan viles mujeres".
Ello coincide con las enseñanzas de uno de los mejores romanistas franceses (Charles Maynz, "Cours Droit Romain", París, 1874, 3ª ed.) donde se cita que una inscripción (chez Gruteruz, 821, n. 5) llama la concubina "uxor gratuita" esto es, "esposa que no ha aportado la dote" (p. 74, nota 13). "El concubinato del patrón con su manumitida era considerado más conveniente que el matrimonio, y que en esa hipótesis la infidelidad de la mujer era asimilada al adulterio".
En la nota 25, se puntualiza que "el concubinato se mantiene como institución legal hasta la época de justiniano.
Volviendo a nuestras partidas, para cotejar la ceñida fe de entonces, bástanos trascribir de la misma obra, la partida 7ª, título XXVI, ley II: decía: "Los herejes pueden ser acusados por cualquiera del pueblo, delante de los Obispos y Vicarios que hacen sus veces: y ellos débenlos examinar en los artículos de la fe, y en los sacramentos; y si hallasen que erran en ellos, o en algunas de las otras cosas que
"Heredan a estos muertos en caso de no tener hijos, o de que éstos no lo quisieren, sean de los más próximos parientes católicos. Y si estos últimos no los quisiesen pasaran los bienes al Rey si el ajusticiado era seglar o a
Esta última mención es para demostrar la severidad de las Partidas con las herejías, no podía aplicarse el concubinato o la barraganía que ese cuerpo legislativo miraba con la benevolencia y distinción que puede leerse más arriba y ampliarse por otras disposiciones que sería largo enumerar. Después repararemos el tiempo que se tardó en tomar contacto con estos conceptos.
5.- Un sector de la doctrina y jurisprudencia, en forma enfática y dogmática sostiene que, concretamente, en la ley 19134 el cónyuge casado en Méjico con un divorciado en
Para ello, no han podido basarse en el texto de la ley, que critican acerbamente, sino en presupuestos extralegales, que en la mayoría de los casos quieren coordinar, no con el resto del ordenamiento civil, sino con conceptos o presupuestos que pretenden ser religiosos.
Debo examinar la argumentación del juez de 1ª instancia, porque no ha sido juzgada en la alzada y circunscribe el límite del pronunciamiento en este caso. Ya que si la doble instancia, no forma parte de la garantía de la defensa en juicio; afectaría, en este caso, a otro principio constitucional como es el de la igualdad ante la ley. Si los demás casos tuvieron doble instancia y oportunidad de plantear la inaplicabilidad de la ley, no veo la razón por la que al recurrente deba negarse la 2ª instancia basada en circunstancias particulares de su caso, que no se examinan en recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, o un plenario y que son decisivas en toda resolución judicial, y, en particular, en los casos de familia.
Por lo demás, el recurrente se ha agraviado de la sentencia de 1ª instancia, y pasando a reemplazar la sala convocante, siendo el deber de pronunciarse no sólo por aquéllo de la veda de los jueces de pronunciarse "en abstracto" (art. 100 CN.) sino por el respeto que se debe a los ciudadanos, del que el poder judicial debe dar acabado ejemplo.
6.- (Señor Juez de Primer Grado) 1) Intransferibilidad de la patria potestad -irrenunciabilidad-. Efectivamente, la patria potestad es intransferible e irrenunciable. Pero se ha omitido considerar, nada menos que el texto claro y explícito de la 2ª parte del art. 308 CCiv. reformado por las leyes 10903, 11357 y 17711 la parte que interesa, establece que la madre que ha contraído nuevas nupcias pierde el ejercicio de la patria potestad, de los hijos de los matrimonios anteriores.
Coincido con la opinión del Dr. Greco (Roberto Ernesto) que supervisó la edición 4ª del "Código Civil", impreso por Abeledo Perrot en setiembre de 1977, ya que la desaparición del art. 3 inc. 1 ley 11357, efectuada por la ley 17711 puso nuevamente en vigencia el texto que analizamos (Luis E. Sarmiento García, "La llamada derogación de las leyes y sus consecuencias normativas", LL 124-1434, cap. IV, especialmente).
En dicha norma no distinguía, si las nuevas nupcias eran válidas o inválidas. Pero, si era procedente cuando la madre contraía un matrimonio legítimo, para poder sustraer al menor de un padrastro con el que existían incompatibilidades, mucho más en el caso de un matrimonio de la madre que el juez no vacila en declarar nulo de nulidad absoluta de oficio. En esos casos, el Estado asumía el patronato y la guarda era confiada al tutor como el caso que cita Busso, -C. Fed.
Es, pues, errónea la preocupación del juez sobre "extinción" que produciría la adopción sobre la "patria potestad" de la madre de sangre -suponiendo que ésta la tuviera- porque ella la habría perdido por el hecho de contraer "nuevas nupcias".
Pero dijo "suponiendo que ésta la tuviera" porque la patria potestad del padre de sangre se conserva mientras no exista resolución judicial que lo prive de ella. La 2ª parte del art. 264 sólo lo acuerda a la madre, cuando aquél hubiese sido privado de ese derecho o de su ejercicio.
Por ello, si después de citado el padre no comparece, los jueces de menores en
La patria potestad de la madre es subsidiaria para los hijos matrimoniales, y sólo puede ser ejercida en el caso que cese la del padre por resolución judicial firme o por muerte de aquél.
La adopción simple, pues sólo extingue la patria potestad del padre que en este caso ha abandonado al menor. Al concederse la adopción, la misma se encuentra en poder del juez (Estado Nacional o Provincial; art. 310 CCiv.), no en el de la madre, quien también lo habría perdido por contraer nuevas nupcias (CCiv. art. 308).
La relativa facilidad con que el padre puede ser privado de ella, probándose los causales del art. 309 o del 307, ya que cuando se llega a esa situación, la prueba no es difícil, puede ejercitarse contra el adoptante por quien tenga interés en la salud física y psíquica del menor.
La afirmación que la tenencia de la menor correspondería al adoptante porque ejerce la patria potestad contenida en la sentencia de 1ª instancia, es tan erróneo como afirmar que la tenencia de menores siempre corresponde al padre porque éste ejerce la patria potestad. Bastaría que el juez leyera solamente sus propias sentencias de divorcio que atribuyen la tenencia a la madre estando vigente y plena la patria potestad del padre, para que se diera cuenta de cómo funciona el régimen.
Por lo tanto, no "es evidente", que la petición debe ser "desestimada".
2) (Declaración de oficio de la nulidad de matrimonio): Sería ajeno al tema en la convocatoria examinar las importantes razones jurídicas en virtud de los cuales, las declaraciones de oficio de nulidad de un matrimonio -por desprestigiado que sea su origen- son inconstitucionales y atentatorias de las garantías del debido proceso, que es una variante de la defensa en juicio (inviolable, según
Bastaría citar la difícil concreción del art.
Aquí nadie pidió la nulidad; nadie la planteó; sólo concurrió el peticionante a que legalizara su generoso (objetivamente generoso porque no recibe ningún beneficio y asume muchas cargas) gesto de adoptar a una menor. Sale no sólo con su petición denegada, sino con su matrimonio anulado "por la voluntad popular" interpretada libremente a través de la versión totalmente libre que tenga el juez del "orden público".
3) (Fundamentación en una regla "indiscutida en la legislación comparada"): Se viola el principio de congruencia expresamente establecido en el art. 34 inc. 4 CPCCN, porque dicha petición no había sido formulada.
Se incurre en grave contradicción, ya que el primer argumento denegatorio se había fundado en base a que no se podía acordar la patria potestad a uno solo, y se concluye también denegando la adopción a dos extraños entro sí.
Vuelve a haber contradicción porque renglones más arriba habían declarado "el casamiento nulo de nulidad absoluta". Si bien habían contraído matrimonio "nulo de nulidad absoluta" no puede considerarse a los contrayentes en el extranjero, como "extraños entre sí".
Pero más allá de esta crítica a los "dogmas extralegales" (como por ejemplo: "norma prácticamente indiscutida en derecho comparado"), el sorprendido padre se agravia, y con razón, de que la sentencia no deniega la adopción sobre hechos alegados y probados, sino también por hipótesis futuras que el juez imagina: "Futuras desavenencias de la pareja"; imagina revocación de la adopción... con trámites de "cambio de nombre" que "causaría un perjuicio a la menor no comparable con los beneficios que podría lograr de la adopción"(¡¡).
Con menos sofismas que el falaz ejemplo de la hermana, de Goldschmidt (ED 73-571, 2ª columna), dice el apelante: "So color de una prevención hipotética e imaginada, se produce una destrucción actual de ese grupo; sería como negarse un funcionario autorizado a la boda de una pareja autorizada para hacerlo, porque cabe la posibilidad de que el matrimonio resulte desavenido o se divorcie.
"La nulidad presente, actual, procesalmente acreditada es la de un grupo familiar perfectamente unido, en el amor y en la comprensión".
Contestación a otras argumentaciones (ED 73-241: febrero de 1977)
1) ("El propósito primero y principal de la adopción es eliminar al menor desamparado por sus padres, facilitando el encuentro de quien lo alimente, eduque y ejerza autoridad sobre él"). Hemos ya visto que este enunciado dogmático, cuya redacción parecería hacerse eco de los encarnizados cazadores de menores de padres divorciados ("El propósito de la adopción es eliminar al menor desamparado por sus padres") es históricamente erróneo. Vimos cómo, aun todavía, la continuidad de la casa, el negocio o la fortuna, es causa de la adopción; que en él derecho español, la adopción de los menores expósitos, era una adopción secundaria, de menor cuantía (cap. 3 las leyes españolas y el objeto de su mención). Vimos también que en el mundo occidental, no sólo la guerra y la orfandad proveyó carne de adopción, sino el aumento de hijos extramatrimoniales, de divorcios, y de separaciones (ver cap. 1).
Pero a este error inicial (que no por pudor técnico, por estilo judicial, omite el amor, el cariño de aquél que "encuentra" al menor como requisito concreto e indispensable de la convivencia) se agrega que considera que tal "desamparo no existe cuando el menor está bajo la guarda y cuidado de la madre".
La falta de experiencia de la vida no puede suplirse con libros. Pero como la experiencia es prácticamente intransferible (nadie aprende con la experiencia ajena), no queda otro remedio que recurrir a recursos de muy tenue convicción para quien no ha vivido el drama de la conjunción madre-hijos o hijos sin padre; o la mucho más dramática de padre-hijo sin madre.
Quien afirme que no tiene, ni siente "desamparo" una menor que vive con su madre, y que sabe que su padre ha desaparecido, es porque ha tenido un pobre contacto con esa realidad. Es verosímil que un juez desconozca la deportiva y sistemática persecución que sufre la "abandonea" en todos los ambientes de un país latino. Administración Pública; reuniones sociales; trabajo en relación de dependencia; relación con colegios; trabajo asociado; y en todos los lugares en que por alguna razón deba manifestar cuál es su estado. No sólo ocurre con los hombres latinos, sino incluso con sus congéneres. "Divorciada" es una palabra mágica que está extraordinariamente cotizada en el nivel social de los que recurren a tribunales. Lástima es, si la divorciada es honesta, porque entonces su desamparo da pena.
¿Quién defenderá a la menor si el grandulón del piso de enfrente se le ocurre golpear a su hija? ¿El asesor de menores? ¿Quién defenderá de la murmuración de sus congéneres por no existir el padre? ¿El Consejo del Menor?
¿De quién será la voz que ante el ruido sospechoso en la noche se levante para enfrentar o perseguir al delincuente? ¿La policía? ¿Y quién defiende a los dos, de algunos malos policías?
Me resisto a pensar que alguien crea que M. F. G. no sufre desamparo porque tiene a su madre M. A. L., que actualmente cuenta con 35 años de edad y es divorciada, viviendo con ella.
Pero mi incredulidad se objetiviza, cuando leo docenas de fallos, pronunciados por los mismos tribunales que niegan la adopción, pero aceptan en materia de tenencia que el matrimonio en el extranjero del padre o de la madre del cónyuge que ejerce la tenencia, no obsta para que el "recién casado" continúe en el ejercicio de la misma (sala D, 30/5/1969; LL 138-929; sala A, 22/8/1962, LL 113-520; sala A, 16/6/1970, LL 139-102, con nota de Goyena Copello por citar sólo los primeros de la última tendencia).
La mayoría de los sindicados como los más crueles integrantes de la pandilla de odio que asoló al país y a parte de América y Europa, eran hijos legítimos de matrimonios divorciados a quienes faltaba el padre o la madre del hogar. En el hueco de amor que le quedó vacío, lo llenó de odio a la sociedad que condenó a tener cariño "a medias", a comportarse "a medias'', a ser leal "a medias", a la verdad "a medias", que conduce a la nada total.
Me permito recordar el editorial citado sobre la violencia de los estudiantes secundarios, en varios de los Estados Unidos, para objetivizar el resultado epídémico a que conduce el atizar el resentimiento, que con muy poco, "otros convierten en odio". Ya cosechamos suficientes tempestades en nuestro puerto argentino, para seguir sembrando vientos. Ningún hijo legítimo se sentirá jaqueado porque a su hermano en Dios se le considere así, aunque tenga un padre adoptivo divorciado.
Porque la calidad de "bien nacido" tiene inherencias más imperceptibles, pero más profundas que la de una simple calificación legal. Dar esta última a todos, sería un gran remedio para ahogar resentimientos, que es como decir una forma de remover impedimentos para que unos se amen a otros.
Es claro que están los pesos, el dinero, el patrimonio. Y cuando de ello se trata, la generosidad deja de sonreír.
2) (Repudio de nuestra legislación por el concubinato). Ello es otra afirmación gratuita e inexacta.
Ya hemos visto que en nuestros antecedentes hispánicos, la barragana debía tener ciertas calidades. No cualquier mujer podía serlo -que, era una y sólo una- que se la recomendaba para los adelantados.
Vimos también la opinión de Maynz, en el derecho romano.
Es decir, que entre los antecedentes inmediatos no hubo repudio sino recepción, aceptación e institucionalización.
Mucho menos, en la legislación positiva desde la ley
El art. 46 ley 2393 autoriza a prescindir de la publicidad previa cuando exista entre uno de los "concubinos" peligro de muerte, y se trate de reconocer hijos naturales.
También en el art. 88 que plantea el caso de matrimonio putativo, siendo el matrimonio un concubinato para el cónyuge de mala fe, y sin embargo emplaza a los hijos con carácter de legítimos, pese -por ejemplo- al impedimento de ligamen los haría adulterinos (hijos de un señor que era casado antes de casarse con la madre actual, viviendo su antigua cónyuge no habiéndose decretado la nulidad del primer matrimonio).
El art. 89 (que es a mi criterio, donde se encuentran ubicados los matrimonios mejicanos, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 2 y 3 ley 2393) establecen en su inc. 1: "La unión será reputada como concubinato", es decir, que despoja por el hecho de haber contraído algún matrimonio de ilicitud la relación adulterina.
No es cierto pues que la legislación "repudia el concubinato". El art. 2953 CCiv. supone la convivencia de los hijos legítimos y naturales dentro de la "familia". Si el habitador era viudo, la habitación se extiende hasta la concubina si ésta vivía con el habitador a la fecha de constitución.
Como se ve, tampoco es cierto que adopte respecto al concubinato una política de "silencio" como sostiene el maestro Molinario (LL 1978-A-560). Se refiere a él concreta y específicamente el legislador.
Se considera que viven en concubinato, como lo hacen notar muy bien Bidart Campos y Molinario, a los cónyuges unidos por el sacramento del matrimonio que no han prestado el consentimiento ante el oficial público encargado del Registro Civil.
Nótese que
Vean entonces que existen "santos concubinatos" y "concubinatos civiles" que
Con respecto al argumento de que es "abusar" de la adopción "conceder al concubinario la adopción de un hijo", ya que en otras oportunidades he hecho el razonamiento que si hubiera una institución legal civil que no podría invocarse de oficio, además de la prescripción es la del "abuso del derecho" reglado por el art. 1071, porque el que abre la jurisdicción para ver si un derecho es antifuncional tiene que ser el conculcado por el derecho. Si nadie reclama por la aplicación del derecho, no puede el juez por sí, declararlo abusivo, porque ello significaría dejar en suspenso todas las leyes escritas.
"El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir en ilícito ningún acto". Para que comience a funcionar esta peligrosísima institución, es necesario que haya un agraviado, un damnificado por el ejercicio de un derecho.
Sin el reclamante, por definición de derecho, no hay abuso posible, porque el que lo soporta, lo consiente. Si el juez indebidamente se coloca en el lugar del damnificado (no siendo el caso del art. 1069), se coloca en la situación del art. 1071 bis (entrometimiento arbitrario).
3) Pretendido ataque que "avanza" sobre las defensas que la ley ha instalado en torno al "matrimonio legítimo": Se ve a primera vista el lenguaje bélico de combate (avanza... "defensas instaladas"... y otros). Lo que no se esconde con este lenguaje figurado (irreal) es que la ley,
"Porque fue voluntad de Dios de que nacieran. Vino a su propia casa y los suyos no le recibieron. Pero a todos los que le recibieron, dióles poder para llegar a ser hijos de Dios, a aquéllos que creen en su nombre; los cuales no nacen de la sangre, ni de la voluntad de la carne, ni de querer de hombre, sino de Dios" (San Juan, cap. 1, versículos 11-13).
No se puede arrojar "la buena conducta" agresivamente hacia el que ha "faltado", porque ello recuerda la oración del fariseo: "¡Oh Dios! yo te doy gracias de que no soy como los demás hombres, que son ladrones, injustos, adúlteros; ni tampoco como este publicano. Ayuno dos veces a la semana y pago los diezmos de todo lo que poseo" (Lucas 18, 11-12).
No se puede tratar el tema con la actitud anticristiana de "sancionar" a los adúlteros. O la menos cristiana aún, de querer diferenciar socialmente (concepto de "status", de soberbia de grupo) de aquéllos que tuvieron la desgracia que sus padres hubieran celebrado un matrimonio nulo por impedimento de ligamen.
Nada de violencia, nada de rencores, nada de ataques... de combate... de peleas, de lucha... en el Nuevo Testamento a partir de
Esto no es un contexto aislado, pues la misma Iglesia ha dicho basta a las clarinadas de lucha o polémica intelectual y moral, para poner el acento en el milagro del amor con mayúscula.
El que se reclama aquí es el amor a los niños, que cualquiera que lo entorpezca, o lo aplace, o se escandalice de él, más le valiera atarse una piedra de molino al cuello y arrojarse al mar.
También el Señor fue severamente juzgado por Doctores de
Es extraordinario, que siendo concretamente el amor o el cariño lo fundamental para resolver este tipo de cuestiones, nadie le dedique siquiera un párrafo a la cuestión. Ello no es una posición "sentimentaloide" (Molinario, LL 1978-A-560, cap. 1) sino un dato elemental y concreto de un problema jurídico a resolver y que ha sido motivo de una copiosa bibliografía de las ciencias de la educación y que puede ser acreditado por prueba.
Cualquiera que acogiere a este niño por amor a mí me acoge; y cualquiera que me acogiere a mí, acoge al que me ha enviado") (Lucas, 9, 47/48).
Al Estado argentino le interesa aceptar ese acto de generosidad porque: a) evita la actividad improductiva de una acción judicial por alimentos contra quien abandonó al niño (abogados, jueces, informes, pericias, etc.); b) no tiene cómo reemplazar el cariño que es el clima con que se educan los que resultan aceptablemente equilibrados. No hay patronato, asesoría de menores, asistencia social, que lo reemplace. Si se lo quitan el desequilibrio emocional ocasionará, originará un resentido, un interesado en devolver tanto odio como cariño le quitaron. Ese odio sí que alterará ¡vaya si alterará! el orden público total. Los piques de metralleta se encargarán de hacerlo saber no sólo a los que denegaron la opción, sino a toda la generación que será su víctima.
Mientras, al toque de silencio y con parches encresponados uno de los que se oponen a la adopción de los hijos extramatrimoniales, cualquiera cuya sonrisa representa por su espontaneidad y limpidez la de Nuestro Señor arrancará la bandera de la patria y título de abanderada de su colegio a la niña que se complace en llamarse M. F. W., y en representación de orden público familiar le restituirá su nombre originario M. F. G. y eliminará civilmente su padre don C. W., desoyendo los "infundados" sollozos sentimentaloides de una niña que se encuentra suficientemente "protegida" por su madre divorciada, y de 35 años de edad, en un mundo en que todavía las más enérgicas de las mujeres necesita protección, cariño y confianza.
Porque el hecho de que M. F. W., sea la mejor alumna de su grado, y le hayan confiado la custodia del emblema de la nacionalidad tiene un significado, que es necesario valorar superlativamente en el caso.
Quiere decir se encuentra en equilibro emocional. Que se siente segura de sí misma y amada par los suyos. Quiere decir que se esfuerza en su tarea estudiantil, porque no tiene otras dispersiones de energía mental debiendo pensar en su propia protección o en la de su madre.
Los que sufren carencia afectiva son generalmente los malos alumnos en estudio, en comportamiento, en crueldades hacia sus compañeros.
Toda esa realidad que es lo sobresaliente en M. F. W., será destruida en aras del miedo indirecto de lo que dirán y sentirán los que "han realizado el esfuerzo de mantenerse en matrimonio legítimo". Un agente extranjero con la misión de destruir las instituciones argentinas y sembrar el odio, no podría haber logrado mayor éxito, que el resolver los dramas concretos de la realidad menos con lo que la ley dice que con slogans más efectivistas que reales.
Los desaciertos extralegales de la doctrina. - El desconocimiento de principios sistemáticos del derecho de familia, que han sido talentosamente desarrollados por el maestro Molinario; llevaron el error de desconocer que existe una familia basada en el matrimonio civil; una familia adoptiva, que es independiente del vínculo matrimonial (LL 1978-A-560, y su opinión de clases tomadas en 1950 en
El reconocimiento del hijo extramatrimonial, o la imposición del parentesco por acto jurisdiccional, no constituye necesariamente familia. El parentesco, la obligación alimentaria no son suficientes para hacer familia. El ejercicio de ésta se traduce en una real convivencia sin la que la defensa efectiva e integral y, la educación, en el mejor sentido de la palabra, son posibles. Así el padre, que no vive en el mismo lugar del hijo, es un pariente de primer grado y un proveedor de recursos pero no "constituye" familia con él.
A pesar de la voluminosa riqueza de mi queridísima lengua española, envidio la expresividad de la palabra inglesa home, que se traduce mal por hogar pero que alude a un indefinible haz de nobles sentimientos, confianza sin límites, amor, intimidad intransferible, lugar donde se llora, lugar donde vimos y sentimos en nuestro padre un sereno pero recio protector, y a nuestra madre quizá quien nos enseñó nuestras primeras letras, pero con seguridad quien pagó "el costoso precio de desvelo, coraje y sacrificio, que cuesta a una mujer hacer un hombre".
No hay familia, si en el mismo lugar no conviven los tres. Cuando el hijo contrae nupcias y tiene descendencia, en la medida que no abandona a sus hijos, constituye una nueva familia. Desmantela la paterna, que vuelve a ser pareja, no familia.
Por no distinguir, como lo hace Molinario, la familia adoptiva, de la familia matrimonial es que Goldschmidt incurre en el grueso error de afirmar que "las reglas de la adopción fueron concebidas para ‘la unión matrimonial’ ".
Partiendo de esta falsa base, todo resulta equivocado. Tan es así que pueden adoptar los solteros y también los divorciados y los separados de hecho (ley 19134), por tanto, es totalmente falso que la adopción fuera concebida para la "unión matrimonial", ya que los divorciados, por definición, están desunidos, lo mismo que los separados de hecho.
De ahí también la importante conclusión que sólo en casos extremos la adopción afecta al matrimonio, ya que puede existir filiación legítima (por la adopción) de un hombre soltero.
Resulta también errónea la invocación del art. 311 CCiv. ya que con el agregado de la ley 17711 pueden legitimarse hijos extramatrimoniales provenientes del adulterio de la madre o del padre, como lo reconoce el propio Molinario a la nota (16) art. cit., criticando la reforma del año 1968.
Cae por su base toda la argumentación que erróneamente se tejía alrededor de este artículo. Primero porque la filiación matrimonial nada tenía que ver con la filiación adoptiva. Y segundo: Porque aun cuando la anterior fuera opinable, el art. 311 permite, en algún caso, la legitimación de hijos extramatrimoniales provenientes del adulterio de la madre o del padre, según quien sea el "presunto desaparecido".
Cuando se efectuó el agregado, nadie levantó la voz quejándose de que se ponía en crisis al matrimonio legítimo con la reforma del art. 311, que en este caso sí se alude directamente al matrimonio, limitando el alcance del art. 9 inc. 5 ley 2393 (impedimento de ligamen), ya que el art. 31 ley 14394 establece que quedará disuelto el vínculo matrimonial anterior "al contraerse estas segundas nupcias". A dicha disposición no lo alcanza el híbrido decreto 4070/56, pues éste se refiere al divorcio vincular en forma expresa.
Aun cuando el ausente no aparezca, el hijo ha nacido de una relación adulterina, si luego se conoce que el marido falleció con posterioridad al nacimiento del hijo.
Si se produce la reaparición la relación es adulterina sin ninguna duda, pues como se ha dicho, el vinculo anterior desaparece al contraer estas segundas nupcias. Ellas pueden ser posteriores al nacimiento, o sin que se hubieran cumplido los plazos establecidos para tener por cierta la imposibilidad de acceso del primer marido.
En otro lugar, con relación "a la adopción de un hijo extramatrimonial del concubino del pretendido adoptante" (JA 1977-III-612) se repite el gran error en que incurra el juez de 1ª instancia, tratando de adivinar el futuro.
"El adoptado conviviría con uno de sus progenitores suspendidos en sus derechos y deberes de un ‘progenitor legítimo’. La situación resultará, a todas luces, distorsionada y potencialmente conflictiva".
Esto es una manera de resolver por "conflictos potenciales", o de "potenciar conflictos" donde no existen. Aunque justo es reconocer que es el único caso en que se toma en cuenta el cariño como elemento de juicio.
La inseguridad del concubinato, "no es suficiente elemento de juicio" observando las estadísticas de los divorcios o de nulidad de matrimonio, se aprecia que uno de los picos más altos de frecuencias de las separaciones se producen durante el 1 y 2 año de matrimonio (9,7 %). Luego desciende lentamente hasta el 9 donde aumentan al mayor índice (14,1 %) entre los años 10 y 14, para emprender un poco pronunciado y casi proporcional descenso hasta después de los 40 años de matrimonio, en los cuales siguen habiendo casos en los que se solicita (0,7 %) (Divorces and annulments: detailed stadistics for "Reporting areas 1956" U.S. Departament of Health Education an Welfare, national sunmaries, vol. 48, n. 2, p. 28).
Esta estadística no carece de paralelismo con lo que se da en el gran Bs. As., (Capital Federal y Partidos adyacentes) ya que funciona así sólo en grandes centros poblados.
Queda como última observación atendible la del maestro Alberto D. Molinario, que objeta la adopción, pero desglosando los argumentos extralegales y así lo hace, a) por el concubinato en sí; b) tampoco objeta los problemas de interferencia de patria potestad; c) el mismo hacer notar que el art. 311 CCiv., en el derecho positivo argentino no constituiría una legitimación ex damnato coitu (Goldschmidt) porque fue autorizada por el art. 1 inc. 28 ley 17711 dicha legislación extramatrimonial; d) el mismo afirma que la adopción es una fuente distinta de la familia con relación al matrimonio.
Su principal objeción, se refiere a que los unidos en matrimonio mejicanos carecen de "cualidades morales y personales" (art. 10 inc. d ley 14394), para que el juez valorando sus medios de vida les otorgue la adopción de un menor.
A esta seria objeción es necesario hacer notar en primer lugar con sus propias palabras que van inmediatamente después del punto de la nota 32 (LL 1978-A-560).
"No se nos escapa que tal ordenamiento moral (el de
Concordantes con esas declaraciones, recordamos lo dicho más arriba que los casados por
Viceversa, los que contrajeran matrimonio sólo por la ley argentina, para
Es decir, en este caso, siguiendo la tesis del Dr. Molinario, el juez debería denegar la adopción de un matrimonio o cónyuges legítimos de acuerdo a la ley, porque de acuerdo a la moral católica, viven en concubinato.
Peor sería el caso del juez católico pero que ha jurado aplicar la ley civil, que debería denegar una adopción por la inmoralidad del "concubinato" de dos que se encuentran sólo casados por
Lo que estimo erróneo es que se generalice y mucho menos establezcan para la ley civil pautas de orden religioso, a menos que la libertad de cultos, de jerarquía constitucional sea un enunciado sin valor que sólo sirve para los estereotipados discursos de las autoridades que sólo hablan, y como dogma inservible pero requisito para aprobar la asignatura derecho constitucional.
Y no debe ser así. Repetiré una vez más, que la libertad proviene de Dios. Y éste no quiere imponerse a nadie por la espada de la jurisdicción. Y no puede predicarse el amor con la bayoneta en la mano, porque es una contradicción irritante. Los civiles, deben predicar el amor con el ejemplo ("ved como se aman"), con el desprendimiento de las cosas terrenas ("no se puede servir a dos señores"): (al dinero y a Dios), tratando de darles a los demás lo que tenemos (lo material y lo espiritual: "llévala Señor a la perfección por la caridad"), pero es ridículo, es fuera de doctrina, con mayúscula o minúscula, que se quiera hacer católicos por mandamiento judicial. No se puede pasar por alto, la suposición efectuada en los caps. 4 y 5 en orden a la educación de los hijos. La experiencia comprobada en frecuencia suficiente como generalizar, y admitir que hay excepciones, es que los padres de uniones "cuestionadas" son más severos y atentos al problema sexual de los hijos. Indican mucho más precauciones para contraer matrimonio, para que no caigan en el mismo "error de ellos". Tienen una comunicación más fluida -sobre todo la adoptante con la adoptada-; tratan de "desromantizar" el acontecimiento, planteándoles la dura lucha por la que han pasado, para que entiendan que el deseo o la belleza física son eminentemente inestables y efímeros.
En cambio, existe mayoría de matrimonios legítimos que no han jamás tenido con los hijos una conversación ilustrativa en materia sexual.
Que los mandan a los niños o adolescentes a "conversar" con el médico de la familia, ya que para él la mención de los órganos sexuales constituye una rutina científica, pero dicho por "papá" o por "mamá" es una mala palabra. Ello cuando no van a parar a manos del psicólogo, o... el psiquiatra.
Al citar el fallo de la sala B, con voto del Dr. Monferrán, el Dr. Molinario es más prudente que otros articulistas (que sin conocer la situación, peroraron sobre la conculcación del derecho de defensa en perjuicio del padre biológico), pues "dice" que se dejó "en la más completa obscuridad al investigador".
Ello es exacto; pero es facultad del juez de Cámara que votó en primer término regular la extensión del secreto establecido sobre las actuaciones y las audiencias por el art. 10 inc. g, ley 19134. Entre el investigador y el menor, el legislador se inclina por el menor.
Es cierto que, a quien por tratadista no sea un "arretiste" con mucho oficio los considerandos de la sala pueden haberlo inducido a error. Pero también es cierto, que otro comentarista más prudente (Alberto D. Molinario, Rev. LL ya citada) prefirió, advirtiendo los escollos declarar que el fallo había dejado a oscuras al investigador.
En cambio en el comentario de ED 73-835, se afirma que el fallo ha violado el derecho de defensa del padre del menor que "resulta a la postre vencido por alguien quien no ha tenido oportunidad de combatir". Continúa el autor mencionado que
Como ya se adelantó, todas esas afirmaciones son gratuitas. En aquel momento, ya dije que consideré árbitro del secreto de las audiencias y las actuaciones que precone el art. 10 ley 19134 al distinguido colega que votó en primer término, Dr. Monferrán, pero considero que no constituye violar, un secreto dar cuenta que la tenencia simple se acordó a solicitud del padre de sangre, que se había opuesto a la plena -según lo manifestó en la audiencia- para que su hijo lo heredara.
Recuérdese, también, que el padre nunca tuvo, ni reclamó la tenencia del menor. Que éste hacía 10 años que vivía con su "padrastro y su madre". Por último, quería ingresar a
Lo que es realmente sorprendente es que se afirme que "prefiere a un padre que careciese de virtudes, que un adoptante que sea un dechado de ellas".
De ello se infiere un total desconocimiento, de las torturas morales, los trabajos desproporcionados, los delitos que cometen los padres de sangre con sus hijos. Ello sin contar los innumerables casos de cumplimiento "formal" de los deberes paternos, pero que se relega a los hijos un total abandono afectivo.
En "Vidas y antecedentes de los delincuentes adultos", publicado en LL 1978-C-874, se cita en su cap. 4, "La infancia delincuente de Chazal", con toda certeza, "la mayor parte de los jóvenes que han incurrido en actos ilícitos han sufrido una carencia afectiva producida por la muerte de ambos padres o de alguno de ellos, o por la separación, la indiferencia, frialdad, actitud egoísta o incapacidad de amar de sus progenitores".
Es sintomático, que en el cuadro que se agrega en la p. 879, la mayoría de los delincuentes provienen de hogares legítimos, en los cuales existen una gran proporción de casos en que se ha descompletado la pareja, ya sea por fallecimiento de alguno de los progenitores o por separación.
Ello demuestra estadísticamente, que el menor que queda con el padre solamente, o peor, con su madre que debe trabajar para mantenerlo, sufre -como se ha dicho- de una carencia afectiva, y de una real desprotección que lo angustia y lo lleva, de los simples desórdenes psíquicos, a la delincuencia profesional.
La realidad diaria muestra, en cambio casos de el heroico dar afecto a niños de padres adoptivos; de abuelos de niños abandonados por los padres; de personas caritativas, que "soportan" la presencia del desadaptado que sólo duerme en su casa, donde el padre hace mucho que se fue y la madre sólo viene dormir.
Es tan egoísta el ser humano que ama a sus hijos, no porque la cuna de la nursery lleva el número de la pieza de la propia mujer en el sanatorio, sino por lo que le da. Por los sacrificios, disgustos y sinsabores que los hijos ocasionan. Cuanto mayores problemas nos ocasionen consiente o inconcientemente, más los amamos. También, en otro orden de ideas, los que le regalan el departamento, y el auto y la quinta "no saben por qué" pero comienzan a tener ataques de enternecimiento: amor a su "inversión", seguro contra la sociedad.
El amor humano vive por la palabra presente. La convivencia respetuosa crea lazos indestructibles, que sin ella, no puede crear la sangre por sola presencia interna. Si eso no fuera cierto el matrimonio no podría existir.
Realidades. Verdades. Para poder darle un significado, para poder valorarlas hay que conocerlas en toda su crueldad.
Resumo mi posición para evitar tergiversaciones: 1) No apruebo un concubinato. Ocasiona mucho más inconvenientes sociales que los que mencionan quienes lo critican sin haberlo estudiado.
Pero ello es diferente de decir: a) Que nunca la legislación se refirió a él. Esto es totalmente inexacto (hasta el canon 1078 del Código de derecho canónico, lo considera como impedimento dirimente respecto de los consanguíneos, en 1 y 2 grado de línea recta entre el varón y los consanguíneos de la mujer, y viceversa).
b) Que conspiran contra la indisolubilidad del matrimonio. Todo lo contrario. Generalmente vive en concubinato quien teme a la indisolubilidad del vínculo.
2) Por más defectuoso o nulo que sea un matrimonio, sólo puede decretarse su nulidad a petición de parte interesada por el juez que conozca en la causa (art.
3) Es una falta de respeto a la ciudadanía decretar la nulidad de un matrimonio de oficio, violando expresas disposiciones legales, como si se declarara la nulidad de una cédula. Ello es así, por más que normas inconstitucionales como la que acuerda normatividad general a los fallos plenarios dispongan lo contrario violando garantías constitucionales expresas, que establecen que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe.
So color de unificar jurisprudencia se quiere legislar, careciendo de competencia técnica e institucional para ello (art. 67 inc. 11 CN.; art. 2 ley 340).
4) No se puede sancionar a los inocentes saltando para ello tantas vallas del "subestimado" derecho positivo vigente, para reemplazarlo por un "derecho natural" inédito y multívoco para el caso especial.
5) Sólo se trata de un problema de nombre, a los efectos de quien asume el papel de padre, que el verdadero aquí ha abandonado hace años, específicamente con referencia al problema escolar de la adoptada, pueda inscribirla en el colegio con el suyo (en el caso, que continúe usándolo).
Porque en cuanto a lo demás, la denegatoria judicial -pongámonos en la realidad- no podrá deshacer el núcleo formado por los queridos seres a quienes se les atribuyen los términos más gruesos de la diatriba judicial, cuando los delincuentes políticos y los que no lo son, pasean su desvergüenza en libertad, cuando no son alojados en palacetes que son propiedad inalienable del pueblo defraudado ("colais un mosquito y os tragais un camello").
6) No existe duda que para M. F. es como si la dulce letra de Amor del Evangelio no hubiera sido escrita, ya que, como decía al empezar, hay todavía quienes sancionan en los hijos el pecado de los padres. Con el agravante que la sanción es para distinguir sus hijos de sus hermanos de Dios, tratando de que estos últimos sean consumidos por el fuego eterno.
¡Cuidado con levantar demasiado la mirada! que, además de típico gesto de soberbia, los estrelle lo mismo que el que camina con los ojos clavados en el suelo, no os suceda lo que a los apóstoles en la oportunidad de la ascensión, después de consumada ya que miraron "hasta que una nube le encubrió (a Jesús) a sus ojos", pero seguían mirando al cielo, pero como había mucho por caminar por el mundo y el tiempo apremiaba, el Señor mandó dos Personas con vestiduras blancas "los cuales les dijeron: Varones de Galilea, ¿por qué estáis mirando el cielo?" (Hechos, 1, 10/11).
a) La horizontalidad es el punto de mira indicado para juzgar a los semejantes. A nadie podrá convencer que ama a Dios -que no ve- el que no ama a su prójimo que percibe por todos sus sentidos. El prójimo aquí, el que debe atraer misericordia, para mejorarla espiritualmente y acercarla al bueno es M. F., a quien la ley protege expresamente por el art. 6 ley 19134, 26 inc. b sin perjuicio que tendrá un almentante más aunque la relación se rompa.
El art. 10 ley 19216, establece como pauta interpretativa preferencial "los jueces considerarán, en primer término y fundamentalmente, el beneficio del menor". Sabia disposición que algunos quieren equiparar a otros intereses que nada tienen que ver en el caso.
El mismo art. manda examinar la "existencia y naturaleza de vínculos afectivos relacionados con el menor", cosa que ni
También el hermano del hijo pródigo "se indignó y no quería entrar" (L. XV-1132) reclamando sanciones para el pecador y premios para su buena conducta. Pero esta parábola fue significativamente opuesta a los fariseos y escribas que murmuraban diciendo: Este recibe a pecadores y come con ellos (Lucas XV, 1 y mismo cap.
También allí se podría haber acotado, si ello se repite, todos los hijos segundos imitarán al pródigo y se deshará la familia.
"En aquel mismo punto Jesús manifestó un extraordinario gozo y dijo: Yo te alabo, padre, Señor del cielo y de la tierra, porque has encubierto estas cosas a los sabios prudentes y las has revelado a los pequeñuelos. Así es, ¿oh Padre! porque así fue tu beneplácito", (Lucas, 10-21).
La única forma de consolidar la familia y el matrimonio legítimo es la educación y el cariño enseñado con la palabra y el ejemplo de los padres. No por preceptores, nurses, institutrices, establecimientos pre-escolares, u otros sustitutivos del cariño y la palabra materna y también paterna. Habría muchísimos menos si, sobre todo las madres, enseñaran a sus hijas a preferir, un joven de valor, que tuviera ideas claras y capacidad de trabajo, que al joven rico, de posición y con un apellido que le suene. Es ahí donde hay campo para predicar el Evangelio, más que en los casos irreversibles en los que se trata sólo de recuperar lo que se puede de una niña honesta, a quien la ley protege.
Aquí se conculca el derecho de defensa de la adoptada, a quien sin examinar las circunstancias del caso, los tratadistas que lo han invocado, la condenan sin oírla, porque profesa otra religión, o no tiene -otra desgracia más- ninguna.
Tampoco es coherente la posición con la doctrina internacional seguida por nuestro país condenando el aborto, o la cirugía de esterilidad.
Sería absurdo que protegiéramos a esos seres por nacer sosteniendo el origen divino de su alma y que luego de nacidos los margináramos y despreciáramos como indignos con calificativos legales que los resienten y los hacen proclivemente hostiles a quienes los condenaron sin oírlos.
Se torna razonable y de interés público, las palabras del dictamen del Dr. Horacio Méndez Carreras que manifiestan que el "clima" familiar constituido por quienes asumen el papel de padre, y madres permanentes "facilita la función tuitiva que compete al ministerio pupilar".
Ocurre lo mismo con el que la tenencia fue acordada a la madre que contrae nupcias en el extranjero. Sin que la doctrina y la jurisprudencia haya vacilado en acordar la continuidad.
Sería aquí conveniente insertar la pregunta de A. Tramonti ("Concubinato y adopción. En torno al art. 6 ley 19134", ED 76-843/47), que dice: "¿Es cierto que la preocupación del legislador en el ámbito del derecho argentino está enderezado a contrarrestar los efectos del amor libre, tan en boga en nuestro tiempo?".
La respuesta la deben dar los jueces. Si a quienes se preocupan por restituir una vida matrimonial y hacerse responsablemente cargo de los hijos, se los persigue como si fueran delincuentes "que atentan contra la familia legítima" entonces sí se producirá "la ola de amor libre" en que los hijos no nacerán, o serán abandonados al nacer, con el estigma de irredimibles.
También Goldschmidt que, tal vez, haya tenido una experiencia significativa se pregunta por qué los hijos extramatrimoniales no naturales "resultan víctimas inocentes de las conductas de sus progenitores", pero contesta mal la pregunta cuando formula una afirmación cruel que resume la doctrina: "La suerte de los hijos adulterinos no debe depender de la generosidad de los adúlteros".
¿Qué solución se da por los contrarios a la adopción? Ninguna.
Prefiero que eduquen los niños quienes los amen, que nadie. La suerte de mi país que amo y respeto, más que con palabras, está de por medio.
Voto por que se revoque el fallo apelado y porque se siente como doctrina que: Puede adoptarse el hijo legítimo del o la cónyuge, aunque se encuentre casado en el extranjero, con cualquier calificación, quedando librado a las circunstancias del caso y la decisión del tribunal si se otorga o no la adopción simple.
El Dr. Palmieri dijo: Conforme lo dispone el art. 10 inc. d ley
Puesto el acento entonces en la "conveniencia del menor" cabe preguntarse si, conforme al tema de esta convocatoria, es conveniente o no para el menor su adopción por quien convive en estado concubinario con uno de sus progenitores.
Lo ideal obviamente sería que el menor tenga a su padre y a su madre dentro de una familia legítimamente constituida, pero si en busca de ese ideal se pierde la noción de la realidad que nos toca vivir, demostrativa con infinitos matices que varían de un caso a otro, de lo endeble que es la naturaleza humana y de la poca responsabilidad con que muchos encaran la paternidad e incluso el matrimonio, en más de un supuesto concreto creo que el fin último de la adopción se vería burlado.
Y puesto que la ley vigente impone al juez valorar la conveniencia del menor teniendo en cuento las cualidades morales y personales del adoptante, sólo encontraría impedimento válido para acordar la adopción en el supuesto que nos ocupa, si me atreviera a afirmar, sin hipocresía, que toda unión concubinaria, por esa sola y exclusiva circunstancia, es inmoral.
Lejos está de mi intención defender las uniones ilegítimas y menor aún menoscabar la institución del matrimonio, pilar fundamental de la familia, pero con total franqueza debo expresar que me siento inhabilitado para efectuar tan genérica afirmación, máxime cuando lo moral -excluido lo religioso que es problema atinente a la conciencia de cada uno- tampoco es lamentablemente patrimonio exclusivo de la familia legítima. He visto demasiados casos en mis largos años de actuación en el fuero civil, en los que, violentándose no solo las obligaciones emergentes del derecho positivo, sino también el mismo orden natural de la vida, se han retaceado al hijo el amparo, el afecto, la paciencia, el renunciamiento, el sacrificio, el ejemplo y en suma el amor.
Si ese menor -víctima inocente- encuentra en quien no lo engendró, la responsabilidad y el cariño que le negó su propia sangre, no seré yo -ser infinitamente imperfecto- quien me atreva a la calificación moral del ejemplo.
Por lo demás, en general, quien pretende adoptar el hijo de su concubino llega a tal decisión después de haber mantenido una larga situación de lo, que no va a ser cambiada -estoy seguro- porque el juez le deniegue la petición. Seguirá entonces -o no- velando por quien no lo heredará, pero la situación real no se modificará en lo sustancial, salvo para el menor, que seguirá encontrando difícil de explicar por qué no puede llevar el apellido de la persona que lo cuida, lo mantiene y le da el afecto que no recibió de su padre de sangre.
Debe valorarse además, que el ejemplo de vida negativo que pudiera emanar del padre adoptivo que vive en concubinato, se irradia generalmente sobre un menor que ya padeció el abandono de su progenitor, situación esta última en si misma mucho más aberrante. No se trata entonces de dos alternativas óptimas, sino de posibilidades que distan mucho de ser ideales y que obligan frente a cada caso concreto a elegir la solución menos mala. Y en este aspecto nadie puede dudar que es mejor tener un padre que no tenerlo.
En otro orden de ideas, no alcanzo a ver en esto ataque alguno a la familia legítima. Esta no se defiende quitándole protección a quienes ya han sido víctimas del fracaso matrimonial de sus padres o de una concepción irresponsable. La familia sólo puede salvarse con una profunda y sincera revisión de la escala de valores imperantes en nuestra sociedad y en la medida en que cada uno de nosotros se comprometa a luchar por su preservación, antes de la destrucción del hogar.
Cuando ya se rompieron los pilares fundamentales que sustentan a la familia (amor, respeto, tolerancia, comprensión generosidad, renunciamiento, etc.) no habrá ley, fallo plenario o fuerza alguna capaz de reencauzar la vida en común con un clima adecuado para la educación de los hijos.
No se trata acá tampoco de reconocer efectos legales al concubinato. Si éste es objetivamente malo, o no lo será ni más ni menos si la adopción viene a fortificar la unión, consecuencia en si misma valiosa, porque creo que tendrá más posibilidades de sobrevivir una sociedad con un cierto porcentaje de uniones ilegítimas estables donde sus componentes por libre determinación asumen responsabilidades, que si esas mismas uniones fueran transitorias, sucesivas o alternadas, con permanente distorsión para los hijos de la imagen de quienes sustituyen la figura de uno de sus progenitores.
Tampoco se me escapa que el fin principal de la adopción es el amparo del menor desprotegido y que, en el supuesto que nos ocupa, tendría un carácter integrativo del grupo conviviente, sin que exista abandono del menor que vive con uno de sus progenitores. Pese a ello entiendo que el fin de la protección se cumple porque será mejor para el menor que ya padeció el abandono de su padre ver y sentir que aquél que en los hechos lo sustituye, quiere asumir responsabilidades, otorgándole a la vez derechos y dándole la tranquilidad de una mayor estabilidad, indispensable para su formación. Y no nos engañemos, todos los casos que han llegado a los tribunales ya reflejaban una situación de hecho consumada. No por negarse la adopción el concubinato va a deshacerse, ni la familia legítima va a ser restablecida.
Si bien no puede razonablemente esperarse más estabilidad de una relación ilegítima que de otra que sí lo es, los hechos demuestran que con frecuencia así ocurre. Los jueces no pueden aplicar el derecho en abstracto prescindiendo de las particularidades de cada caso y será la ponderación, la mesura y el cuidado con que actúen lo que llevará a decidir frente al supuesto concreto si existe o no la falta de cualidades necesarias para acordar la adopción.
Debo ahora confesar que uno de los reparos que ha pesado con mas fuerza en mi conciencia, en contra de la solución que propicio, es el relativo al traslado sobre el adoptante en forma exclusiva de la patria potestad, situación que, en caso de rompimiento de la relación concubinaria, podría llevar a que la madre quedara sin derechos frente a su hijo.
Sin embargo, el ejercicio de la patria potestad, no es el único elemento que puede tenerse en cuenta para reconocer atributos tales como la tenencia o el régimen de visitas y prueba de ello es la existencia de numerosos fallos que acuerdan a los abuelos derechos en tal sentido; además, pienso que cuando los lazos de sangre son débiles por tratarse de padres desnaturalizados, tal vez el menor gane al quedar sujeto a la potestad de quien la adoptó, y cuando los lazos de sangre son plenos, como deben ser cuando fueron afianzados con su cultivo diario, no habrá nada en este mundo que pueda destruirlos.
Por otro lado, sería menoscabar la capacidad y la sensibilidad de nuestros jueces pensar que pudieran negar totalmente derechos a la madre, cuando se prueban las condiciones en que fue otorgada la adopción. A todo evento en los casos que correspondiera acordar la adopción simple, la misma sea revocable en los supuestos previstos por el art. de la ley.
Por todo ello, estoy convencido de la inconveniencia de sentar una norma de carácter general y obligatorio sobre un tema tan lleno de particularidades como el que nos ocupa, pero ante la obligación de expedirme, voto por la afirmativa, en el mismo sentido que los Drs. Vernengo Prack y Collazo, aclarando que en mi concepto los jueces deberán valorar en cada caso los antecedentes que lo rodean indagando si existe alguna otra causa que pudiera tornar desaconsejable la adopción.
El Dr. Collazo dijo: En los singulares casos concretos en que me pronuncié acerca de los alcances de la ley de adopción 19134; juzgué que no procede acordar la adopción plena que se impetraba respecto del hijo legítimo de la concubina en razón de la falta de efectos en nuestro país de las uniones contraídas en el extranjero en fraude a nuestra legislación, sin perjuicio de que a mérito de lo preceptuado en el art. 21 de la citada ley en cuanto dispone: "Es facultad privativa del juez o tribunal cuando sea más conveniente para el menor y concurran circunstancias excepcionales, otorgar la adopción simple.
"El otorgamiento podrá ser únicamente de oficio y no deberán atenderse a su respecto peticiones de las partes". Así lo juzgó la sala por mayoría al disponer la adopción simple por ser en tales casos lo más conveniente para el menor por ser el mayor valor a proteger.
La ley de adopción vigente 19134 integra la legislación que obliga a los jueces con su aplicación, decidir el reclamo de los justiciables, protegiendo los intereses de la infancia, aun cuando el adoptado no se halle en estado de total desamparo. La legitimidad del vínculo que atribuye la adopción simple tiene sustento en la propia institución y no deviene de una suerte de concesión de efectos al matrimonio celebrado en el extranjero mediando impedimento de ligamen. Más que nada la ley de adopción tiene por finalidad al disponer la adopción simple proteger situaciones jurídicas o morales que se presenten en la realidad los hechos de la vida actual, no correspondiendo a los jueces sustituir al legislador, sino aplicar la norma tal como éste la concibió (Fallos 273:418, ED 28-12, fallo 14181).
Mientras no se modifique la ley vigente soy de opinión que, es facultad de los jueces otorgar o denegar la adopción simple según se encuentren o no reunidos los recaudos exigidos por la ley de adopción en vigencia.
El Dr. Speroni dijo: Me adhiero a las conclusiones del fundado voto del Dr. Di Pietro.
El Dr. Padilla dijo: Me adhiero a las consideraciones que informan el voto del Dr. Di Pietro, me pronuncio, por tanto, en igual sentido que el nombrado colega.
El Dr. Escuti Pizarro dijo: Adhiero al bien fundado voto del distinguido colega Dr. Di Pietro.
El Dr. Mirás dijo: 1.- Para abordar el tema sometido a plenario no debe perderse de vista que la carencia de padres de sangre no ha de ser jamás sustituida por el mejor régimen de adopción imaginable.
Por ello es que, a pesar de las buenas intenciones que respaldan la postura desarrollada en el voto del Dr. Vernengo Prack para dar respuesta afirmativa a la cuestión planteada, cabe reflexionar que quien no es hijo de sangre, por más ligado que esté a los adoptantes por efecto de la ley, se encontrará encuadrado en una filiación de menor categoría, porque la ley no puede sustituirse a la naturaleza. En este sentido no peyorativo se habla en doctrina de descender.
Es el de adopción, entonces, un vínculo ficticio con el cual no se puede abrigar la pretensión de paliar los efectos de la familia incompleta por causa de la proliferación de divorcios, descendencia extramatrimonial y cuanto otro descalabro social se pueda imaginar. Si la tasa de divorcios crece, grave mal para la sociedad. Pero la admisión de pseudolegitimaciones de hijos adulterinos so color de entender los efectos de la adopción no servirá de remedio sino, tal vez, de piedra libérrima para una aún mayor proliferación de uniones irregulares.
La postura mencionada es, al respecto, una muestra acabada, inconsciente pero de realidad irrefutable, de asimilación de aquellas uniones, incluso con argumentos de lege data. Deróguese, pues, la ley 2393 y demos por terminada la discusión que motiva la convocatoria.
Puestas así de resalto, en un absurdo, las consecuencias a que se llega extremando las argumentaciones con las que discrepo, debo añadir que, si bien es lamentable que la menor no pueda alcanzar los señalados beneficios de la adopción, la solución propuesta, que -como dije- equipara lisa y llanamente el tratamiento del matrimonio legítimo con el de la unión irregular, resulta ser francamente apologética de la subversión del orden. Coincido con la valoración hecha por Molinario desde el punto de vista del interés de los menores, brillantemente expuesta en "Concubinatos y adopción" (LL 1978-A-560); pero aun admitiendo como hipótesis de trabajo que la adopción en el caso concreto sea más favorable para los intereses individuales de la menor, la necesidad de protección de aquellos otros bienes -consolidación del matrimonio, carácter indisoluble del vínculo y tutela de la institución familiar, la cual, junto al municipio y al estado, constituye sociedad civil necesaria, cuya supresión haría desaparecer el orden y la paz que en él se apoya- excluye la solución a la que me referí. Aunque en concreto la equiparación no sea perseguida por algunos como finalidad, el efecto igualmente se produce y, entonces, debe ser desechado el instrumento que conduce al resultado disvalioso. En estos supuestos el interés individual cede al social. Por eso, a pesar de que la menor no es culpable de la situación en la que se halla, también tendrá que declinar su propio interés en favor del de la comunidad. La conveniencia para los menores -piedra angular en esta materia- no puede prevalecer sobre el orden público institucional.
El amor -fuente de muchas de las reflexiones hechas en la postura que estoy analizando- debe ser encauzado racionalmente, porque, otra vez extremando los argumentos, por esta vía se llega a la derogación del matrimonio, de la familia y de todo lo que de ordenado hacia los fines individuales y sociales tienen las instituciones: el amor es libre. Y puesto que se tocó este tema, creo necesario señalar enfáticamente que el amor con mayúscula es ordenado y por eso necesariamente actúa conformándose a los mandatos de la ley.
Hay también argumentos que no concuerdan con la realidad: estadísticamente se puede comprobar que, lejos de ser más severos en la educación de los hijos en este tema para prevenir que caigan en el mismo error de sus padres, los componentes de matrimonios actualmente desavenidos y vueltos a unir irregularmente, resultan haber sido educados en su mayoría al amparo de sendos concubinatos o matrimonios mexicanos. Estas excepciones, tolerables según la postura con la que discrepo, van tomando dimensión de regla. Véase si no la decadencia que nos está mostrando buena parte del mundo occidental en que la familia dejó de ser la célula básica (porque directamente no es tal sino inconexa agrupación de átomos). En ellos la droga, por no mencionar sino uno de los males más salientes, no será por cierto culpa de quienes no permitieron que los vástagos de uniones irregulares fueran tratados con la misma vara que los hijos de uniones legítimas, porque allí hace muchos años que se hizo tabla rasa de toda discriminación.
Se ha afirmado dogmáticamente que existe mayoría de matrimonios legítimos que no han tenido jamás con los hijos una conversación ilustrativa en materia sexual (¡y quien lo dijo se queja de ciertas afirmaciones de los sostenedores de la tesis opuesta por estimarlas gratuitas!). Por infundada que sea, me hago cargo de esa afirmación y pregunto: ¿Quién enseña mejor, el que vive en concubinato simple o adulterino y tiene con sus hijos innumerables conversaciones ilustradas o quien predica con el ejemplo?
2.- El voto del Dr. Palmieri, despejado de prejuicios, me mueve a la siguiente reflexión. Quiero poner de resalto que se proclama, en la tesis negativa a la que adhiero, la función ejemplarizadora del derecho. No se pierda esto de vista. Comparto el sentimiento de imperfección que el nombrado exterioriza con honestidad encomiable y confieso no ser digno de juzgar desde el punto de vista subjetivo la conducta de los concubinos en concreto. Se también que la situación de hecho no va a cambiar por la denegatoria del pedido de adopción. Pero los valores, objetivamente considerados, se mantendrán incólumes, como el principio de autoridad a pesar de la existencia de rebeldes, mientras no haya normas o sentencias que justifiquen los actos de indisciplina.
3.- Hechas estas aclaraciones, como la argumentación central a la que adhiero ha sido suficientemente desarrollada por los Dres. Ambrosioni, Raffo Benegas -que reproduce el proyecto de Gnecco, que ya no integra el tribunal- y Di Pietro, hago míos sus votos y la doctrina de los autores que en concordancia citan, dando así respuesta también negativa al interrogante que motiva este acuerdo plenario.
El Dr. Di Pietro dijo: 1.- Sobre el problema doctrinario sometido a decisión del presente plenario, ya tengo emitida opinión. Da precisamente la casualidad que siendo juez de 1ª instancia, fui el autor de las dos resoluciones que recurridas motivaron los denunciados fallos contradictorios por parte de este tribunal (causa 213653, del 10/2/77, de la sala D; 28 y causa 214472 del 14/3/77: de la sala B) todo lo cual ocasionó una nutrida y ardua discusión doctrinaria (así, Bidart Campos, Germán J., "La adopción conjunta del hijo extramatrimonial para ambos progenitores", ED 72-753; Goldschmidt, Werner, "Contradicción entre las salas D y B de
Los casos a que hecho mención se referían a supuestos análogos. Se trataba de concubinos "casados en Méjico" que habían tratado de lograr la adopción de hijos del respectivo concubino o concubina habidos anteriormente en unión legítima. Dije en esa oportunidad que "permitir que los concubinos, por la vía supletoria de la adopción de sus hijos les otorguen a estos la calidad y posición de "hijos legítimos" (art. 20 ley de adopción), significaría que -utilizando otros medios- las partes puedan venir a obtener una real equiparación en sus efectos entre el matrimonio y el concubinato, lo cual conmueve las bases mismas del sistema matrimonial por el que nos regimos, llegando por otra parte a aceptar una muy fácil equiparación práctica y legal entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, que de acuerdo con la ley 14367 permanecen perfectamente diferenciados".
2.- Con posterioridad a ello, siendo ya magistrado de este tribunal, tuve que votar en la causa P., R. H. y otros, del 18/11/1977, JA 1978-II-103. Aquí no se trataba sino de una variante de la anterior, ya que el actor divorciado con dos hijas pretendía adoptar otras habidas en la convivencia mantenida con su actual concubina.
Dije en esa oportunidad que "el noble instituto de la adopción tiene sus ratio legis, su télesis y sus muy recomendables fundamentos, pero indudablemente no es una bonne a tout faire que sirve para otros designios que los que la nutren", agregando que si bien es cierto "que el art. 2 ley 19134 admite la adopción del hijo propio y que en el párr.
Y sabido es que, en tal sentido, uno de los efectos primeros que tiene la "adopción simple" es la de conferir al adoptado "la posición de hijo legítimo" (art. 20 ley 19134), pero al mismo tiempo hay que recordar también que cuando el legislador civil habló acerca de la "legitimación" -instituto distinto pero de evidente aplicación analógica (art. 16 CCiv.), máxime teniendo en cuenta el interés público involucrado- estableció que no cualquier hijo extramatrimonial puede acceder a esta categoría de "legítimo", sino aquéllos que provengan de padres que al tiempo de la concepción... pudieran casarse (art. 311, CCiv.).
Por ello, "dentro de una interpretación coherentemente integrativa de estos textos, sólo cabe pensar que si el aquí actor, ni al momento de la concepción, y agregaríamos que ni aun incluso ahora, pueden legitimar esos hijos habidos en la situación concubinaria que ostenta, atento el vínculo matrimonial que todavía lo liga con su esposa legítima, tal efecto, es decir la legitimación no podría ser conseguida mediante el mero hecho de recurrir a la ley de adopción".
En consecuencia, interpreté "que las normas mencionadas de la ley 19134 sólo pueden tener aplicación cuando se trate de situaciones de hijos extramatrimoniales en las que no existan impedimentos como el señalado precedentemente, máxime teniendo en cuenta que no existe que yo sepa, ninguna opinión doctrinaria que haya entendido que el art. 311 mencionado se encuentre derogado expresa o tácitamente por las normas de la ley de adopción".
3.- El substractum de todo este problema es la determinada concepción que podemos tener acerca de la familia y del matrimonio, puesto que resulta lógico que si existe discrepancia sobre este punto esencial, muy distintas serán las consecuencias prácticas a que se pueda arribar.
A este respecto tomo como indicio y base fundamental de nuestro orden jurídico que una cosa es el "matrimonio" y otra cosa absolutamente distinta el "concubinato". El primero representa una unión legítima amparado y beneficiada por la totalidad de nuestro sistema jurídico. El segundo es una unión irregular, a cuyo objeto la ley no acuerda amparo jurídico. Y si la primera ha sido considerada como la "cédula fundamental de la sociedad", la segunda de las uniones no podría nunca ostentar, por su propia irregularidad, una pretensión básica semejante. Por ello es que, como principio rector, las soluciones que se den en cuestiones de familia deben estar de acuerdo con el logro del mantenimiento de la estabilidad y fecundidad de la familia legítima, y ello hasta tal punto no negar esto significaría lisa y llanamente no sólo renegar de toda nuestra tradición organizativa, sino el cometido de un verdadero suicidio social, sólo propiciado -por su contenido disolutivo- por ciertas ideologías utopistas y nihilistas.
Y si seguimos con ello el consejo del maestro Molinario, en el trabajo monográfico citado, de que debemos llamar a las cosas por su nombre, es decir "al pan, pan y al vino, vino", ello obedece a que en nuestros tiempos actuales, que no se suelen caracterizar por la claridad terminológica, no es esta la primera de las tentativas tendientes a lograr una disminución de la distancia existente entre "matrimonio" y "concubinato".
El camino dialéctico, consciente o inconscientemente arbitrado, ha consistido en argüir sobre la base de los sentimientos. Y cabe decir al respecto que ninguno de nuestros jueces cuando deben realizar la augusta tarea de dictar justicia, se olvidan u omiten la existencia de un "corazón", pero de ahí no se debe concluir en una extrapolación de los "sentimientos" que convierte a los mismos en un edulcorado "sentimentalismo" que navega por las vías fáciles de la superficialidad prefiriendo absolutamente las razones profundas que son las que fundamentan y sostienen el orden social.
Fue así como en algún momento -luego superado-, se reconoció a la concubina el papel que correspondía a la esposa legítima admitiéndole el derecho a percibir la pensión luego de ocurrida la muerte de aquél con quien convivía; cómo, incluso por parte del legislador, se reconoció a dicha concubina el derecho para seguir gozando de los beneficios de las leyes de excepción en materia de locación por entenderla incluida en el "grupo conviviente" (así la ley 21342), lo mismo que para lograr percibir la indemnización por muerte por el hecho de haber "vívido públicamente" con su concubino (ley 20744).
4.- Por la fuerza de lo "sentimental" mucho es, pues, lo que se ha venido defeccionando en materia familiar. Tiempo atrás cuando por lo general casarse era cosa seria y meditada por parte de los jóvenes, quien desgraciadamente había errado en la elección de la persona con la cual prometió indefinidamente mantener el consortium omnis vitae, se separaba y si "rehacía" su vida lo hacía más o menos oscuramente, comprendiendo que estaba comportándose al margen de las costumbres y de la ley. Hoy día, las cosas han cambiado. Los jóvenes -en gran cantidad de casos- se casan y descasan con total despreocupación. La experiencia que tenemos los jueces, a través de las múltiples audiencias ocasionadas por el procedimiento del art. 67 bis ley 2393, demuestra cómo se llega al matrimonio, casi sin saberlo, y luego se recurre a la separación aduciendo con inefable ligereza y total desenfado que "no nos conocíamos cuando nos casamos, éramos jóvenes y por ello nos equivocamos", pretendiendo con ello separar materialmente una unión respecto de la cual se efectúa el contractus y se opera el distractus poniendo muchísima menor preocupación que cuando se firma un contrato de locación o un boleto de compraventa.
Y luego de ello, se decide el cónyuge divorciado a "rehacer su vida" en contra de lo que establece el derecho argentino que si bien acepta la separación de cuerpos no admite la disolución del vínculo, se pasa en consecuencia a convivir con el "compañero", o la "pareja" -términos a la moda de un psicologismo regresivo y disolutivo-, pero a quien luego, dentro del cada vez más creciente anonimato de la jungla de cemento, se lo presenta socialmente -de acuerdo con los términos tradicionales- como el "esposo" o la "señora". Impedidos de regularizar jurídicamente la unión concubinaria, se recurre entonces al servicio de los "agentes de divorcio", quienes de acuerdo con el interés patrimonial que demuestren sus clientes, y sin necesidad de que estos tengan que trasladarse fuera del país, le obtienen "divorcios" ya en Méjico, ya en Uruguay, en Paraguay, en Bolivia, etc., obteniendo por medio de corresponsales, que magistrados extranjeros les conceden el "divorcio" en fraude de nuestra ley nacional. El trámite se completa con la obtención de la "libreta de matrimonio" argentina, obtenida en varios lugares de nuestro país jerarquizados por un sistema tarifario de acuerdo con cada presupuesto.
De este modo, lograda la aceptación "social" establecida la "regularización" por medio de los "papeles", la "pareja" vive tranquila. Pero el detalle que faltaba era la "regularización" de los hijos. Los puede haber anteriores a la unión concubinaria y los puede haber posteriores a ella, y el propósito de cerrar el círculo, borrando de este modo la distinción nítida y clara entre "matrimonio" y "concubinato", se logra por el toque ya más delicado de recurrir al articulado de la ley de adopción. De este modo, al lograr -vía adopción- la equiparación de los hijos mediante la calificación de "legitimidad" respecto de sus descendientes, todo el problema -desde sus particulares perspectivas- quedaría solucionado.
5.- Todo este estado de cosas pretende por alguna parte de la doctrina que sea enfocado como la "realidad social", que como tal, es decir por haberse impuesto en los hechos, debe ser aceptada y congruentemente recibida por los jueces.
Pero entiendo que una tal manera de pensar, no representa en el fondo sino una de las tantas formas que puede tener el argumentum ad populum, según el cual "una cierta creencia" "debe ser verdadera" porque "todos creen en ella". Pero la aceptación popular de una actitud no demuestra que sea razonable, el uso indefinido de un producto no demuestra que éste sea satisfactorio: el sentimiento general a una opinión no demuestra que ésta sea verdadera. Razonar de esta manera es cometer la falacia ad populum (Irving M. Copi, "Introducción a la lógica", p. 69). Del mismo modo se podría pensar que dado que la "realidad social" demuestra existen muchos ladrones y muchos estafadores, ello conlleva la necesidad de su aceptación y en consecuencia la necesidad de suprimir las respectivas figuras del CPen., o lo que es análogo que por el hecho de que existan muchos homosexuales dada la "realidad social" que aquéllo involucra, y planteado el problema al juez, éste debería admitir la "unión matrimonial" (?) de los mismos.
Por ello es que en tal sentido participo plenamente de lo afirmado por Mazzinghi, en relación con esta argumentación, acerca de que si bien se debe convivir siempre en la "realidad social" existen "diferentes modos de hacerlo". Así, "uno de esos modos es reparando solamente en esos cauces, como quien recorre un sendero con los ojos clavados en el suelo, observando tan solo un mínimo accidente, la huella de otros pasos, sin formular juicio sobre su sentido. Otro modo es caminar con la mirada levantada, pretendiendo abarcar no solamente la huella -abierta a veces por el torpe andar de muchos- sino también, y sobre todo, el punto donde el sendero conduce. No creo que el jurista, persuadido de que el camino en cuestión lleva a un abismo, deba recorrerlo con docilidad, sólo porque el acontecer social así lo indica. Ese fatalismo no hace de la labor del jurista, del juez o del legislador un quehacer atractivo, sino una forma de servidumbre".
6.- Además cabe recordar que -aun cuando se admitiera la posibilidad de la "adopción simple", a mero título hipotético-, el art. 21 de la ley de adopción, establece la procedencia de la misma como "una facultad privativa del juez o tribunal, cuando sea más conveniente para el menor y concurran circunstancias excepcionales".
En lo que hace a lo primero cabe señalar que el supuesto del cual se parte en este tipo de planteos -lo demuestra el caso del sub discussio- no es precisamente el de una situación de desamparo, abandono o falta de ayuda, sino que el decidido y no oculto propósito es el de "regularizar" la situación de los hijos, pudiendo asimilarlo al "legítimo". Más aun, los hijos extramatrimoniales -si de ese supuesto se tratara- gozan en nuestra legislación de una protección legal amplia, tal como lo demuestra la mera lectura de la ley 14367, pudiendo recibir alimentos, usar el apellido, detentar los derechos emergentes de la patria potestad e incluso tener vocación hereditaria en los límites señalados por dicha ley.
En cuanto a lo segundo, entiendo que no puede el concubino ser juzgado apto para ser adoptante en orden a las exigencias especiales pedidas al juzgador por el art. 10 inc. d, ley 19134 cuando se refiere a las "cualidades morales y personales" del adoptante, ni tampoco creo que, juzgándolo bien objetivamente, la situación de los concubinos haya sido alguna de las "circunstancias excepcionales" que el legislador tuviera en mente cuando elaboró esta norma, por lo que no podrían de ninguna manera ser receptadas en tal carácter de "excepcionalidad", a menos -vuelvo a repetirlo- que la justicia que debemos pronunciar renuncie a establecer de manera bien nítida la sana y fundamental diferencia existente entre el "matrimonio" y las diferentes clases de "concubinatos".
En este sentido, me permito agregar las muy atinadas razones dadas por Molinario en el artículo citado cuando analiza los dos supuestos posibles: (a) el del "concubinario de un concubinato de contenido matrimonial" y (b) el del "concubinario de contenido matrimonial ilícito", que envuelven ambas situaciones sometidas a la cuestión principal del plenario.
En el primer supuesto, el "concubinario revela con su conducta una disconformidad o menosprecio por la ley positiva que organiza el matrimonio, cuando pudiendo contraer matrimonio válido no lo hace aunque ello obedezca a determinadas ideologías o situaciones de hecho. Por eso la ley establece que nadie puede ser adoptado por dos personas si no están unidas en matrimonio" (art. 10 inc. d, ley 19134). La moral se predica con el ejemplo y; agrega que "obsérvese que estamos hablando de los concubinarios que pueden celebrar el matrimonio entre sí y que no lo han celebrado por distintas razones pero todas ellas no excusan el hecho de no haber contraído matrimonio, pudiéndolo hacer, pues hasta la razón circunstancial de la pobreza y de la distancia, que es una realidad de
Y además, "cuando la criatura llega a la pubertad y el adoptante debe impartirle la enseñanza sexual, debe explicar porqué las relaciones sexuales han de tenerse solamente en el matrimonio. ¿Qué le dirá el concubinario de contenido matrimonial? No va a hablarle con seguridad de la necesidad y santidad del matrimonio, sino que como autodefensa hablará en contra de la institución matrimonial tal como está hoy legislada en
En cuanto al segundo supuesto, "la inconducta es más notoria que la de los concubinarios en la unión simple contenido matrimonial, por cuanto aquí con absoluta seguridad se impartirá a la persona a quien se quiere adoptar una formación moral deficiente, en orden a todo lo concerniente a la institución matrimonial tal como está reglamentada en la actualidad en
Por lo que queda dicho, y las demás razones expuestas en los bien ponderados votos de los Dres. Ambrosioni y Gnecco, adhiero a la solución negativa al tema del plenario, es decir que no corresponde la adopción del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptado o están casados en el extranjero en fraude a la ley argentina.
El Dr. de Igarzábal dijo: No resulta ni del texto, ni de la inteligencia de la ley 19134, que de alguna manera el legislador, tuviera en cuenta la posibilidad de que el instituto de la adopción pudiera tener lugar ante el supuesto de situaciones ilegítimas.
Por el contrario, tanto de lo dispuesto por el art. 10 inc. d, el 6 últ, párr., el 15, 1ª parte, y el 35; sí resulta que la adopción sólo es posible si se cumplen los recaudos de ley, obviamente según pautas de conveniencia para el menor, y cualidades morales y personales del adoptante.
La ilegítima e inmoral convivencia entre el peticionante y la madre del adoptable, no deben ser por ello, objeto de ponderación, ni siquiera, agrego, de invocación a los fines requeridos por el instituto que viene así a contemplar los demás análogos de jerarquía legal.
Por ello, adhiero en lo pertinente al bien fundado voto de mi colega de sala Dr. Di Pietro.
El Dr. Durañona y Vedia dijo: Adhiero a los bien fundados votos de los Dres. Di Pietro y Gnecco -que hace suyos el Dr. Raffo Benegas- como a las demás razones que añaden quienes se han pronunciado en el mismo sentido.
El Dr. Yáñez dijo: 1.- Corresponde liminarmente destacar la honda repercusión que el temario propuesto a la decisión de
2.- Con su meridiana claridad, enseña Goldschmidt que la ley vigente 19134, reglamenta varios tipos de adopción. En primera línea, la "adopción de amparo" cuyo fin está en proteger a un indefenso desprotegido. El indefenso debe ser un menor; otros tipos de indefensos, p. ej. mayores dementes, no resultan adoptables. El menor no debe contar, por otro lado, con un titular de la patria potestad eficaz. El adoptante debe haber demostrado ya su idoneidad al haber tenido al menor bajo su guarda durante un año. Por lo demás, el adoptante puede ser una persona aislada o un matrimonio. Entre las adopciones con fines especiales destaca la "adopción legitimante" que consiste en que un progenitor extramatrimonial adopte a su hijo. En este caso no se trata de un menor indefenso, toda vez que normalmente el progenitor habrá reconocido previamente al hijo. La legitimación de un hijo extramatrimonial por adopción cumple las funciones que en otros derechos realiza la legitimación por rescriptum principis. Finalmente, la "adopción de integración", en la cual el legislador contempla el caso en el que uno de los cónyuges trae al matrimonio hijos de un matrimonio anterior. Entonces el cónyuge, padrastro o madrastra, deseará con frecuencia que los hijastros se integren en la nueva familia como hijos de ambos cónyuges. En este caso los hijos no son desamparados porque cuentan con padre o madre, y tanto es así que la ley renuncia al requisito de la minoría de edad. Tampoco hará falta la guarda del padrastro o de la madrastra, puesto que los hijos están bajo la guarda de su padre o de su madre (conf.: "La adopción dentro del llamado «matrimonio mejicano», ED 73-241).
El caso que da lugar a la presente convocatoria encuadra dentro de "adopción por integración", toda vez que el peticionante pretende adoptar a la hija de la mujer que convive con el mismo.
3.- Entiendo que el problema planteado es doble: en primer lugar, corresponde indagar si entre el solicitante y la madre de la menor existe un matrimonio, válido según nuestra legislación. En segundo término, de fallar la primera proposición, establecer si la adopción por integración es procedente en el concubinato.
En el escrito inicial se reconoce expresamente -y ello surge de la prueba documental glosada- que tanto el adoptante como la madre de la niña eran de estado civil casados con sus respectivos cónyuges y luego separados de acuerdo con la norma del art. 67 bis ley 2393, o sea, tanto matrimonio como separación efectuados en
Estos antecedentes los debo traer a colación necesariamente, pues en la convocatoria a tribunal plenario se formula dicho interrogante.
4.- De conformidad con la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, tratándose de uniones celebradas en el extranjero en fraude a la ley argentina por subsistir un anterior matrimonio válido en el país, las autoridades están facultadas a desconocer su eficacia (conf. Corte Sup. Rosas de Egea, 12/5/1969 ED 27-428, con nota de W. Goldschmidt; y más recientemente: Aída G. Fernández, 27/7/1976, ED 68-224, con nota del mismo autor; Billoch de Espinosa, 21/9/76, ED 70-154 y Ballester de Anschütz, 23/9/76, ED 70-151, con comentario del mismo autor; voto del Dr. Marcelo Padilla en C. Nac. Civ. en pleno, M. G. de Z., M., 8/11/73, ED 54-136 y LL 154-213).
Consecuencia de ello, es considerar a dicho connubio como un mero concubinato.
5.- Pero no todos los concubinatos son iguales. Oigamos al Dr. Molinario. "En primer lugar, se tiene al concubinato de contenido matrimonial, que es la forma más semejante al matrimonio civil. Se trata de dos individuos de distinto sexo, que mantienen entre sí relaciones sexuales aptas para procrear, en forma exclusiva, sea que la unión haya sido fecunda o estéril, que conviven bajo un mismo techo y se respetan mutuamente... Son personas que han podido y pueden contraer matrimonio civil válido pero que no lo contraen debido a ideologías políticas que miran con disfavor a la institución matrimonial o, por lo menos, al matrimonio reglado por el Estado. En algunos casos, como ocurre en nuestro país, debido a la pobreza de los componentes de la pareja y a lo lejano que se encuentran de las oficinas del Registro Civil, deciden prescindir por el momento de la celebración civil, y luego se habitúan a tal estado de cosas."... "El Estado sigue respecto de estas uniones concubinarias la denominada «política del silencio». Así como sus componentes al establecer la unión sexual entre ellos han ignorado al Estado, éste desconoce a la unión que ellos han formado. Sólo en el caso de que haya prole y que ésta sea reconocida por alguno de ellos o ambos de los componentes de la pareja el Estado reconoce como titular de patria potestad al primero de los componentes de la pareja que lo haya reconocido y asigna al descendiente el carácter de hijo extramatrimonial.
"En segundo término se tiene el concubinato de contenido matrimonial pero de carácter ilícito. Tiene todos los caracteres del concubinato que nos hemos ocupado precedentemente pero, uno o ambos de los componentes de la pareja concubinaria, no tiene el matrimonio que ha celebrado anteriormente, legalmente disuelto. Este concubinato es ilícito porque viola la ley civil y penal argentinas. La prueba está en que los hijos de este concubinato no pueden ser legitimados...
"En tercer término, tenemos el concubinato torpe. Entendemos por tal al que se establece entre el «maquereau» y la prostituta que aquél explota, o el hombre que tiene acceso carnal con una mujer merced al precio que le paga a ésta. Este segundo caso viene a ser un pacto de fornicación continuado en el tiempo. El vil comercio a que la somete a la mujer el «souteneur»; o el pago de precio en la hipótesis segunda, tornan al concubinato en algo que no sólo está al margen de la ley sino que repugna a la moral más elemental. Por eso lo colocamos en el último peldaño de la unión concubinaria" ("Concubinatos y adopción", en LL 1978-A-561, en especial, punto II).
6.- Sabido es que la adopción en Argentina tiene lugar sólo por sentencia judicial que reviste la naturaleza de constitutiva de estado (Conf.: art. 1 ley 19134; en similar sentido, el art. 1 de la anterior ley 13252).
Una vez iniciado el proceso, "es facultad privativa del juez o tribunal, cuando sea más conveniente para el menor y concurran circunstancias excepcionales otorgar la adopción simple. El otorgamiento podrá ser únicamente de oficio y no deberán atenderse a su respecto peticiones de las partes" (art. 21).
Sin perjuicio de ello, el órgano jurisdiccional debe examinar si el futuro adoptante cuenta con "los medios de vida" necesarios y suficientes para cumplir con la misión que se ha propuesto y si está dotado de las "cualidades morales" que también exige su papel de adoptante (conf. art. 10 inc. d).
Como la norma no señala cuál es la moral a exigirse al peticionante, de ahí que constituye una cuestión fundamental decidir cuál es el criterio que debe seguirse en el punto, y tanto es ello así que precisamente se ha convocado a plenario por existir en el seno de esta C. Nac. Civ, tesituras dispares en cuanto a dicha valoración (salas B y D, 14/3/1977, ED 73-569 y 10/2/1977, ED 73-241, respectivamente).
Con independencia de la moral religiosa que el juez pueda profesar (en mi caso: la que enseña
Pues bien, esa moral reprueba a las personas que tengan relaciones maritales en forma permanente al margen del matrimonio legítimo estatuido por la ley 2393. De no ser así, qué explicación razonable tendría que millares de parejas separadas en
Si el concubinato simple (de personas que podían casarse válidamente en el país) que importa una relación fáctica praeter legem es mal visto, qué decir del concubinato adulterino, en cuanto muestra una conducta contra legem.
Pero existe otro argumento de peso. No cabe dudar que en cualquiera de esos casos (ni siquiera computo la tercera especie de concubinatos, el torpe, pues su sola enunciación mueve a estupor) el concubino adoptante, llegado el momento de educar al menor, tratará de minimizar la figura del matrimonio legítimo -que él no tiene- encontrando como buena su propia situación irregular. Con semejante escuela de enseñanza, la formación moral del niño dejará mucho que desear, y después no nos asustaremos por las proyecciones futuras que seguramente vendrán con una base tan poco edificante.
No creo que haya que abundar mucho más para concluir señalando que quien vive en concubinato no reúne los requisitos de idoneidad moral que exige el art. 10 inc. d, ley 19134 (Conf. Molinario, op. cit.; Goldschmidt, op. cit. y "Contradicción entre las Salas D y B de
Desde otro punto de vista, al establecer la ley citada las calidades morales del futuro adoptante, es evidente que considera a la moral como un todo indivisible, razón por la cual estimo que no viene al caso formular la distinción que hace el art. 19 CN. En efecto, la ley encarga a los jueces la tarea de fundar una nueva sociedad legítima, tan legítima como el matrimonio, basada en la adopción. Esta institución procura lograr la formación material y moral del adoptado para que sea útil a sí mismo y a la sociedad. De allí que el menor ha de recibir una educación moral adecuada y bien sabido es que no bastan las palabras, sino que el mejor ejemplo está dado por una conducta honesta.
Como todo justiciable, quien desea adoptar, debe someterse a la potestad del órgano judicial, debiendo éste observar las claras previsiones de la ley en la materia, siendo una exigencia cardinal examinar las "cualidades morales" del peticionante. Por ello, la distinción entre las acciones privadas de los hombres que no ofenden a la moral, ni al orden público, de las que entrañan violación de estas categorías, no cabe, en atención a que el futuro adoptante se somete voluntariamente, por imperio de la ley, al juzgamiento de su moral (Conf. Molinario, op. cit., punto III).
7.- Aun cuando entiendo que en el caso concreto que da lugar a este acuerdo plenario no se da el supuesto de la llamada "adopción legitimante" -pues no se trata de adoptar al propio hijo extramatrimonial, sino al hijo legítimo de la concubina, o sea, una hipótesis de "adopción de integración"- a mayor abundamiento, diré que es doctrina mayoritaria que con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 17711, es indudable que a pesar de lo establecido por la ley 14367 subsiste la prohibición de legitimar a los hijos adulterinos (Conf. Belluscio, "Manual de Derecho de Familia", t. 2, p. 217, n. 485; Borda, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Familia [D 1114/000968]", 6ª ed., t. 2, p. 125, n. 758; Mazzinghi, "Réplica a la posibilidad de adopción conjunta del hijo extramatrimonial", en ED 7-825; Goldschmidt, "Contradicción entre las salas D y B de
El fundamento de la prohibición radica en proteger a la familia legítima (que en realidad es la verdadera familia), vale decir, que no queden en pie de igualdad jurídica los hijos legítimos y los nacidos de una unión adulterina, pues no puede perderse de vista que el art. 311 CCiv. no ha sido derogado ni en forma expresa ni tácitamente por las normas de la ley de adopción.
8.- Otro argumento que se esgrime consiste en el interés del adoptado, a que se refiere el art. 10 inc. d, parte 1 de la ley.
Dejando de lado las intenciones no siempre declaradas de que se trate de emplear una vía elíptica, esto es, usar al menor para dar una apariencia social de matrimonio regular que no se tiene, no cabe duda que esta adopción es a todas luces inconveniente para el propio menor.
Basta pensar que por efectos de la adopción, el niño que vive con su madre de sangre pasa a depender de un extraño, a quien se le transfieren todos los derechos de la patria potestad. ¿Y si el nuevo "papá" que le han impuesto, más adelante se disgusta y se separa de su madre y toma rumbo desconocido? ¿En qué situación queda el menor que va a llevar el apellido de alguien que nada tiene que ver con él ni con su madre de sangre? (Conf. Di Lella, "Nuevamente la adopción por concubinarios", en LL 1978-D-1141; Barbero, "Adopción y concubinato en las Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil", en LL 1979-A-818, en especial, punto XVI).
9.- Por último, y a fuerza de ser reiterativo, no vacilo en afirmar que además de inconveniente esta adopción es improcedente, por cuanto en sus alcances sirve para consumar un fraude a la ley.
Para sí predicarlo, tengo en consideración que los interesados intentan vivir en
Antes, ese fraude se hacía con las "libretas argentinas" de casamiento, obtenidas en el interior del país mediante funcionarios "complacientes" o "benevolentes", maniobra que ha sido abandonada por razones obvias.
Pero ahora se ha ideado este nuevo medio de fraude, que resulta más censurable por cuanto se usa a un menor inocente para rodear de legalidad a los concubinatos adulterinos, tratando así de dar la apariencia de un matrimonio legítimo.
10.- Finalmente, en épocas en las cuales soplan vientos foráneos, pretendiéndose introducir ideas disociadoras que van en desmedro de nuestros principios básicos de país occidental y cristiano que hacen al estilo y forma de vida argentinos, considero que como jueces tenemos el irrenunciable deber de preservar las instituciones fundamentales de
En suma, y participando de los demás argumentos que informan el voto del Dr. Raffo Benegas (al hacer suyo el que dejara escrito el distinguido ex juez de esta Cámara Dr. Emilio P. Gnecco, actualmente juez de
El Dr. Alterini dijo: Coincido con los señores jueces que a través de valiosos razonamientos se han pronunciado en forma negativa ante el interrogante concreto sometido al tribunal, y en particular con las fundamentaciones contenidas en el voto del Dr. Raffo Benegas -que hace suyo el del distinguido ex juez Dr. Emilio P. Gnecco-. Sin perjuicio de ello, y por exceder el tema de la decisión, me abstengo de emitir juicios en torno de la valorización de la ley de adopción vigente, de las proyecciones del art. 311 CCiv. y de la incidencia del concubinato con la legislación actual para la adopción de los hijos extramatrimoniales propios por uno de los concubinos.
El Dr. Beltrán dijo: Toda vez que comparto plenamente los fundamentos que sustentan los votos de mis distinguidos colegas preopinantes Dres. Raffo Benegas -que reprodujera el del entonces juez de este tribunal Dr. Emilio P. Gnecco-, Di Pietro y Yáñez adhiero a ellos y, por ende, voto en el mismo sentido.
El Dr. Legón dijo: Poco puede añadirse a los sólidos fundamentos y consideraciones vertidas en los votos de los Dres. Raffo Benegas (que hiciera suyo el voto que había formulado el ex juez de este tribunal Dr. Emilio P. Gnecco) y Di Pietro, sin exceder el marco del decisorio que motiva este plenario. Adhiero a las conclusiones expuestas por los distinguidos colegas preopinantes nombrados, votando, en consecuencia, en igual sentido.
El Dr. Cifuentes dijo: 1" Adopción plena. - La adopción plena del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptado o están casados en el extranjero en fraude de la ley argentina, no es admisible. Ello porque el art. 16 ley 19134 estatuye que esta clase de adopción solamente podrá otorgarse si se tratare de menores huérfanos de padre y madre; o que no tengan filiación acreditada, o bien que se encontraren en alguna de las situaciones previstas en el art. 11. Esta última norma, por su lado, al regular el aspecto procesal de la citación del padre o madre al juicio de adopción, se refiere a los casos en que han perdido la patria potestad; cuando hubieran confiado al niño a un establecimiento de beneficencia o protección y se hubieren desentendido injustificadamente durante un año; a la manifestación expresa para que sea adoptado, y al desamparo moral o material que resultare evidente, o por haber sido abandonado.
Ninguna de las situaciones del art. 16 y su complementario, art. 11, está configurada en el interrogante que se ha traído a plenario, puesto que no hay orfandad, filiación incomprobada, pérdida de la patria potestad, aquiescencia manifestada, abandono o desamparo. Luego, al margen de la constitucionalidad del mentado art. 11, asunto ajeno al que se trata (me he expedido por su inconstitucionalidad parcial: conf. LL 1978-A-425, fallo 75449), se debe marginar de la respuesta a la adopción plena.
2.- Adopción simple.- Queda por indagar la admisibilidad de la adopción simple.
A este efecto habrá que atenerse a las normas de la ley que en general reglamentan la adopción en sus dos clases, y a las específicas de su cap. III.
a) Aclaración previa. - Así como en el juzgamiento del caso particular el magistrado no está facultado para sustituirse al legislador, ni para superar o modificar los lineamientos y principios mayores que el texto legal comprende, de igual modo, cuando se trata del establecimiento de una doctrina legal obligatoria (art. 303 CPCCN.) en nuestro sistema continental de legislación escrita y división de los poderes del Estado, debe respetarse sin efugios el orden legal, a través de los intereses superiores que el legislador tuvo en cuenta. El juez no es legislador ni está bien que exclusivamente elabore disquisiciones ajenas a lo propio del cometido, o que puedan ser afines con dialécticas que escapan a su misión, desde cuya plataforma no jurídica es posible entrelazar argumentos políticos, morales, religiosos, de la filosofía general y metajurídicos, los cuales trasladados sin más a su tarea rigurosa y pura, muchas veces terminan por hacer desconocer la clara orientación positiva y el ejercicio cabal de la judicatura. Quede aquello, en todo caso, para los autores en la abstracta y no obligatoria (fuente material del derecho) labor doctrinal, por medio de la cual sí es apropiado revelar aquellas inquietudes y hacer críticas al orden jurídico que rige.
Desde un prisma amplio de interpretación jurisdiccional, pero que no llega al voluntarismo judicial ni se pliega a los postulados de la llamada "escuela del derecho libre", evitaré juzgar de las bondades o inconvenientes de la ley 19134. Tampoco pretenderé a través de la cuestión propuesta, más allá del resultado social concreto que pueda producirse con las conclusiones a que llegue, hacer declaraciones generales y abstractas sobre moral, porque otra es la misión que aquí incumbe. Guardo todo ello para los propios fueros personales, que es el ámbito adecuado.
En esta interpretación jurisdiccional de la ley de adopción acataré, según mi saber y entender, las valoraciones que orientaron al legislador y que siguió como criterio determinante de sus normas, las que deben prevalecer sobre una individual valoración o criterio personal, por respetable que fuere. Se trata de proteger la totalidad de intereses que el legislador ha considerado dignos de protección y, póngase en esto especial énfasis, en el grado y jerarquía en que éste ha estimado que deben ser protegidos. Otra cosa es pretender legislar. En un plenario se interpreta la norma, no se legisla.
b) Capacidad para adoptar. - Bastará una ligera lectura de los 36 arts. de la ley 19134 para no dudar sobre la situación básica de capacidad respetada en ese ordenamiento. En esto no se ha apartado de los lineamientos constitucionales y positivos tan conocidos, en el sentido de que allí donde la ley no prohibe, permite (capacidad de derecho); que solamente la ley, no el juez ni las autoridades administrativas, pueden sancionar incapacidades (art. 19 párr. 2 CN.; arts. 52 y 53 CCiv.; ver: comentario y citas de J. C. Rivera, en "Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado", de Belluscio y Zannoni, t. 1, ps. 271 y ss.).
Luego, en aquellos casos en que el ordenamiento no disponga lo contrario, y ateniendo a la genérica redacción de arts. como el 1, 3, 4 y concs. ley 19134, si no se quiere sancionar incapacidades de derecho fuera de la ley, por tanto inconstitucionales, desde que "ningún habitante de
c) Requisito de unión conyugal. - Surge del texto y espíritu general de la ley que puede adoptar cualquier persona: casada, soltera, viuda o divorciada. Luego, es inexacto que se imponga el estado de cónyuge para adoptar. El art. 1 regula este caso como excepción; también el 2 ("salvo que..."), y, asimismo, el 6, el cual no impone un recaudo al respecto sino que, al tratar de la necesidad de la guarda durante un año, exime de ella en el caso del hijo extramatrimonial del adoptante o del hijo del cónyuge. Eso quiere decir que se debe demostrar esa guarda del menor en los demás casos, sin limitaciones porque la ley no las trae, y queda así comprendida la exigencia para el hijo de la concubina que deberá acreditar la guarda temporal.
Por otra parte, cuando en otras normas la ley se ha referido al cónyuge, en ninguna ha dado a ese estado civil condición genérica que pueda interpretarse como prohibición para los que no lo disfrutan de modo legal. El art. 8 exige el consentimiento del cónyuge si el que adopta es casado, pero no puede inferirse por ello que vede adoptar a los no casados; el art. 26 inc. b prohibe contraer matrimonio al adoptado con el cónyuge del adoptante, y al adoptante con el del adoptado, mero efecto de la adopción, del que sería dislate sacar conclusión como la expuesta.
Finalmente, el art. 15, sobre la más radical clase de adopción por sus consecuencias, la plena, expresa lo dicho acerca del estado civil del posible adoptante.
d) Juzgamiento y proyección de la unión ilegal. - Podría sostenerse que hay torpe acción en las uniones al margen de la ley, pero ello no se refiere, es obvio, a la adopción o filiación adoptiva. Confundir los planos es confundir las instituciones, es desinterpretar la ley 19134. Esta no comprende explícita ni implícitamente la aplicación del principio de la propia torpeza debido al concubinato, en lo que se refiere a la adopción. El plano matrimonial y su juzgamiento no es materia que haya integrado su letra ni su espíritu. La ley de adopción propende a la filiación adoptiva y sienta la regla de la capacidad sin limitarla al matrimonio legítimo, porque así no lo expresa ni surge de su axiología, y, porque precisamente dice lo contrario (art. 15 cit.).
Que sean torpes o no los concubinos por convivir con irregularidad en el vínculo matrimonial, nada dice de torpeza o no de la filiación adoptiva que se pretende.
e) Inseguridad de la unión ilegal. - El art. 8 ley 19134 estatuye que una persona casada puede adoptar, con consentimiento del cónyuge. El art. 2, que nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que los adoptantes fueran cónyuges. Dentro, pues, del ya señalado espíritu amplio para facilitar las adopciones y no alterar la regla básica de la capacidad y de lo permitido, estas normas revelan que los menores pueden ser adoptados por los dos cónyuges, o unilateralmente por uno con el consentimiento del otro. Si no lo fueran en el sentido legal de la expresión -matrimonio juris-, va de suyo que es innecesario el consentimiento.
Ese matrimonio del adoptante o los adoptantes, es tan frágil e inseguro como cualquier otro estado y posición en que se colocan en la vida privada las personas. Pululan las separaciones y los divorcios. Es una experiencia judicial que negarla sería ser ciego. Y en tales casos tanto los hijos de sangre como los adoptivos, sufrirán en la vida las consecuencias sobrevinientes. La adopción del concubino, que en este caso es unilateral, trae tanta inseguridad como la propia de la vida, que ni la ley ni los jueces pueden evitar.
La permanencia y la seguridad no la da, pues, el matrimonio; tampoco, es obvio, ninguna de las adopciones permitidas. En otro plano que es el que aquí importa, la ley tiende a tutelar a los menores y da facilidades para que la adopción sea un medio a ese efecto. Por eso admite adoptar al divorciado (quien hasta cierto punto ha dado un ejemplo de inestabilidad afectiva; sólo hasta cierto punto, pues cada caso es un caso). Este ordenamiento si se interpretara buscando que ofrezca esa seguridad familiar incólume del adoptado, tendría que considerarse que prohibe todas las adopciones, cosa que, como se ha visto, es inversa.
f) La finalidad de la adopción. - El art. 1 se refiere a la posibilidad de adoptar al menor "no emancipado", al margen de la exigencia de una situación previa de "desamparo" del menor. Esta palabra no está empleada en ninguna de las disposiciones de fondo de la ley 19134. La contiene el art. 11 inc. d, pero cuando permite no citar al juicio a los padres de sangre y les prohibe su presentación espontánea. Luego, en el caso particular del menor "desamparado", en el aspecto procesal se pretende impedir la intervención de los padres de sangre (inconstitucionalmente, repito), pero de ahí a sostener que es requisito de toda adopción el "desamparo" del menor, sería como borrar todas las otras normas de fondo que no lo contemplan y admiten la adopción, borratina, va de suyo, vedada al juez (art. 10 inc. a; arts. 12 y concs.). Esta última norma, dice: "fuera de los casos del artículo anterior... (comprendido el inc. d, del art. 11)... podrán ser citados". Luego el "desamparo" no es más que una hipótesis, pero hay otras como revela la ley en su contexto, y el art. 12 comprende expresamente. Sería excesivo, parcial y aberrante del ordenamiento tal como está sancionado, sostener que el exclusivo fin de la ley es solucionar el desamparo de la minoridad.
Por otra parte, cuando el art. 1 en general habla del menor no emancipado, nada adelanta acerca de esa pretendida condición social de abandono. En cambio, podría pensarse que estaba en la mens legis no inmiscuir modificaciones filiatorias en personas que ya definieron su vida y adquirieron capacidad.
Si se sostuviera genéricamente y en forma principista que la ley ha pretendido brindar una familia al adoptado, es inexacto que ese objetivo lo contemple a través únicamente de la unión matrimonial. El soltero, el divorciado, el separado o viudo (art. 15 y otras disposiciones comentadas), se la estarían brindando a tenor del ordenamiento mismo. Me remito a lo dicho en la declaración previa (II, ap. a). No es del caso plantear críticas al art. 15 y a todas las otras normas que demuestran lo que el legislador ha querido. Que el legislador corrija al legislador. Nosotros, jueces de derecho, apliquemos la ley inteligentemente para ajustarse a sus principios y hacer justicia, aunque se descarte una jurisprudencia de conceptos y la interpretación exegética. Indagar la valoración que orientó al legislador y que adoptó para establecer y regular la institución, pues sería demasía del juzgador apoyarse en una valoración individual por correcta que pueda considerarla quien la sostenga.
g) Proyección sobre la institución matrimonial. - El legislador que con ese prisma amplio ha permitido la adopción en casos no matrimoniales, no ha pretendido dar validez a nupcias inválidas, pues no era su cometido ni su entendido. Nada tiene que ver este asunto con aquél. Por más adopción del concubino que se peticione y conceda, las nupcias no celebradas legalmente seguirán inválidas.
No debe confundirse el ligamen extramatrimonial de los concubinos, o de los casados en fraude de la ley argentina, con la adopción. Esta no depende de aquél, ni lo influye. Tampoco se ha dictado la ley 19134 para destrozar las directivas de la ley 2393. Confundir los planos es entrar en los lindes de la sofística jurídica.
Meterse en la intención de los adoptantes, más allá de un concreto juzgamiento de sus aptitudes y compromisos legales, resulta desapropiado. Los lejanos móviles de un acto quedan fuera del derecho y del juzgamiento jurisdiccional. Basta aquí lo que dice la ley en sus propias valoraciones.
Esta se proyecta con todas sus normas en pro del adoptado, aunque no descuida el problema de los futuros padres adoptantes, que anhelan un hijo, o uno más. Es inaceptable sostener que por la adopción se viene a dar validez a nupcias inválidas.
La "intención" del adoptante de acortar distancias entre ambos tipos de unión, es aspecto que ni entra en las valoraciones normativas que se examinan. Sería fuero interno, aunque desquiciado, pues, como se ha visto, objetivamente nada se acorta; se sigue con la calificación matrimonial que corresponda; sus efectos; sus problemas. Estos problemas, nada tienen que ver con la adopción tal como el ordenamiento la contempla.
h) Proyección sobre las filiaciones. - El art. 20 dice que la adopción simple confiere al adoptado "la posición del hijo legítimo...". No dice la "calidad". Pero, seguidamente, además agrega: "no crea vínculo de parentesco entre aquél (adoptado) y la familia de sangre del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en esta ley".
La "posición" y no la "calidad". Además, una posición menos firme, menos calificada. No es lo mismo adoptado que hijo de sangre. Son filiaciones distintas y con distinto encuadre, como lo demuestra la ley 19134, art. 20, transcrito, que circunscribe las igualdades a lo particular; el art. 22 en cuanto ordena mantener los derechos y deberes de quienes tienen vínculos de sangre con el adoptado, salvo la patria potestad, administración y usufructo de bienes que pasan al adoptante; el art. 23, que permite al adoptado agregar al apellido del adoptante su apellido de sangre; el art. 24 que regula la herencia; el 28 que permite según recaudos, la revocación de la adopción... etc. etc.... ¿Se podría, acaso, revocar la filiación derivada del enlace por la sangre?
Es un claro sistema que no da pie para confundir las dos filiaciones: de sangre y adoptiva. Luego, no podría ser esta adopción simple el mecanismo para dar legitimidad a las nupcias inválidas y obtener la equiparación de los efectos del concubinato con el matrimonio. Esto nada tiene que ver con lo otro.
Tampoco hay ni puede haber equiparación de hijos matrimoniales con extramatrimoniales, porque de lo que se trata es de declarar civilmente por sentencia constitutiva hijos adoptivos, como se ha visto, con una reglamentación muy particular y precisa a través de los arts. 20 y ss.
Por último, hay otra gran confusión cuando se pretende sostener que por vía de la adopción se viola la prohibición del CCiv. art. 311. Al margen de la discrepancia sobre la vigencia de esta última norma, lo cierto es que en las más clásicas y primarias enseñanzas del derecho de familia, resulta muy diferente la "adopción simple" a la "legitimación por subsiguiente matrimonio". Quizá frente a la adopción plena, también llamada "legitimación adoptiva", podría verse algún tipo de parecido. Pero con la "simple", confundir las cuestiones no es acertado, ya que la legitimación lleva a la igualdad de los hijos legitimados con los "legítimos", hasta en la designación misma (art. 319 CCiv.), mientras que la adopción simple tiene los efectos y la designación que puede advertirse en las normas de la ley 19134. Tanto así que después de dicha adopción es posible el reconocimiento del adoptado por los padres de sangre y hasta la legitimación del adoptado (art. 29). Luego, no hay ningún tipo de contradicción entre el art. 311 CCiv. y la adopción según arts. 20 y ss. en el caso que ocupa a
i) El problema del emplazamiento filiatorio del adoptado. - Toda adopción, plena o simple, desplaza la dilación anterior en la medida de lo contemplado por la ley, según se ha visto. En la simple, queda una especie de doble filiación siempre, por el entrecruzamiento de situaciones que la ley admite. Pero esto ocurre en todos los casos. Es una cuestión general y no centrada en el particular de la adopción del concubino que convive con el progenitor del adoptado.
Luego, argumentar que por este camino habría el inconveniente de la doble filiación, es atacar la solución de la ley del modo como en su totalidad ha regulado la adopción simple, lo que esta Cámara no está llamada a juzgar.
Además, toda adopción simple, no ésta en particular, produce efectos sobre la patria potestad de los padres de sangre (arts. 22 y concs.). Es indudable, pues, que desplaza a los padres legítimos, pues asume la patria potestad el adoptante. Pero el desplazamiento es consecuencia de la adopción, sea que ella fuera efectuada por un concubino, por un soltero, por un divorciado, por un casado, etc., etc.... El efectista argumento no entraña más que una crítica genérica a la solución de la ley.
Se trata, repito, del efecto natural de la adopción simple, de ahí que no pueda parecer "inconcebible" que aquí ocurra ese efecto sobre la patria potestad, pues tan inconcebible sería en un caso como en cualesquiera de los otros y, debo insistir, no estamos llamados a juzgar la ley y a dejarla de lado por pareceres individuales.
Por supuesto que el padre legítimo desplazado, en éste como en cualquiera de los otros casos (como cuando adoptan cónyuges legalmente casados), deberá ser oído y podrá defender su derecho.
j) Lo de los tipos de adopción. - No hay en la ley clasificación de tipos de adopción. Hay directivas hacia el juez, pero no hay clasificación de doble, triple o cuádriple adopción (de desamparo, legitimante, integradora, etc., etc.). Ceñirse a tipos no legales para considerar cuál es de la que se trata, está al margen de la cuestión, aunque podrá ser una legítima construcción de doctrina.
Por tal vía elíptica puede llegarse a destruir el principio básico de la capacidad de derecho para adoptar, señalado al comienzo de este voto. Pero lo que piensen los autores no es lo que jurisdiccionalmente corresponde hacer.
k) La condición de "conveniencia". - La ley de adopción está dirigida al juez.
Por resolución judicial y a instancia del adoptante puede tener lugar (art. 1).
Dispone el art. 10: "En el juicio de adopción deberán observarse las siguientes reglas: d) el juez o tribunal valorará si la adopción es conveniente para el menor, teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes".
Son normas demasiado claras y expresas para dislocar su sentido.
La valoración la hace el juzgador caso por caso. No se le indican más que pautas para valorar y con una dirección particular, propia de las circunstancias que debe sopesar. La ley, con una norma casi en blanco, se remite al juez, aunque le da lineamientos para juzgar.
No es pertinente, entonces, sin violar la ley, dictarle al juez una norma prohibitiva impidiéndole juzgar el caso particular. Al juez y al tribunal, comprendido el de alzada.
Por otra parte, se maneja el concepto de conveniencia, es decir, de lo que es "provechoso y útil" para el menor. Esta es la llave maestra del problema que se delega en el juez. Repito, sería sustituir la voluntad legal, dar normas generales prohibitivas so pretexto de una inconveniencia in abstracto que la ley no contempla pues puso a criterio del juzgador ponderar. Como ha establecido nuestro más alto tribunal de
Lo de las "cualidades morales" viene unido a las personales y a los medios de vida. No hay en la ley dogmas de moral sino la percepción de la buena conducta en concreto; de la moralidad del sujeto. Y, la buena conducta del adoptante puede ser tanto o más intachable en un caso que en otro; en un concubinato que en un matrimonio legítimo, donde se compruebe que es drogadicto, ebrio, adúltero, o bien un buen padre de familia.
De ahí que los tipos de concubinato nada tienen que hacer en el caso, ya que la ley no se detiene en algún estado, acto, o situación inmoral para anatematizarla, sino en las "cualidades" de la persona como tal, y todo ello atendiendo a la conveniencia del menor como principio rector de fondo.
¿Qué puede ganarse para éste con vedar la adopción en forma genérica? Seguirá conviviendo con la pareja de los concubinos: la situación de hecho no cambiará; el ejemplo que le puedan dar será el mismo; la proyección de sombras por no estar legítimamente casados se mantendrá. Es realmente incomprensible que se ataque por ello a la adopción cuando ésta no hace mella en el statu quo que ya tiene y persevera en el menor. Luego así, en principio, abstractamente, no será más o menos inconveniente, más o menos moral para la formación del menor, que se lo adopte o no por el concubino con quien vive.
A cambio de ello, habrá otros beneficios que el juez podrá valorar en la especie de que se trate. Negarle esta valoración contra la expresa directiva legal y so pretexto de la inutilidad o malignidad genérica expuesta, es una falta de ubicación en el problema, además de un contrasentido y un alzamiento contra la ley.
Por otra parte, con la adopción no se destruyen los principios del matrimonio legítimo, ni se los ataca, ni se los confunde. Desde tal perspectiva institucional, las cosas seguirán como estaban; los valores matrimoniales quedarán incólumes pues seguirá subsistiendo la invalidez matrimonial del adoptante, malgrado la libreta mejicana. Y el hijo adoptivo no desconocerá esto dado que debe seguirse la corriente tan sabida de que debe ponérsele al tanto de su filiación, y porque ya está así con él, conoce es de suponer en la mayoría de los casos, a sus padres legítimos.
En suma, en los hechos nada cambia; institucionalmente tampoco. Pero sí cambia la orientación legal, los principios que sustenta, con la doctrina que veda la adopción, y se impide una saludable apreciación de cada caso por el juez.
Los posibles consejos y directivas de educación futuras se pronostican aquí fuera de lugar y de tiempo, pues ¿quién es el profeta que sabrá decidir cuál fuera la reacción del concubino y su idea de lo que debe enseñar? Puede ser muy diverso de lo que se sospecha; puede ser que la propia desgracia trate de desalentarse; puede ser muy igual a lo que se sospecha, que se de menoscabo al cumplimiento legal; puede, en fin, ser más grave de lo que se sospecha. Pero, puede ser todo esto también en el caso de la adopción matrimonial con padres que se separarán, o la del soltero o la del propio hijo extramatrimonial. No es éste, por lo tanto, argumento que convenza de la inconveniencia, la cual se medirá en la especie y con elementos que en el proceso obren, no por pronósticos de futuro.
Tampoco lo es el ejemplo. Por una parte lo ejemplarizador de una unión regular en sí misma, para el futuro adoptado, falla desde el principio, se conceda o no la adopción. Ya convive el menor con la pareja; ya ha recibido ese ejemplo. Pero podría surgir el tema contrario: que la adopción demuestre esa inquietud para con su persona dando un matiz ejemplar de lo que no se debe hacer. Todo dependerá de la persuasión del magistrado. De ahí que pueda exigir los medios de prueba e informaciones que considere convenientes (art. 10 inc. e); las audiencias serán privadas y el expediente secreto y reservado (inc. g).
3.- Conclusión: por estos fundamentos y los vertidos por el Dr. Collazo, adhiero a su centrado voto.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se declara que:
"No corresponde la adopción del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptado o están casados en el extranjero en fraude a la ley argentina".
Vuelvan los autos a la sala de origen. Dése cumplimiento a lo dispuesto en el art. 51 del Reglamento del Fuero.- C. E. Ambrosioni. E. A. Ferreyra. P. J. Raffo Benegas. R. E. M. Vernengo Prack. J. H. Palmieri. A. Collazo. P. R. Speroni. M. Padilla. J. Escuti Pizarro. O. D. Mirás. A. Di Pietro. F. R. de Igarzábal. A. Durañona y Vedia. C. D. Yáñez. J. H. Alterini. J. E. Beltrán. F. J. Legón. S. Cifuentes.
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