CNCiv., en pleno, 03/06/87, M., S. O.
Adopción del hijo matrimonial de una persona por otra conviviente o casada en el extranjero en fraude a la ley argentina. Inhabilidad. Modificación del plenario G., M. F.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 01/09/07.
2º instancia.- Buenos Aires, 3 de junio de 1987.-
¿Procede mantener la doctrina del plenario `G., M. F., s/adopción plena', de fecha 31/3/1980?
A la cuestión propuesta, la mayoría en forma impersonal dijo:
El art. 10 inc. d ley 19134 expresa: "El juez o tribunal valorará si la adopción es conveniente para el menor, teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes". En esta norma queda resumido el aspecto esencial que determinará la procedencia o no de una demanda de adopción conforme al fin perseguido a través de esta institución, tal como se la concibe en el moderno derecho: la conveniencia del menor. La adopción ya no responde a la pretensión de satisfacer intereses de mayores de edad, como en épocas pasadas; tampoco es posible considerar ahora que la satisfacción del deseo del peticionante de tener descendencia, cuando no puede lograrlo en forma natural, representa también un objetivo de la institución; este aspecto, como todos los que componen la motivación de la demanda, serán evaluados por el juez, junto al complejo de circunstancias, rasgos morales y culturales que definen la personalidad del adoptante, su forma de vivir, sus posibilidades económicas, y fundamentalmente, su relación con el menor, con el único objetivo de establecer, conforme al mandato legal, si en el caso concreto, la adopción es conveniente al menor.
Tan excluyente resulta este objetivo de la institución, recogido en la ley 19134, que el concepto de "conveniencia del menor" que el juez debe valorar con libertad y amplitud, no se halla objetivamente restringido a los límites que derivan del concepto de menor en estado de abandono. La conveniencia del menor, para acordar la adopción, puede aparecer configurada aun en situaciones en que el menor no se halle en estado de grave desamparo o abandono. Por ello, es que la ley 19134 admite la adopción del hijo del cónyuge y también la del propio hijo extramatrimonial -supuesto este último que ha perdido vigencia, por innecesario, tras la equiparación de efectos entre la filiación matrimonial y extramatrimonial, en virtud de la ley 23264 - y también por ello es que las modernas leyes de adopción establecen, como lo hace nuestra ley 19134, un doble régimen que se integra por un sistema de amplísimos e irrevocables efectos que rompe los vínculos con la familia de origen y que, entonces, sólo puede estar reservado para supuestos de absoluta desvinculación con los padres de sangre, como son los casos del huérfano o del hijo de padres desconocidos (art. 16) o cuando aparece configurado clara y gravemente un estado de abandono a través de las situaciones que prevé el art. 11, únicos supuestos todos ellos en lo que es posible la adopción plena, y separadamente se contempla un régimen de adopción simple que permite adoptar a cualquier menor de edad, aunque no se halle en las situaciones previstas en aquellos artículos debido a sus más reducidos efectos, su revocabilidad, el mantenimiento de los vínculos de la familia de origen, el surgimiento de un status filii y no status familiae.
El plenario "G.", cuya revisión ha decidido esta Cámara, estableció que no corresponde la adopción del hijo matrimonial con una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptado o están casados en el extranjero en fraude a la ley argentina.
Este fallo, conforme el art. 303 CPCCN -t.o.-, niega al juez que entiende en la causa la posibilidad de hacer una evaluación de las circunstancias fácticas para juzgar sobre la conveniencia del menor, cuando entre esas circunstancias aparece la que en él se describe. Es decir, contrariando el claro propósito de la ley, de que sea el juez de la causa, ante la totalidad de los elementos fácticos que se le prueben, quien forme un juicio de valor sobre la conveniencia del menor, se formula anticipadamente, con carácter general y obligatorio, un juicio de inconveniencia derivado de uno de los datos fácticos que pueden aparecer. Se niega así, al juez, la posibilidad de cumplir con el deber que la ley le impone de juzgar en el caso concreto sobre la conveniencia del menor. Consideramos, entonces, que el fallo plenario en revisión contrarió el sistema legal vigente.
Independientemente de ello, el fallo cuestionado crea una inhabilidad para ser adoptante y para ser adoptado en determinadas circunstancias, que no han sido previstas, a tal efecto, por la ley, la cual, por cierto, impone no sólo requisitos sino también inhabilidades, que representan excepciones al principio general conforme al cual todo sujeto puede ser adoptante reuniéndose las exigencias impuestas por la ley, y todo menor puede ser adoptado. No es aceptable que, por vía interpretativa, se establezca otra excepción de alcance general, que se agregará a las que la ley contempla.
Por lo tanto, respondiendo a la propuesta del plenario, como doctrina legal obligatoria (art. 303 CPCCN.), se resuelve: "No procede mantener la doctrina del plenario `G., M. F s/adopción plena', del 31/2/1980".- Alberto J. Bueres.- José A. Martín de Mundo.- Juan C. G. Dupuis.- Ana M. Conde.- Moisés Nilve.- Ricardo L. Burnichón.- Roberto E. Greco.- Santos Cifuentes.- Teresa M. Estévez Brasa.- Gustavo A. Bossert.
Ampliación de fundamentos del Dr. Cifuentes.- Considerando: en el anterior plenario "G., M. F. s/adopción plena", expuse mi disidencia con la doctrina legal mayoritaria que allí prevaleció y que hoy, con muy buen criterio, se ha dejado sin efecto.
Dije en esa ocasión: "a) Aclaración previa.- Así como en el juzgamiento del caso particular el magistrado no está facultado para sustituirse al legislador, ni para superar o modificar los lineamientos y principios mayores que el texto legal comprende, de igual modo, cuando se trata del establecimiento de una doctrina legal obligatoria (art. 303 CPCCN.) en nuestro sistema continental de legislación escrita y división de los poderes del Estado, debe respetarse sin efugios el orden legal, a través de los intereses superiores que el legislador tuvo en cuenta. El juez no es legislador ni está bien que exclusivamente elabore disquisiciones ajenas a lo propio del cometido, o que puedan ser afines con dialécticas que escapan a su misión, desde cuya plataforma no jurídica es posible entrelazar argumentos políticos, morales, religiosos, de la filosofía general y metajurídicos, los cuales trasladados sin más a su tarea rigurosa y pura, muchas veces terminan por hacer desconocer la clara orientación positiva y el ejercicio cabal de la judicatura. Queda aquéllo, en todo caso, para los autores en la abstracta y no obligatoria (fuente material del derecho) labor doctrinal, por medio de la cual sí es apropiado revelar aquellas inquietudes y hacer críticas al orden jurídico que rige".
"Desde un prisma amplio de interpretación jurisdiccional, pero que no llega al voluntarismo judicial ni se pliega a los postulados de la llamada `escuela del derecho libre', evitaré juzgar de las bondades o inconvenientes de la ley 19134. Tampoco pretenderé a través de la cuestión propuesta, más allá del resultado social concreto que pueda producirse con las conclusiones a que llegue, hacer declaraciones generales y abstractas sobre moral, porque otra es la misión que aquí incumbe. Guardo todo ello para los propios fueros personales, que es el ámbito adecuado".
"En esta interpretación jurisdicción de
Ese fue el introito al estudio de la ley 19134, que me ha parecido necesario volver a traer aquí, porque insiste en sacar de foco a la cuestión sobre la base de argumentos ajenos al tema, como el de la defensa del matrimonio legal o el ataque genérico a las uniones extramatrimoniales, o la postura religiosa sobre aquella institución, por ende sectorial. En nuestro país hay libertad de cultos y se llama a los habitantes del mundo que quieran habitar el suelo argentino, sin excepción de raza, culto, ideologías, nacionalidades, etc. Puse después en claro que no había ninguna cuestión implicada en tales asuntos.
El tema, averiguar si se podía o no adoptar a un menor. Era el menor como principal protagonista lo que estaba en estudio. La adopción, no la unión matrimonial o la mera unión.
Recordé que lo que no estaba expresamente prohibido, estaba permitido, en esta República que contiene dos principios sustanciales de su propia esencia y valía: la libertad y la capacidad (arts. 19 CN, 52, 53 y concs. CCiv.).
Sostuve que como en el ordenamiento de adopción -agrego ahora-, salvo que se lo distorsione en su letra y espíritu no se disponía en contrario de este tipo de adopciones (arts. 1, 3, 4 y concs. ley 19134), si no se quería sancionar incapacidades de derecho fuera de la ley y, por tanto, inconstitucionales, la adopción simple es y debe ser admitida, a salvo apreciación en cada caso por el juez.
Creo hoy más firmemente en la inconstitucionalidad de una interpretación que oponga por motivos ajenos a la filiación adoptiva una prohibición genérica u obligatoria inexistente en el ordenamiento jurídico.
En efecto, recuerdo lo que allí afirmé: "c) Requisito de unión conyugal.- Surge del texto y espíritu general de la ley que puede adoptar cualquier persona casada, soltera, viuda o divorciada. Luego, es inexacto que se imponga el estado de cónyuge para adoptar. El art. 1 regula este caso como excepción; también el art. 2 (`salvo que'), y, asimismo, el art. 6, el cual no impone un recaudo al respecto sino que, al tratar de la necesidad de la guarda durante un año, exime de ella en el caso del hijo extramatrimonial del adoptante o del hijo del cónyuge. Eso quiere decir que se debe demostrar esa guarda del menor en los demás casos, sin limitaciones porque la ley no las trae, y queda así comprendida la exigencia para el hijo de la concubina que deberá acreditar la guarda temporal".
"Por otra parte, cuando en otras normas la ley se ha referido al cónyuge, en ninguna ha dado a este estado civil condición genérica que pueda interpretarse como prohibición para los que no lo disfrutan de modo legal. El art. 8 exige el consentimiento del cónyuge si el que adopta es casado, pero no puede inferirse por ello que vede adoptar a los no casados, el art. 26 inc. b prohíbe contraer matrimonio al adoptado con el cónyuge del adoptante, y al adoptante con el del adoptado, mero efecto de la adopción, del que sería dislate sacar conclusión como la expuesta".
"Finalmente, el art. 15, sobre la más radical clase de adopción por sus consecuencias, la plena, expresa lo dicho acerca del estado civil del posible adoptante".
"d) Juzgamiento y proyección de la unión ilegal.- Podría sostenerse que hay torpe acción en las uniones al margen de la ley, pero ello no se refiere, es obvio, a la adopción o filiación adoptiva. Confundir los planos es confundir las instituciones, es desinterpretar la ley 19134. Ésta no comprende explícita ni implícitamente la aplicación del principio de la propia torpeza debido al concubinato, en lo que se refiere a la adopción. El plano matrimonial y su juzgamiento no es materia que haya integrado su letra ni su espíritu.
"Que sean torpes o no los concubinos por convivir con irregularidad en el vínculo matrimonial, nada dice de torpeza o no de la filiación adoptiva que se pretende".
"e) Inseguridad de la unión ilegal.- El art. 8 ley 19134 estatuye que una persona casada puede adoptar, con consentimiento del cónyuge. El art. 2, que nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que los adoptantes fueran cónyuges. Dentro, pues, del ya señalado espíritu amplio para facilitar las adopciones y no alterar la regla básica de la capacidad y de lo permitido, estas normas revelan que los menores pueden ser adoptados por los dos cónyuges, o unilateralmente por uno con el consentimiento del otro. Si no lo fueran en el sentido legal de la expresión -matrimonio juris-, va de suyo que es innecesario el consentimiento".
"Ese matrimonio del adoptante o los adoptantes, es tan frágil e inseguro como cualquier otro estado y posición en que se colocan en la vida privada las personas. Pululan las separaciones y los divorcios. Es una experiencia judicial que negarle sería ser ciego. Y en tales casos tanto los hijos de sangre como los adoptivos, sufrirán en la vida las consecuencias sobrevinientes. La adopción del concubino, que en este caso es unilateral, trae tanta inseguridad como la propia de la vida, que ni la ley ni los jueces pueden evitar".
"La permanencia y la seguridad no la da, pues, el matrimonio; tampoco, es obvio, ninguna de las adopciones permitidas. En otro plano que es el que aquí importa, la ley tiende a tutelar a los menores y da facilidades para que la adopción sea un medio a ese efecto. Por eso admite adoptar al divorciado (quien hasta cierto punto ha dado un ejemplo de inestabilidad afectiva; sólo hasta cierto punto, pues cada caso es un caso). Este ordenamiento si se interpretara buscando que ofrezca esa seguridad familiar incólume del adoptado, tendría que considerarse que prohíbe todas las adopciones, cosa que, como se ha visto, es inversa".
"Si se sostuviera genéricamente y en forma principista que la ley ha pretendido brindar una familia al adoptado es inexacto que ese objetivo lo contemple a través únicamente de la unión matrimonial. El soltero, el divorciado, el separado o viudo (art. 15 y otras disposiciones comentadas), se la estarían brindando a tenor del ordenamiento mismo. No es del caso plantear críticas al art. 15 y a todas las otras normas que demuestran lo que el legislador ha querido. Que el legislador corrija al legislador. Nosotros, jueces de derecho, apliquemos la ley inteligentemente para ajustarse a sus principios y hacer justicia, aunque se descarte una jurisprudencia de conceptos y la interpretación exegética. Indagar la valoración que orientó al legislador y que adoptó para establecer y regular la institución, pues sería demasía del juzgador apoyarse en una valoración individual por correcta que pueda considerarla quien la sostenga".
"k) La condición de `conveniencia'.-
"Por resolución judicial y a instancia del adoptante puede tener lugar (art. 1)".
"Dispone el art. 10: `En el juicio de adopción deberán observarse las siguientes reglas: d) el juez o tribunal valorará si la adopción es conveniente para el menor, teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes'".
"Son normas demasiado claras y expresas para dislocar su sentido".
"La valoración la hace el juzgador caso por caso. No se le indican más que pautas para valorar y con una dirección particular, propia de las circunstancias que debe sopesar. La ley, con una norma casi en blanco, se remite al juez, aunque le da lineamientos para juzgar".
"No es pertinente, entonces, sin violar la ley, dictarle al juez una norma prohibitiva impidiéndole juzgar el caso particular. Al juez y al tribunal, comprendido el de alzada".
"Por otra parte, se maneja el concepto de conveniencia, es decir, de lo que es `provechoso y útil' para el menor. Esta es la llave maestra del problema que se delega en el juez. Repito, sería sustituir la voluntad legal dar normas generales prohibitivas so pretexto de una inconveniencia in abstracto que la ley no contempla pues puso a criterio del juzgador ponderar. Como ha establecido nuestro más alto tribunal de
"Lo de las `cualidades morales' viene unido a las personales y a los medios de vida. No hay en la ley dogmas de moral sino la percepción de la buena conducta en concreto; de la moralidad del sujeto. Y la buena conducta del adoptante puede ser tanto o más intachable en un caso que en otro; en un concubinato que en un matrimonio legítimo, donde se comprueba que es drogadicto, ebrio, adúltero, o bien un buen padre de familia".
"De ahí que los tipos de concubinato nada tienen que hacer en el caso, ya que la ley no se detiene en algún estado, acto, o situación inmoral para anatematizarla, sino en las `cualidades' de la persona como tal, y todo ello atendiendo a la conveniencia del menor como principio rector de fondo".
"¿Qué puede ganarse para éste con vedar la adopción en forma genérica? Seguirá conviviendo con la pareja de los concubinos: la situación de hecho no cambiará; el ejemplo que le puedan dar será el mismo, la proyección de sombras por no estar legítimamente casados se mantendrá. Es realmente incomprensible que se ataque por ello a la adopción cuando ésta no hace mella en el statu quo que ya tiene y persevera en el menor. Luego así en principio, abstractamente, no será más o menos inconveniente, más o menos moral para la formación del menor, que se lo adopte o no por el concubino con quien vive".
"A cambio de ello habrá otros beneficios que el juez podrá valorar en la especie de que se trate. Negarle esta valoración contra la expresa directiva legal y so pretexto de la inutilidad o malignidad genérica expuesta es una falta de ubicación en el problema, además de un contrasentido y un alzamiento contra la ley"
Un valor en beneficio de la criatura, y que no es inferior ni subalterno en la sociedad, es, por ejemplo, el del nombre que llevará a la escuela, en donde aparecerá como hijo de una persona con la que no vive -el padre y madre matrimoniales-, pero que es inscripto en la institución educativa por el concubino que tiene otro apellido y aparece como el padre. Disfavor para el desarrollo psíquico de ese menor, que recibe, vive y soporta la afrenta ante sus compañeros de clase. La adopción soluciona con altura esa cuestión.
En suma, con estas reflexiones ampliatorias, adhiera al voto de la mayoría de estos tiempos.
Ampliación de fundamentos de
Pero en el particular caso recibido por la presente convocatoria, aparece inexcusable adherir a la postura mayoritaria.
Dos aspectos señala con fortuna la tesis de la mayoría. Uno, la consagración de la plenitud jurisdicción que se reconoce al juez de la causa. El otro, no sólo la taxatividad de las excepciones para ser adoptante y adoptado sino, y muy especialmente, el interés del menor, en atención a quien la ley revela su mejor razón de existir; sin perjuicio de atender también la satisfacción de las ansias naturales de paternidad -o maternidad- que puedan darse que, aunque quizá en segundo término, no son ajenas a la previsión del legislador.
Quien suscribe, ya antes de la vigencia de la ley 23264, compartía la postura minoritaria producida en el plenario "G." Entendía que existían aspectos que en forma alguna podían desdeñarse. Tales aspectos eran, precisamente, los antes señalados: la salvaguarda del interés del menor en integridad y el respeto por la función judicatorial.
Y entendía, además, que no conviene al oficio de jurista la "confusión", o por mejor decir la asimilación de institutos, como vgr., en el caso del art. 311 CCiv. y la ley 19134; según se expusiera en alguna de las posiciones mayoritarias del plenario en revisión.
No obstante, al tratarse en acuerdo en pleno dicha revisión pese a adherir a la posición mayoritaria en cuanto a no mantener la doctrina, "G." sostuvo que, ante el inminente tratamiento por el Senado del proyecto de Ley de Matrimonio Civil, que contaba ya con media sanción de Diputados, podría no ser oportuno proponer ahora esta reforma. Sin embargo, ante la posición expuesta por la mayoría -postura que compartía de antiguo- resolvió adherir a esa decisión.
Un último aspecto entiende necesario señalar. Su posición contraria al divorcio vincular, con el respeto por la institución familiar y todo lo que ésta representa, que la llevaron a disentir con ciertos presupuestos contenidos en la ley 23264, algunos de los cuales se señalaron en una nota aparecida en LL 1986-A-1082 no le impiden anteponer a toda otra consideración la protección del menor. Ello siguiendo la inspiración evangélica que condena el escándalo a los pequeños (Mt. 18, 1-6).
Y si bien es cierto que la convivencia con una pareja de hecho puede componer un ámbito no demasiado adecuado para la formación moral del menor, debe confiarse en la prudencia del magistrado para ponderar la situación con sano criterio y resolver en definitiva.
Corroborando lo expuesto, me parece oportuno cerrar esta breve fundamentación con algunas de las expresiones que S.S. Juan Pablo II virtiera sobre la familia, en su reciente visita a
Ampliación de fundamentos del Dr. Bossert.- Considerando: con el Dr. Zannoni nos proponíamos hacer algunas reflexiones en común, ampliatorias del voto de la mayoría, al cual ambos adherimos en oportunidad del acuerdo plenario. La renuncia del Dr. Zannoni al tribunal me constriñe, entonces, a efectuar sólo ciertas consideraciones en torno al tema, las que, no obstante han sido compartidas por ambos desde que la cuestión en debate tomó estado público, en 1977. Por entonces, publicados una nota ("La adopción simple del hijo de la concubina", en ED 73-581), en la que señalábamos, a propósito de la adopción, que su conveniencia o inconveniencia para el menor no se resuelve en categorías a priori, al menos si ellas no se conjugan con la realidad existencial. Y esa realidad -añadimos- es una cuestión eminentemente fáctica que debe considerar el juez en cada caso concreto.
No es posible crear una categoría de inhabilidad para adoptar, partiendo del estado de familia, de derecho o aparente, de quien peticiona la adopción, pues éste es uno de los aspectos que, también ante cada caso concreto, deberá tener en cuenta el juez de la causa para valorar la conveniencia del menor. Esto se advierte al observar que, por una parte, no sólo pueden adoptar, simple o plenamente, ambos cónyuges, sino que también puede hacerlo el soltero, el viudo, y aun el divorciado; pero, además, se percibe cabalmente si se reflexiona que un matrimonio que peticiona la adopción podrá no tener éxito en su demanda si, ante el juez de la causa, queda evidenciado que la relación conyugal está desquiciada o es inestable, creando la posibilidad de llevar al niño, por vía de adopción, a un ámbito que le será espiritualmente desfavorable. Es decir, el estado de familia del peticionante, como las características de su hogar donde habitará el menor, forma parte del juicio de valor y conveniencia que debe hacer el juez, y que no puede resumirse en fórmulas generales establecidas a priori.
Por su parte, se advierte que en el plenario "G." prevalecía el temor a equiparar, por vía de la adopción, al concubinato con el matrimonio. Aunque este tema escapa al nudo del problema, ya expuesto en el voto de la mayoría, agregaremos que no es acertada esa prevención: la adopción simple -única que resulta posible conceder a un supuesto como el analizado, ya que de otro modo se quebraría el vínculo de filiación entre la madre y su hijo- no crea un estado de familia, sino, solamente, un estado de hijo en relación con el adoptante. No se establece, entonces, respecto del adoptado, una situación similar a la que habría tenido el hijo nacido en el seno de un matrimonio, o aun el nacido de esa pareja concubinaria. La relación del adoptado sólo se establece con el adoptante y no con los parientes de éste. Además, la recordada prevención pasaba por alto la constelación de efectos personales y patrimoniales que acarrea la celebración del matrimonio, que no aparecen en el concubinato y que en absoluto surgen -parece innecesario decirlo- como consecuencia del vínculo de adopción que analizamos.
Aunque también escapa a las razones, de por sí suficientes, dadas en el voto de la mayoría para dejar sin efecto el fallo plenario mencionado, abundaremos recordando que el aspecto de la conveniencia del menor, en supuestos como el que tratamos, tiene facetas particulares, que varían de caso a caso, y que se patentizan cuando llega a la edad escolar el niño que crece en un hogar del cual ha desaparecido en los hechos su padre y en su lugar se ha establecido, en forma permanente y notoria, con relaciones de singularidad con su madre, quien fáctica y espiritualmente ocupa la figura de un padre; la dicotomía entre la realidad existencial que vive y el plano de los vínculos jurídicos se torna entonces particularmente dramático, ya que en su vida de relación se destaca la diferencia de apellido entre él y quien, ante sí y ante terceros es su padre; también desde esta perspectiva de los aspectos fácticos que en cada caso fundarán el juicio de conveniencia, es posible prever que, de establecerse en nuestro país por vía legislativa la posibilidad del divorcio vincular y, así, de contraer nuevas nupcias, el juez, a quien un hombre peticiona la adopción del hijo de la mujer con quien convive, tendrá a la vista, no como ahora la imposibilidad de tornar jurídicamente estable el vínculo entre el peticionante y la madre del menor si uno de ellos es divorciado, sino la libre decisión de los concubinos de no regularizar legalmente su unión, lo que incidirá en el análisis referido a la estabilidad que, es de presumir, tendrá en el tiempo el hogar formado por esa pareja.
Desde otra perspectiva, me parece pertinente recordar que el juicio de valor ético sobre el peticionante a efectos de estimar la conveniencia del menor- no puede ser hecho en base a uno solo de los datos que ofrece la conducta de aquél. Es sin duda un rasgo de nobleza, en sí misma, la demanda de adopción, ya que no sólo evidencia cariño hacia un niño ajeno, sino que además expresa la voluntad de asumir responsabilidades frente a él; sin embargo, no es bastante para completar la imagen de la personalidad moral del adoptante, el juez deberá sumar todos los datos que la realidad ofrezca para evaluar cabalmente la conducta y el por qué de la conducta del sujeto. Y es por eso, justamente, que el legislador no ha introducido juicios éticos de carácter general e imperativo, para, por ejemplo, descalificar de antemano la adopción en razón de aspectos que rodean al modo de vivir del adoptante. El legislador no ignoró que la moral de un hombre no se agota en una sola circunstancia, y que la vida, tan variada y compleja, provoca situaciones que la ética sólo puede juzgar contemplando el espectáculo íntegro, la multitud de circunstancias que componen la vida de un hombre.
El Dr. Vernengo Prack dijo: Puede adoptarse el hijo matrimonial de la persona que vive con el adoptante, o que está casado con éste en el extranjero.
"Cualquiera que acogiere a este niño por amor mío, a mí me acoge; y cualquiera que me acogiere a mí, acoge al que me ha enviado", Lucas 9, 47-48.
1. Error procesal de la discrepancia.- Comienza el voto adverso, sosteniendo la minoría, que habiendo habido autoconvocatoria de
Un sector de la mayoría niega que pueda haber contradicción tan genérica como la enunciada en el título. O dicho de otra manera: con una casuística tan rica en circunstancias importantes de hecho, es difícil que se pueda comparar dos circunstancias de hecho iguales, que son las que hacen posible la comparación de dos fallos para sentar una sola doctrina coincidente. Porque si las circunstancias de hecho no coinciden, los fallos contradictorios no pueden compararse ni valorarse. Sería absurdo que hubiera una doctrina misma, para circunstancias preponderantes diferentes.
Pero aun colocándose en el supuesto planteado por la minoría, resulta desvirtuante el tema jurisprudencia plenaria: ya se trate por vía de recurso de inaplicabilidad de ley; o por vía de la autoconvocatoria.
La tesis de la minoría, que los fallos plenarios son eternos, es insostenible.
En efecto, al no poder haber (teóricamente: ver plenario "Acepa S.C.A. v. Faiatt", del 16/3/1982, C. Nac. Civ., ED 98-629), fallos que contradigan el plenario "G.", y por ende, no haber jurisprudencia contradictoria, la doctrina de ese fallo debería durar hasta la consumación de los siglos.
No solamente en el plenario "Kartopapel S.A. v. Municipalidad de
Desde el punto de vista que los fallos plenarios sientan una doctrina general teórica, sería irracional que la misma -inclusive dictada por otros jueces, otra composición- no pudiera ser cambiada, en el momento y la oportunidad en que se aprecie que la mayoría de los jueces no están conformes con la doctrina del plenario anterior.
Así lo establece claramente el párr. final del art. 303 CPCCN.: "Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria". Habida cuenta que ello no es factible por vía del recurso de inaplicabilidad de ley (se supone que no hay más contradicción porque se acata el plenario anterior), la vía correcta es la convocatoria a plenario de
2. El triunfo de la realidad.- La verdadera idea es: ¿puede negarse la adopción a quien compartiendo la tenencia de un menor con el padre o con la madre del mismo, siendo de distinto sexo, no acredita matrimonio válido?
Lo artificioso de este razonamiento parte de la base equivocada que todo tipo de familia nace del matrimonio.
Pese a la derogación de las distinciones existe una familia natural (formada sólo por vínculos de sangre); una familia legítima que surge del matrimonio (de ahí el parentesco por afinidad) y una familia adoptiva que surge sólo de disposiciones legales comprobadas judicialmente y por ella decretadas.
Así lo establece claramente el art. 15 ley 19134: "Podrá ser adoptante cualquier persona casada, viuda, divorciada y soltera". En el caso de la viuda, la divorciada y la soltera, se ve con claridad que la familia adoptiva no nace del matrimonio.
Por ello, su valoración cotejándola con la institución matrimonial lleva a sofismas basados en preconceptos erróneos.
Siendo el matrimonio monogámico la fuente principal de la familia, la adopción complementa su ámbito de amor y caridad del que la humanidad tiene necesidad, cuando el matrimonio falla, o cuando no alcanza -con su considerable ingrediente aleatorio- a la vocación de las personas mencionadas en el párrafo anterior (art. 15 ley 19134).
De ahí que el enunciado dogmático y sin referencia a la protección de los menores adopta dos:
"El concubinato obsta a la adopción, por su inmoralidad", sin referirse a los matices de hecho si aclarar que el matrimonio en el extranjero se lo "presupone" inválido y por eso se califica a los contrayentes de concubinos (sin sentencia de
La mismísima sala A, que fuera la que convocara al plenario "G." que llegó a afirmar que: "No corresponde la adopción del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptado, o están causados en el extranjero en fraude a la ley argentina"; hubo de desdecirse y adoptar el temperamento contrario al verse superada por las circunstancias de hecho.
En efecto, el plenario "G." se suscribió con fecha 31/3/1980, donde votaron los tres integrantes de la sala A, a favor de la doctrina arriba transcripta.
Pero el 10/6/1980, en el fallo 29380 "G., M. E.", JA 1980-IV-129, tuvo que reconocer: "No puede negarse la adopción unilateral de una menor, si el peticionante ejerce -en el caso- la guarda de la misma desde hace varios años y convive con ésta desde su nacimiento, habiéndola integrado a su núcleo familiar y prodigándole los cuidados propios de un padre, basándose en la relación concubinaria que el recurrente mantiene si se encuentran cumplidos los recaudos formales de la ley 19134, ya que si bien es cierto que el concubinato ofrece reparos de orden moral, la solución opuesta de reintegrar la menor al organismo administrativo que confirió la guarda, importaría una rigidez excesiva e intolerable, ajena al cometido del órgano jurisdiccional, que debe valorar, fundamentalmente, si la adopción solicitada es o no conveniente para la mejor".
El fallo lleva la firma de los Dres. de Igarzábal, Di Pietro y Escuti Pizarro, y en su texto alude a los plenarios "G." y "R." (ED 97-467) donde los votantes propugnaron la doctrina contraria y fueron seguidos por un importante número de jueces.
Ello prueba científicamente que las generalizaciones rígidas, no resuelven los problemas concretos. Ni siquiera la denominación de concubinato propiamente dicho. Luego está el mal calificado "a priori" por mediar un matrimonio nulo no juzgado por juicio ordinario. También existe el concubinato católico: casados por el sacramento del matrimonio, que se niegan a contraer matrimonio civil. O viceversa el concubinato civil: casados por acto civil que no contraen ningún matrimonio religioso.
3. La jurisprudencia en materia de tenencia.- Es unánime la jurisprudencia que declara que no es motivo suficiente para un cambio de tenencia, reclamado por acción por quien es progenitor legítimo, que el cónyuge -que cumple con regularidad y acierto sus deberes maternales o paternales- haya contraído nuevas nupcias en el extranjero o conviva con un "nuevo cónyuge" (ver Rep. ED 11-694 n. 20 y concs.).
De ahí que se contradiga el criterio usado por los jueces, cuando no hacen lugar a un cambio de tenencia invocando el bienestar integral del menor y rechazan la adopción ex oficio invocando un clima inmoral, tratándose en ambos casos del mismo caso de concubinato del cónyuge denunciado.
Con el agravante que el caso de tenencia va a parar a manos de un padre o una madre; y en el caso de adopción, deberá ser destinado a un internado u otro lugar que no sea el domicilio del progenitor adoptante.
Si se tratara de usar legalmente las referencias a la moral y a las buenas costumbres tal como la interpreta la minoría, no se debería vacilar en aplicar el inc. 3 del art. 307 CCiv. (redacción ley 23264) y por "poner en peligro la moralidad del hijo 'mediante ejemplos perniciosos' privarlos de la patria potestad", y según el art. 310 "los menores quedarán bajo el patronato del Estado Nacional o provincial" "por medio de los jueces" (art. 4 ley 10903 t.o. decreto 5286/1957) "los que deberán proveer a su tutela" para atender "a la salud, seguridad, educación moral e intelectual del menor".
Cuando no se hace lugar al cambio de tenencia solicitado por el padre que alega la "inmoralidad" de que la madre de los hijos viva con otro hombre, necesariamente debe efectuarse un juicio de valor sobre dicha inmoralidad y, por lo menos, se predica que ella no tiene entidad como para originar un cambio de tenencia hacia el progenitor que, por vivir con sus padres -ejemplo usual- no ofrece mal ejemplo alguno dentro de su casa.
Pero si en el mismo ejemplo ha sido padre el que ha desaparecido, abandonando a su prole y desentendiéndose de su suerte, y la persona que tiene la tenencia de los hijos de facto (al convivir con la madre), decide asumir deberes de padre, como alimentos y otros, entonces, la situación se vuelve "esencialmente inmoral", aunque beneficie concretamente a los hijos que tiene un alimentante más con independencia de la suerte de la unión de su madre.
4. Inconsecuencia doctrinaria.- Es curioso y paradójico que haya sido nada menos que
a) Al poner todo tipo de dificultades, impedimentos, descalificaciones a los divorciados en
b) Negar la apariencia de matrimonio regular, cuando existían hijos, denegando la adopción, para mantener en el plano civil el escándalo que a nadie beneficiaba en el ámbito de
c) Por último, y para salir de dudas, se propugna en el presente que todos opten por el divorcio vincular, para escapar a la hibridez de "concubinos", dicen. Es decir, que anteponen sus argumentos personales que defienden aun a costa de la más sencilla doctrina eclesial.
Pese a que se saben bien diferenciada por la religión todavía oficial (art. 2 CN.) los "divorciados casados de `nuevo'" no puedo dejar de manifestar que el alfa y omega de la doctrina cristiana es la caridad, el amor al prójimo, sin el cual se convertiría en una estructura normativa no muy diferente a la de cualquier estado. Me sustituyo -con ventaja- a una de las figuras más valiente, inteligente, humilde y trabajadora de este siglo:
"En unión con el Sínodo exhorto vivamente a los pastores y a toda la comunidad de los fieles para que ayuden a los divorciados, procurando con solícita caridad que no se consideren separados de
"No obstante, fundándose en
Eso fue -no tan bien expresada- la doctrina de generosidad que propugné en el plenario "G." y sobre todo en "R.", donde se hizo hincapié en la importancia que el factor afectivo tiene en la formación de un ser humano equilibrado, si es recibido en las dosis naturales de hombría de un padre (iniciativa, valor, perseverancia, honestidad, amor propio) y la ternura y el cariño de una madre (generosidad, solidaridad con el necesitado, amor y contracción al trabajo, etc.). El mundo sufre con costosos daños y vidas, la deformación de niños y jóvenes formados sólo por mujeres o sólo por hombres. Alternan entre el desequilibrio y la crueldad. Insisto que en dichos papeles fundamentales es mucho más importante el cariño que se tiene al niño o joven, que el que el padre o la madre sean parientes consanguíneos ambos.
En los demás, me remito, a los votos que emití en los dos plenarios anteriores, que como dice el votante que me precede en "R." (ED 97-466, consid. 3) dista mucho de caer en la "falacia del argumentum ad populum" consistente en tener por verdadero lo que es votado por la mayoría, o se espera que así sea. Tal vez mis votos no sean entendidos nunca por el tribunal, no sólo en cuanto resuelven un problema concreto, sino en cuanto se proyectan como acto de gobierno para equilibrar intereses de la comunidad. No hay, ni puede haber argumentos que rebatir, que no hayan sido hecho en el anterior (ver sobre el tema de la educación sexual, invocado por Molinario: ejemplar del Buenos Aires Herald, 5/1980, p. 7, "Parents blush, teachers won't explain" -Los padres se ruborizan, los maestros no quieren explicar- Lifestyles editado por Pamela Wheaton).
5. Argumento de la reforma de la ley.- No viene al caso la supresión en el art. 2 ley 19134 por la ley 23264 de la frase "salvo cuando se adoptare el hijo propio", porque en los casos planteados sólo se trata de la adopción de una sola persona, que no es el padre. Luego, la prohibición del art. 2 destinada fundamentalmente a fijar un número: sólo uno puede adoptar, no lo afecta.
Pero dicho sea de paso, recuerdo un viejo fallo no citado en los plenarios anteriores suscripto nada menos que por los Dres. Colmo, De
"La madre viuda pierde la patria potestad sobre los hijos del primer matrimonio cuando contrae nuevas nupcias en el extranjero con una persona divorciada en
Ello que es útil para demostrar que antes de la ley 23264 la madre que se casaba en México, perdía la patria potestad de sus hijos, aunque su marido mexicano no los adoptara; sirva también dentro de un razonamiento equilibrado para demostrar que el matrimonio, cuya nulidad no se ha juzgado, si sirve para hacer perder la patria potestad a la madre viuda, también sirve para considerar cónyuges a los contrayentes que se prometieron por segunda vez fidelidad hasta la muerte, hasta que la nulidad fuera juzgada, si hubiera alguien legitimado para plantearla. Luego, aun si éstos no tuvieran hijos pueden adoptar, mientras pueden probar formalmente que son cónyuges (arts. 2, 3 y 7 ley 2393).
Ratifico pues mi voto en el plenario "G." cuyos términos coinciden con el propugnado por la mayoría de cuyo voto impersonal me reservo el derecho de demostrar que la adopción plena no extingue el vínculo de sangre con el progenitor que mantiene la tenencia del hijo, doctrina que ha sido avalada por
El Dr. Molteni dijo: Estimo que la respuesta negativa que se brindó en el plenario "G., M. E., s/adopción plena", respecto a la posibilidad de que el hijo matrimonial sea adoptado por quien convive con uno de los progenitores del mismo o están casados en fraude a la ley argentina, encontraba justificación en la norma del art. 311 CCiv., que impedía la legitimación de los hijos cuyos padres carecían de habilidad nupcial al tiempo de la concepción. La fórmula contraria a la doctrina de tal precedente habría implicado una abierta transgresión a esta norma, toda vez que si los concubinos no podían engendrar hijos legítimos por tal disposición, su vigencia podía verse sorteada a través del instituto de la adopción, que daba rango de hijo matrimonial al adoptado, mientras que, paralelamente, el hijo de sangre que tuviese la misma pareja quedaba, desde un ángulo jurídico, en inferioridad de condiciones por ser un hijo extramatrimonial.
De ahí que era desde mi óptica justificada la convocatoria de dicho plenario, pues la misma no proponía una mera incursión en aspectos que estaban reservados a la casuística meritación del juez, sino que, en rigor, se encontraba en juego una discusión con sustento jurídico, que hacía menester sentar una doctrina obligatoria.
Empero, al hallarse hoy superada aquella distinción que emanaba del art. 311, hoy derogado por la ley 23264, no veo que actualmente subsista una controversia relativa a la interpretación de una regla legal, que posibilita mantener un fallo plenario para dilucidar una cuestión que debe ahora confiarse a la probidad de los jueces, que en cada caso juzguen -entre otros aspectos- la conveniencia que para el menor acarrea la adopción desde un prisma moral.
Con este alcance, adhiero a la solución propuesta por la mayoría.
En disidencia, los Dres. Escuti Pizarro, Alterini, Durañona y Vedia, Russomanno, Ambrosioni, Mirás, Calatayud y Montes de Oca dijeron:
1. Se discrepa con el voto de la mayoría que postula la derogación de la doctrina sentada en el fallo plenario "G., M. E., s/adopción", del 31/3/1980 (ED 87-447; LL 1980-B-222 y JA 1980-II-197) y deja librado a las circunstancias propias de la causa la viabilidad de la adopción por uno de los concubinos del hijo matrimonial de la persona que convive con aquél, bajo la exclusiva pauta del art. 10 inc. d ley 19134, sosteniéndose que no existe impedimento emergente de la situación descripta.
2. Desde el punto de vista procesal, no es ya posible revisar el presupuesto de aquel fallo plenario; es decir la declaración de que hubo sentencias contradictorias entre fallos de distintas salas, una de las cuales -la sala B- decidió otorgar la adopción en el supuesto indicado, mientras otra -la sala D- consideró vedada por la ley la viabilidad de la adopción del hijo matrimonial del concubino.
La existencia de dichas sentencias contradictorias determinó a la sala A a solicitar la autoconvocatoria del tribunal, lo que fue admitido por el tribunal en pleno, fijándose el tema, en resolución del 21/4/1979 (Protocolo RIL., 1978-1979, p. 18) suscripta por 16 de los 18 miembros que por entonces debían integrar
Por lo tanto, en este aspecto se operó la preclusión, y no procede dejar sin efecto la unificación doctrinaria efectuada a través de un procedimiento expresamente establecido en la normativa aplicable (art. 288 y ss. CPCCN., en especial el art. 302, tanto del que entonces regía -ley 17454- como del actual -ley 22434 -t.o.-) como si la contradicción de jure nunca hubiera existido, dando cabida nuevamente a la libre interpretación de la norma, bajo el riesgo de caer en nueva contradicción. O se mantiene la doctrina o se establece la opuesta, son las dos únicas posibilidades de esta nueva convocatoria. Es decir, que sólo es dable un pronunciamiento sobre "si corresponde o no la adopción del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptado o están casados en el extranjero en fraude a la ley argentina. En caso afirmativo, si debe otorgarse la adopción plena o simple (arts. 14, 20 y concs. ley 19134)". Ese es el sentido del tema de la nueva convocatoria, según el cual cabe nuevo pronunciamiento plenario sobre "si procede mantener la doctrina de plenario, `G., F., s/adopción plena'".
3. Colocándonos, sólo como método de trabajo, en el supuesto de que también hubiera que reanalizar el antecedente, es decir, si hubo o no una real contradicción entre los casos resueltos por las salas B y D, nos persuadimos de la respuesta afirmativa.
En efecto, la sala D de
En cambio, la sala B, in re "G., A. R. H.", del 14/3/1977 se pronunció por la procedencia de la adopción simple del hijo legítimo de la concubina o dentro del "matrimonio mexicano" en ejercicio de la facultad privativa que confiere el art. 21 ley 19134 sin encontrar razón obstativa alguna en el régimen legal (ED 73-569 y LL 1978-A-560).
La contradicción es evidente, pues las decisiones de la sala D, interpretaron la ley 19134 en concordancia con las normas de orden público que garantizan la defensa de la familia legítima, basada en el matrimonio monogámico, arribando a la conclusión de que el ordenamiento jurídico vigente impide la adopción por un concubino del hijo matrimonial de la persona que con él convive. En clara oposición a esta doctrina la sala B, no entendió que ese impedimento surgiera de la hermenéutica de la ley.
Además, la doctrina de los autores publicada a propósito de estos casos encontrados, fue reveladora de la existencia de la contradicción (conf. Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., "La adopción simple del hijo de la concubina", en ED 73-581, ptos. 1 y 8; Crespi, Jorge E., "De la adopción y el concubinato", en JA 1978-III-736, pto. 3), y aun de la necesidad del dictado de un fallo plenario que zanjase la cuestión ver Mazzinghi, Jorge A., "Hacia un plenario en materia de adopción", en ED 73-835; Goldschmidt, Werner, "La adopción dentro del llamado matrimonio mexicano", ED 73-241; y del mismo autor, "Contradicciones entre la sala D y B de
4. Para soslayar que había mediado contradicción y que por lo tanto debe dejarse meramente sin efecto la doctrina del plenario "G." se aduce, centralmente, que la procedencia de la adopción del hijo matrimonial del otro concubino es una cuestión de hecho que debe resolverse en cada caso, según sus circunstancias especiales y de acuerdo con las pautas del art. 10 inc. d ley 19134. Añade la mayoría la premisa de que en el régimen legal no está contemplado un impedimento, lo que obviamente es la tesis contraria a la de dichos precedentes de la sala D y a la propia doctrina del plenario. Con lo que la solución propiciada por el voto mayoritario en este nuevo acuerdo plenario es simplemente la solución que procuraba la minoría en el anterior.
5. Desde el punto de vista de fondo, los suscriptos mantienen y reiteran la que fuera doctrina mayoritaria en autos "G.", respondiendo por la afirmativa al tema de la actual convocatoria y repitiendo la respuesta negativa dada a la anterior formulación.
El voto de la mayoría en esta nueva convocatoria no replica los fundamentos de la tesis entonces prevaleciente, sino con la consideración de que se había creado una inhabilidad para la adopción que no estaba prevista por la ley. Bastará, entonces, la remisión a los votos de los Dres. Ambrosioni, Ferreyra, Raffo Benegas (quien reprodujo el voto del Dr. Grecco -con su autorización- debido a su alejamiento del tribunal luego de emitirlo); Speroni, Padilla, Escuti Pizarro, Mirás, Di Pietro, De Igarzábal, Durañona y Vedia, Yáñez, Alterini, Beltrán y Legón.
6. Sin embargo, se estima conveniente efectuar una síntesis de los fundamentos coincidentes de los vocales que formaron aquella mayoría para que este voto se baste a sí mismo.
En la hipótesis se tiende a obtener una adopción del tipo integrativo, que por superiores razones de orden público, organización social y principios de moral y buenas costumbres, solamente puede llevarse a cabo en el marco del matrimonio monogámico legítimo, sobre el cual se funda la familia, célula social básica.
El concubinato, ya sea simple o adulterino, no puede sustituir al matrimonio en ninguno de sus efectos, sin perjuicio de que excepcionalmente algunas leyes le hayan acordado consecuencias de orden previsional o asistencial.
La familia, como institución social, permanente y natural concebida desde el punto de vista jurídico, no se apoya solamente en el hecho biológico; es exigencia que trasciende lo meramente individual para proyectarse en el interés social.
La adopción, que ha de ser remedio para una realidad que perjudica al menor, debe tener lugar en una estructura familiar sólida y segura. En su consecución no deben preferirse los beneficios secundarios, como el ámbito físico y la seguridad material, a despecho de los valores éticos y espirituales imprescindibles para la formación de la personalidad. Aceptar que la adopción integradora tenga lugar en un concubinato o en aparente matrimonio celebrado en fraude a la ley de nuestro país, no sólo significaría dar a éstos un valor legal que no tienen, en desmedro de la familia legítima, sino que colocaría al menor en la insólita situación de hijo adoptivo de uno de los concubinarios e hijo de sangre del otro, así como de su padre o madre ajenos a esa unión, cuyas figuras serían tributarias de la del concubinario adoptante. Además, al otorgarse la adopción simple, en este supuesto, se extinguiría la patria potestad de los padres de sangre (art. 22), sin que se advierta beneficio para el menor.
La solución propuesta, al preterir los derechos-deberes que emergen del vínculo jurídico familiar de que ya goza el menor, frente al vínculo adoptivo en las condiciones apuntadas, conduce a equiparar el tratamiento del matrimonio legítimo con la unión irregular. Se llega al extremo de que quien convive con uno de los progenitores del menor en adulterio que afecta al otro viene a sustituir a éste en el papel de padre.
Ese emplazamiento del menor en el estado de hijo adoptivo de la persona que convive con su padre o madre matrimonial, no le asegura tampoco una familia. La así precariamente formada subsistiría en tanto los concubinos persistan en su inestable e irregular unión. Ésta carece de vínculo alguno que los obligue a mantenerla.
No existen respecto de los concubinos los deberes-derechos de los esposos, que coordinados con los inherentes al estado de padres confluyen a asegurar la salud moral y material de los hijos. Separados el padre adoptivo y el progenitor del menor, éste quedaría como hijo de quien es un extraño.
7. La derogación del texto del art. 311 CCiv. por la ley 23264 no incide en la materia específica de plenario. Así lo advirtió entonces el Dr. Alterini en el referido plenario "G.". Los argumentos basados en esa norma fueron añadidos a los sustanciales que apoyaron la tesis entonces mayoritaria, pero no fueron los decisivos para dirimir la cuestión.
8. La inhabilidad que se dice crear fuera del marco legal, surge -por el contrario- de la propia ley 19134 que únicamente autoriza la adopción por más de una persona cuando los adoptantes son cónyuges (art. 2); lo que excluye que la obtengan quienes están unidos de hecho sin el vínculo matrimonial, por la vía elíptica de la adopción simple por parte del concubino y el mantenimiento de la filiación respecto del progenitor de sangre, aunque transfiriéndose la patria potestad a aquél (art. 22).
9. Además, a salvo el supuesto de adopción del hijo del cónyuge, el adoptante debe haber tenido la guarda del adoptando durante un año (art. 6, modif. por el art. 16 ley 23264). Este requisito no puede concurrir en la hipótesis bajo estudio, pues si se trata de concubinato o matrimonio "in fraudem legis", el adoptante convive con uno de los progenitores del menor. Es obvio que éste ha quedado bajo la tenencia de su padre o madre que hace vida en común con el pretendiente a la adopción.
Incluso, después de la sanción de la ley 23264 dicho progenitor de sangre, que tiene la tenencia, también ejerce la patria potestad (art. 264 inc. 2 CCiv.), con lo que no se puede presentar la situación de desamparo a la cual haya tendido a suplir una pretendida guarda del concubino adoptante.
La guarda a la que se refiere el art. 6 es la que sustituye una carencia de la tenencia y cuidados de los padres de sangre (conf. Borda, "Tratado de Derecho Civil-Familia", t. 2, 1973, p. 138; Bossert, "Adopción y legitimación adoptiva", 1967, p. 75; Cafferata, "
10. Si adviniere en nuestro régimen el divorcio vincular -que se está gestando en el Congreso- con mayor razón deberá mantenerse la doctrina del plenario "G.", pues si quienes conviven pueden contraer nupcias válidas, el desechar esta vía y requerir la adopción por parte de uno de ellos importaría lisa y llanamente el desprecio de la institución por la que cabe velar en bien del propio hijo, cuyo interés es el que debe prevalecer en la materia.
Si instaurando que fuere el divorcio legalmente alguno de los concubinos no lo obtuviere respecto del matrimonio que obste a la regularización de su unión de hecho, tal imposibilidad de deshacer el vínculo válido ha de ser atribuible a su propia conducta. Entonces, si le es reprochable al adoptante la falta de legalización de la base de la familia que quiere formar, no es dable apreciar que la adopción sea conveniente para el menor en los términos del art. 10 inc. d.
Si quien no pudiere disolver el vínculo matrimonial obstativo de las segundas nupcias válidas fuera el progenitor del menor que el otro concubino quiere adoptar, fácil es advertir que su deber es el de convivir con el otro padre de sangre y el menor con ellos.
En suma, al no concurrir los requisitos previstos en la ley 19134 (arts. 2, 6 y concs.) cabe concluir que cualquier intento de adopción del hijo matrimonial de uno de los concubinos solicitada por el otro no puede prosperar y que cualquier intención de soslayar dichos recaudos sería, por lo demás, un ejercicio abusivo del pretendido derecho, contrario a la finalidad prevista por la ley (art. 1071 CCiv.), que es la de brindar amparo a los menores abandonados o desprotegidos o de mejorarlos en su condición (vgr., adopción legitimante ahora insubsistente -art. 6 supuesto 2- o integrativa -art. 6 supuesto 3 o
Por lo tanto, se responde por la afirmativa al tema de la convocatoria en el sentido que corresponda mantener la doctrina del plenario "G.".
Aclaración de fundamentos del Dr. Calatayud.- Considerando: como bien se señala en el consid. 2 del voto minoritario, la finalidad del recurso de inaplicabilidad de ley es establecer una doctrina legal obligatoria ante la existencia de precedentes jurisprudenciales que, en situaciones de hecho idénticas, han adoptado soluciones jurídicas contradictorias. Así las cosas, la derogación lisa y llana del fallo plenario recaído en los autos "G., M. F., s/adopción", del 31/3/1980, tal como propugna la mayoría -es decir, sin establecer una nueva doctrina legal que la sustituya-, deja subsistente la contradicción que motivó aquella convocatoria como si nunca hubiera existido, solución, que, sin lugar a dudas, es improcedente desde el punto de vista procesal.
Por ello y sin entrar a analizar los argumentos de fondo relativos a la posibilidad de que se otorgue o no la adopción en los casos contemplados en dicho plenario -análisis que no resulta viable desde mi punto de vista, en orden al impedimento formal que he puesto de relieve-, adhiero con este alcance a la minoría.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, y como doctrina legal aplicable (art. 303 CPCCN.), se resuelve: "No procede mantener la doctrina del plenario `G., M. F. s/adopción plena', de fecha 31/3/1980".
Vuelvan los autos a la sala de origen. Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 51 del reglamento del fuero.- A. J. Bueres. J. A. Martín de Mundo. J. C. G. Dupuis. A. M. Conde. M. Nilve. R. L. Burnichón. R. E. Greco. Con ampliación de fundamentos: S. Cifuentes. T. M. Estévez Brasa. G. A. Bossert. Por sus fundamentos: R. E. M. Vernengo Prack. H. Molteni. En disidencia: J. Escuti Pizarro. J. H. Alterini. A. Durañona y Vedia. M. C. Russomanno. C. E. Ambrosioni. O. D. Mirás. L. Montes de Oca. Con aclaración de fundamentos: M. P. Calatayud.
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