Seidman, Gustavo c. Assist Card

CNCom., sala C, 29/12/95, Seidman, Gustavo E. c. Assist Card S.A.

Contrato de asistencia médica al viajero. Viaje de estudios a EUA. Lesión en un partido de fútbol. Incumplimiento.

El texto del fallo ha sido remitido por la Profesora M. B. Noodt Taquela a quien agradezco la gentileza.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 02/09/07 y en JA 1996-II, 463 con nota de R. A. Vázquez Ferreira.

2º instancia.- Buenos Aires, diciembre 29 de 1995.-

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 550/556?

El Dr. Caviglione Fraga dijo: 1. Viene apelada por ambas partes la sentencia de fs. 550/556, que admitió parcialmente la demanda instaurada por Gustavo E. Seidman contra Assist Card Sociedad Anónima Argentina de Servicios, Mandatos y Turismo Comercial, Financiera e Inmobiliaria por cobro de una suma de dinero en concepto de daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual.

2. Cuestiona la demandada la sentencia de la instancia precedente en cuanto hizo lugar al reclamo del actor. Sostiene la recurrente que la lesión sufrida por el demandante durante la práctica de un partido de fútbol se encuentra excluida de la prestación asistencial debida por la empresa. Señala, por otra parte, que la validez temporal del voucher se hallaba extinguida. Sostiene, además, que la situación de radicación del actor en los Estados Unidos de América, con el propósito de cursar el English Language Program, impide considerarlo como un "viajero" para hacerse acreedor de los servicios de asistencia médica. Subsidiariamente, para el caso de confirmarse la sentencia, solicita que las costas del proceso se distribuyan en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes.

Por su parte, el actor objeta el rechazo del reclamo por reembolso de ciertos gastos efectuados con motivo del incumplimiento contractual de la demandada. Solicita, además, que se revierta la decisión de la juez de grado en cuanto desestimó la indemnización reclamada en concepto de daño moral.

3. Sostiene la demandada que la lesión sufrida por el actor se encuentra excluida de la cobertura asistencial por haberse producido durante la práctica de un deporte que, en el caso, debe considerarse peligroso. Señala en tal sentido que la superficie sobre la que se llevó a cabo el juego -alfombra de césped sintético- era inadecuada y que la circunstancia de practicar el deporte con aficionados aumenta su peligrosidad. Sin embargo, las circunstancias expuestas no alcanzan para calificar como "peligrosa" la práctica de un deporte como el fútbol. Cabe interpretar que la referencia a "deportes peligrosos" contenida en la cláusula D inc. 7 cap. I del pliego de condiciones generales, tiene por objeto excluir la asistencia de la demandada en eventos que conlleven un riesgo inherente o propio de la actividad (vgr., motociclismo, boxeo, etc.), de modo de evitar que la elevada probabilidad de que se produzca la situación dañosa altere el álea propia del contrato, la cual, por otro lado, fue prevista por la prestación de los servicios asistenciales al momento de establecer el monto de la tarifa. Entonces, aun cuando se tengan en cuenta las circunstancias señaladas, no cabe sino concluir que el actor no practicó una actividad que, en los términos expuestos, pueda entenderse como riesgosa. Y ello, por cuanto los cuestionamientos vertidos con respecto a la superficie del campo de juego no bastan para conceptualizar como peligroso el deporte practicado, como tampoco las alegaciones en torno al amateurismo de los jugadores, circunstancia que resulta irrelevante en el caso ocurrente, en tanto que no se acreditó que la lesión obedeciera al contacto físico violento con alguno de aquéllos. Por estas razones, deberá rechazarse el agravio vertido sobre el particular.

4. En cuanto a la expiración del plazo de la cobertura, cabe adelantar que idéntica será la solución adoptada. Obsérvese que, como lo señalara con acierto la magistrada de grado, la cuestión introducida en este aspecto excede el marco de controversia en que quedó trabada la litis, en tanto no fue esgrimida como argumento de la defensa al contestar la demanda. En cambio, la demandada se limitó a objetar la peligrosidad de la actividad y la ausencia de acreditación de los pagos alegados por el demandante, por lo que no pueden válidamente admitirse defensas que no fueron introducidas en la etapa oportuna. Por ello, más allá de que los servicios fuesen o no exigibles, cabe concluir que el cuestionamiento efectuado resulta extemporáneo y, por consiguiente, no es hábil para rechazar la pretensión del demandante. Resolver de otro modo, importaría colocar en una posición desventajosa al actor, quien, ante la creencia de haber sido reconocido un extremo por él alegado al demandar y no cuestionado por la demandada -como fue en este caso la vigencia temporal de la obligación asistencial de la demandada-, omitió desplegar actividad probatoria tendiente a demostrar sus afirmaciones. Como corolario, y a mayor abundamiento, cuadra destacar que tampoco la recurrente aportó elementos que controviertan la fecha de viaje alegada por el actor (6/1/88), por lo que cabe estar a tal momento como dies a quo del cálculo del plazo de vigencia (120 días) de la cobertura asistencial. Por consiguiente, habida cuenta que la lesión se produjo el 9/1/88, no corresponde sino resolver en conformidad con la sentenciante de grado, y desestimar el agravio deducido por la demandada.

5. Con respecto a la condición de "viajero" del actor, sostiene la apelante que la radicación en Estados Unidos por cuestiones de estudio y la confesión judicial de no encontrarse realizando un viaje de paseo o de placer, impiden atribuir al demandante carácter de "viajero" y, consecuentemente con ello, no podría hacerse acreedor a los servicios de Assist Card. Sin embargo, cabe considerar que esta cuestión, además de no haber sido propuesta a la decisión de la magistrada de grado, circunstancia que impide su tratamiento por esta alzada (art. 277 del ritual), resulta irrelevante para resolver en sustancia el litigio. El hecho de realizar un viaje de estudios no modifica la condición de viajero del demandante, y menos aún puede sostenerse que ello configure un óbice para reclamar el cumplimiento de los servicios. En tal sentido es del caso señalar que el viaje de estudios realizado por Seidman no se puede conceptualizar como diferente de un viaje de turismo, en tanto su duración es normalmente semejante y la limitación temporal de la cobertura (120 días de validez temporaria) impide que queden comprendidos viajes más prolongados. Además, las limitaciones establecidas a la prestación de los mencionados servicios, así como las exclusiones, únicamente pueden resultar de los pliegos de condiciones generales o particulares de contratación, y la ausencia allí de toda mención respecto de los viajes de estudios impide admitir el argumento invocado. Por ello, el agravio vertido sobre el punto deberá ser desestimado.

6. Cabe avocarse ahora al examen de los agravios vertidos por el demandante. Objeta el actor el rechazo del reembolso de distintos pagos efectuados, que la juzgadora consideró no acreditados. Señala que se encuentra demostrada la intervención de distintas entidades sanatoriales y que acompañó oportunamente las liquidaciones cuyo pago le fue reclamado. Sin embargo, de las constancias colectadas en la causa no surge acreditado que el actor haya efectivamente cumplido con los pagos alegados y los informes de las entidades oficiadas nada aportan en tal sentido. Tales circunstancias configuran un impedimento al progreso de las pretensiones del demandante, por cuanto los elementos aportados al proceso resultan insuficientes para tener por demostrado el pago. En consecuencia, no cabe sino concordar con la magistrada de grado en la desestimación de la pretensión esbozada. Del mismo modo corresponde resolver respecto de los viáticos y llamadas telefónicas supuestamente solventados por el actor, ya que, si bien no puede desconocerse la necesidad que pudo tener el actor de comunicar a sus familiares la lesión sufrida o el interés de aquéllos en su evolución, el demandante no logró justificar la suma que por este concepto reclama, ni aportó elementos de los que se pueda inferir la cuantía de los daños, como así tampoco demostró la relación de causalidad entre tales erogaciones y el incumplimiento de la accionada. Repárese, en este último aspecto, que aún en el supuesto en que la demandada hubiese prestado su asistencia, los llamados telefónicos de los familiares para conocer el estado de salud del actor en ningún caso habrían sido costeados por aquélla. Por otra parte, cabe destacar que el propio recurrente, en su memorial, reconoce la debilidad probatoria de su parte en este aspecto. Por consiguiente, corresponde rechazar el agravio vertido sobre el punto.

7. En cuanto al reclamo por daño moral, cabe hacer lugar a los agravios expresados por el demandante, en razón de que al padecimiento por la lesión corporal sufrida se sumó la presumible aflicción provocada por la falta de asistencia médica que la demandada debió prestar de acuerdo con los términos de la contratación realizada. Debe necesariamente ponerse de relieve el hecho de que el actor se encontraba en un país extranjero sin familiares que lo asistan, lo cual permite comprender los inconvenientes que debió afrontar ante la situación de verse obligado a decidir, por sí solo y sin la colaboración de la demandada, sobre el tratamiento médico a adoptar en esas circunstancias. En esas particulares condiciones el incumplimiento de la demandada respecto de los servicios asistenciales que se había obligado a prestar al actor, aparece razonablemente como un elemento adecuado de causación del daño que aquí se reclama y, en consecuencia, se dan las condiciones para que prospere el reclamo por daño moral. Más aún si se considera que el objetivo perseguido por el actor al contratar la cobertura de un servicio de asistencia al viajero fue precisamente evitar ese tipo de contratiempos e intranquilidades que suelen generar los problemas de salud cuando se está en un medio prácticamente desconocido. Por consiguiente, corresponde hacer lugar al agravio y fijar la cuantía de la indemnización en concepto de daño moral en la suma de mil dólares estadounidenses (art. 522 CC. y 165 párr. 3 CPr.).

8. Resta tratar el capítulo del memorial de la demandada atinente a la imposición de costas. Sostiene la apelante que el éxito parcial de las partes debe incidir en una distribución proporcional de las costas. Sin embargo, tiene dicho reiteradamente esta sala que el progreso parcial de las pretensiones no impide cargar con las costas del proceso a quien dio lugar con su conducta omisiva a su promoción, toda vez que el incumplimiento de la demandada obligó a su cocontratante a iniciar el presente litigio para obtener el reconocimiento de su derecho. Por consiguiente, la admisión de un monto menor al demandado no puede obstar a tal conclusión, por lo que la demandada deberá cargar con la totalidad de los gastos originados en estas actuaciones en la instancia precedente (conf. esta sala, "Martini, Claudio y otro v. Popritkin, Marcos s/sumario", 5/5/86; "Jalusi, Moisés v. Renacy S.A. s/sumario", 9/8/91).

9. Por ello, voto por la confirmación de la sentencia apelada en lo sustancial que decide, con la sola modificación explicitada en el consid. 7 (daño moral). Las costas de esta instancia generadas por el recurso de la demandada deberán ser soportadas por ella, atento su calidad de vencida. Las originadas por el recurso del actor, se distribuirán en un 40% a aquél y un 60% a la demandada, en razón del resultado obtenido (arts. 68 y 71 CPr.).

El Dr. Monti, por análogas razones, adhirió al voto anterior.

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en lo sustancial que decide, con la sola modificación explicitada en el consid. 7 (daño moral) del voto del vocal preopinante. Las costas de esta instancia generadas por el recurso de la demandada se imponen a la recurrente. Las originadas por el recurso del actor, se distribuyen en un 40% a aquél y un 60% a la demandada (arts. 68 y 71 CPr.). El Dr. Héctor M. Di Tella no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).- J. L. Monti. B. B. Caviglione Fraga.