Construdiseño S.A. s. concurso s. incidente por De Luca Revestimientos Cerámicos. 2 instancia

CNCom., sala C, 18/09/07, Construdiseño S.A. s. concurso preventivo s. inc. de verificación por De Luca Revestimientos Cerámicos Ltda.

Concurso preventivo. Verificación de crédito. Compraventa internacional de mercaderías. Cláusula FOB. Incoterms. Transporte terrestre. Pesificación. Improcedencia. Dec. 410/02. Excepciones. Reciprocidad. Carga de la prueba. Criterio amplio.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 04/01/08.

2º instancia.- Buenos Aires, 18 de septiembre de 2007.-

Y vistos: I. Fueron elevadas las presentes actuaciones en virtud de los recursos interpuestos por la concursada y la incidentista contra el pronunciamiento de fs. 134/135.

Los memoriales de los recurrentes obran en fs. 142/145 (concursada) y fs. 149/151 (incidentista), siendo respondido -el primero de ellos- en fs. 155 y fs. 164/182 por sindicatura e incidentista. El segundo sólo fue contestado por el órgano concursal en fs. 188.

II. Expresa la concursada que le agravia la decisión del a quo en razón de haber sido verificado el crédito en moneda extranjera y por cuanto la incidentista no demostró ni ofreció demostrar la existencia de reciprocidad, en los términos del art. 4 de la ley 24522. Añade que la resolución es arbitraria, por no haberse pronunciado el magistrado en relación con el planteamiento que se introdujera al responder el traslado de este incidente.

Le agravia también que la incidentista no arrimara el cheque que en su momento entregara en pago de la factura y que no fuera hecho efectivo por De Luca Revestimientos, siendo equivocada la postura del a quo en el sentido de que el cheque en cuestión debía interpretarse "pro solvendo" y no "pro soluto".

De su lado, De Luca Revestimientos Cerámicos Ltda., se queja de que le fueran impuestas las costas del incidente por tres motivos: a) por tratarse de una empresa domiciliada en la República Federativa de Brasil; b) por no haber denunciado -la concursada- el crédito que detenta; c) en razón de haber modificado su nombre (antes Foschia S.A., hoy Construdiseño S.A.), lo cual le impidió tomar conocimiento que su deudora se presentó solicitando la apertura de su concurso preventivo.

III. Recurso de la concursada: En casos como el presente, en los cuales existe una operación de comercio exterior como la que da cuenta la factura que en fotocopia puede apreciarse en fs. 5, se ha sostenido que "La pesificación prevista por el decreto 214/02, no resulta de aplicación al crédito derivado de una venta de mercaderías efectuada por el incidentista a la concursada, desde el extranjero… bajo la modalidad FOB, toda vez que la entrega quedó satisfecha al colocarla a bordo del transporte en el lugar del embarque convenido (cfr. Marzorati Osvaldo, "Derecho de los negocios internacionales", Bs. As. 2003, ed. Astrea, pág. 297…), y por tanto, sujeta a la ley extranjera, con lo cual se verifica, la excepción al régimen de conversión monetaria contemplada en el decreto 410/02:1-e." (esta Sala in re "Callari Oscar Alberto s/conc. prev.", del 24.5.05; id. in re "Cidec Cia. Industrial del Cuero S.A. s/conc. prev. s/inc. de revisión por Solvay Química y Minera S.A." del 23.6.05; id. Sala E in re "Fabrica Argentina de Conductores Bimetálicos s/conc. prev. s/inc. de revisión por Maxxweld Industria y Comercio Materiais Electricos Ltda.", del 21.9.04, entre otros).

La factura origen del crédito y base de este proceso verificatorio, incluye la cláusula FOB Criciuma/Brasil, habiendo sido emitida en la República Federativa de Brasil. El término FOB significa Franco a Bordo (free on board) e implica que el vendedor debe realizar la entrega cuando la mercancía sobrepasa la borda del buque en el puerto de embarque convenido, debiendo soportar el comprador todos los costes y riesgos de pérdida o daño de la mercadería desde aquel punto (cfr. texto de los Incoterms 2000 de la Cámara Internacional de Comercio), con la única aclaración de que, en el caso de autos, la mercadería viajó vía terrestre (ver carta de porte internacional que luce en fs. 6).

En cuanto al agravio referido a la aplicación del art. 4 de la ley 24522, sólo cabe señalar que la reciprocidad a la que refiere la norma no necesariamente debe ser probada por quien pretende ingresar dentro del pasivo concursal y menos aún en el caso de este incidente en el que sólo existe concurso preventivo en nuestro país, habiendo concurrido el acreedor a verificar su acreencia para percibirla de la misma manera en que lo harán los acreedores locales.

Por último, en cuanto al cheque que oportunamente entregara la concursada a la acreedora, los endebles argumentos que vuelca la concursada en su memorial (tercer agravio - punto IV), no resultan suficientes para modificar lo decidido en la instancia anterior.

En virtud de lo expresado, el recurso deducido no merecerá favorable acogida. Con costas, en virtud del principio objetivo de la derrota (Cód. Procesal: art. 68 - 1ra. parte).

IV. Recurso de la incidentista: Si bien el principio general en la materia, es que el acreedor tardío debe hacerse cargo de las costas, en este caso concreto existen circunstancias -no negadas por la concursada ni por la sindicatura- que permiten apartarse del mentado principio. Esas excepcionales circunstancias son las que se han enumerado en el punto II - párrafo tercero de la presente resolución, a las que se remite por razones de brevedad.

En razón de ello, las costas de la primera instancia -también las de Alzada, en relación a este recurso-, habrán de imponerse en el orden causado, máxime si tenemos en consideración que la concursada no objetó la pretensión y que la sindicatura respondió, pero a consecuencia de una intimación del Juzgado (v. fs. 186/188).

V. Por ello, se resuelve: 1) desestimar el recurso interpuesto por la concursada y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de fs. 134/135 en lo que fuera motivo de apelación. Con costas (cpr. 68 - 1ra.parte); 2) admitir el recurso que dedujera la incidentista, modificando el modo de imposición de costas, las que se establecen por su orden. Costas de Alzada, también por su orden. Notifíquese y oportunamente, devuélvase. El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución Nº 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.- B. B. Caviglione Fraga. J. L. Monti. J. M. Ojea Quintana.