Alcacer Mackinlay c. Assist Card Argentina

CNCom., sala A, 25/09/07, Alcacer Mackinlay, Cirilo José y otro c. Assist Card Argentina.

Contrato de asistencia médica al viajero. Viaje a Europa. Internación que excede el periodo de cobertura. Incumplimiento. Medidas cautelares. Prohibición de innovar. Procedencia. Derecho a la salud.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 04/03/08 y en RDCO newsletter 03/03/08.

2º instancia.- Buenos Aires, 25 de septiembre de 2007.-

Y Vistos: 1) Apeló subsidiariamente la demandada a fs. 175/8 la medida cautelar decretada a fs. 92/7 y su aclaratoria de fs. 105/6.

Los argumentos obran desarrollados en la mencionada pieza de fs. 175/8 y fueron contestados por los actores a fs. 197/8.

La fiscal general ante esta Cámara se abstuvo de dictaminar a fs. 223 por las razones que surgen de su dictamen.

2) Se agravió la demandada porque no se tuvo en cuenta que la cobertura a su cargo no es la propia de un seguro de salud ni tampoco la de una obra social, sino que sus servicios están orientados a la asistencia en viaje de eventos súbitos e imprevisibles que impidan la normal continuación del mismo. Señaló que las condiciones de contratación se encontraban especificadas en la documentación que los propios actores adjuntaron en autos. Indicó que, en cumplimiento de sus obligaciones, se hizo cargo de los gastos derivados de la atención del padre de los actores desde el 6/6/2007 hasta la finalización de la vigencia de la tarjeta, y de conformidad con lo dispuesto en la cláusula C.4.1.7 también se hizo cargo de los 7 días posteriores de internación hospitalaria. Manifestó que la finalización del plazo de vigencia de la tarjeta alude a la responsabilidad económica de su parte en el evento, pero no los servicios de asistencia que se continúan otorgando a través del prestador correspondiente. Se quejó, asimismo, porque no se ha acreditado el peligro en la demora, toda vez que el Sr. Alcacer Mackinlay se encuentra internado en un hospital y que dicha situación no se alterará hasta que el paciente esté en condiciones de ser dado de alta. Puntualizó que en autos no se encuentra en juego el derecho a la salud, sino saber quién será el responsable final de los gastos generados por la asistencia en exceso de los contractualmente asumidos por esa parte.

3) En la especie se presentaron los hijos del Sr. José M. Ramón Alcacer Mackinlay iniciando una acción de amparo contra Assist Card Argentina S.A. a fin de que cese su negativa de asistir a dicha persona.

Relataron los actores que su padre, contrató con la demandada un seguro médico para que lo cubriera de cualquier eventualidad durante el viaje que iba realizar a Bélgica, contratando el servicio "Assist Card - Euro Clasic" desde el 8/5/2007 al 21/6/2007. Encontrándose el Sr. Alcacer Mackinlay en Suiza, comenzó a sentirse mal, siendo atendido por una clínica de ese lugar, en donde se le diagnosticó un foco lobular focalizado inferior compatible con una neumonía, recetándosele antibióticos. Indicaron que la cuenta de dicha clínica no fue abonada por Assist Card, siéndole reclamada a una hija y hermana de los actores que vive allí.

Continuaron manifestando que, encontrándose el padre en Bélgica tuvo dificultades para respirar, lo que afectó su corazón, quedando internado en terapia intensiva en el hospital Algemeen Ziekenhuis Sint-Josef desde el 6/6/2007, y en donde sigue internado a la fecha. Informaron de tal situación a Assist Card, quien se habría hecho cargo de la asistencia correspondiente, hasta que informaron al hospital que el 21/6/2007 vencía su servicio, por lo que a partir de allí solamente abonarían una semana de gastos de cama e internación.

Indicaron los accionantes que su padre se encuentra grave y continúa en terapia intensiva.

Solicitaron el dictado de una medida cautelar de "no innovar" para que la demandada siga a cargo de la cobertura médica oportunamente contratada, debiendo abonar los gastos pertinentes que surjan de la enfermedad del Sr. Alcacer Mackinlay.

El juez de grado, a fs. 92/7 otorgó la medida, haciendo saber a Assist Card Argentina S.A. que debería arbitrar todos los medios a su alcance para prestar asistencia médica al Sr. Alcacer Mackinlay. Luego la cautelar fue aclarada a fs. 105/6 en el sentido que la demandada debería mantener respecto de aquél la totalidad de las prestaciones asumidas en el contrato oportunamente suscripto entre las partes.

4) Recuérdase que el acogimiento de una medida cautelar requiere la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonus iuris) y del peligro en la demora (periculum in mora); recaudos ambos que deben evaluarse en forma armónica, de manera que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus bonis iuris se puede atemperar (esta sala, 21/4/1994, "Laboratorios Andrómaco c. El Cabildo'').

Ahora bien, se advierte que en el caso de autos se encuentran cumplidos los requisitos exigidos para el dictado de una medida como la otorgada por el a quo.

En efecto, no se ha discutido que el Sr. Alcacer Mackinlay, contrató con la demandada un servicio de asistencia al pasajero, el que cubriría una situación de internación como la que se dio en la especie, la que comenzó durante la vigencia del plazo de prestación acordado.

En este marco, no puede soslayarse la gravedad de la enfermedad que prima facie pareciera aquejar al Sr. Alcacer Mackinlay, la cual requeriría -a estar a lo que resulta de los elementos de juicio acompañados- de prestaciones médicas costosas fuera del país (ver fs. 214).

De otro lado, de la documentación anejada no puede aseverarse, como lo hace la demandada, que no existiría riesgo para la salud del enfermo de no continuarse brindando las prestaciones que la relación contractual oportunamente anudada impone a la recurrente. En efecto, véase que según la nota emitida por el ministro de la Embajada de la República Argentina en Bruselas, que obra agregada a fs. 215, las autoridades del hospital en donde se encuentra internado, requirieron que transmitiera a la familia de aquél, como ya lo habían realizado vía telefónica en tres oportunidades, la necesidad urgente de efectivizar un pago por los servicios hospitalarios ya prestados, ya que no contaban con avales suficientes para su pago, lo que podría provocar inconvenientes en el futuro.

Tales manifestaciones se condicen con las que surgen del correo electrónico obrante a fs. 114/5, de parte de una de las hijas del Sr. Alcacer Mackinlay en donde señala que se efectuaron reclamos por el pago del servicio del hospital, y que la falta de éste podría incidir en el tratamiento a realizarse al enfermo.

De esas constancias, unidas a la factura que obra a fs. 51, cuyos datos diferirían de los consignados en el pago de fs. 189/90, se aprecia que, debidamente acreditados los extremos exigidos para mantener la cautelar otorgada.

Máxime cuando, a contrario de lo argüido por la demandada, en autos se encuentra en juego el derecho a la salud, el que recibe protección y garantía en las normas constitucionales y tratados de igual jerarquía (art. 43, CN.; arg. art. 11, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948; art. 3, Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5, Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica).

5) Por lo expuesto, esta sala Resuelve: Rechazar el recurso de apelación subsidiariamente deducido por la demandada y en consecuencia, confirmar la resolución dictada a fs. 92/7, aclarada a fs. 105/6 en lo que fue materia de agravio.

Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada atento el resultado del recurso (art. 68, CPCCN.).

Devuélvase a primera instancia, encomendándose al juez a quo disponer las notificaciones del caso.- A. A. Kölliker Frers. I. Míguez. M. E. Uzal.