Lexmark International de Argentina Inc. Res. IGJ 961/06

Inspección General de Justicia, 04/10/06, Lexmark International de Argentina Inc. Resolución nº 961/06.

Sociedad constituida en el extranjero. Sucursal en Argentina inscripta en la Inspección General de Justicia. Aumento de capital asignado. Inscripción. Balance especial. Función de garantía. Compromiso de mantener en el país recursos por un importe no inferior al capital. Rechazo de la inscripción. Ley de sociedades: 118, 120. Res. IGJ 7/03, 4/05, 7/05.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 21/03/08.

Buenos Aires, 4 de octubre de 2006.-

Visto el expediente n° 1.602.693/685.979, del registro de esta Inspección General de Justicia, correspondiente a la sociedad constituida en el extranjero denominada Lexmark International de Argentina Inc.

Considerando: Que a fs. 1/36 la sociedad mencionada en el Visto, inscripta en el Registro Público de Comercio de esta Inspección General de Justicia en los términos del artículo 118, párrafo tercero, de la Ley N° 19.550, solicita la inscripción del aumento del capital asignado a su sucursal, conforme a resolución de sus directores por la cual se autorizó dicha operación mediante la transferencia a la sucursal argentina de la sociedad, de la suma de u$s 2.224.043,54 (fs. 5/7).

Que de acuerdo a los dictámenes de fs. 29/30 y fs. 33 se manifiesta el aporte mediante un depósito en dólares estadounidenses por la cifra antedicha -cuyas constancias de transferencia corren a fs. 11 y 13-, equivalente a $ 6.385.229, siendo el monto del capital asignado anterior de $ 5.676.617,43 y quedando en consecuencia aumentado a $ 12.061.846,43.

Que a fs. 37 la Oficina de Sociedades Extranjeras y Asuntos Especiales cursa vista haciendo saber al presentante que debe acreditarse el cumplimiento de lo requerido por la Resolución General IGJ N° 7/03 y que la rogatoria (de registración del acto presentado) deberá efectuarse por el representante legal inscripto, de conformidad con lo dispuesto por la Resolución General IGJ N° 4/05, y a fs. 38 la misma Oficina confiere otra vista, expresando que, teniendo en cuenta que el capital asignado importa un compromiso de la sociedad constituida en el extranjero de mantener en la República recursos por un importe no inferior al mismo, su integración debe ser acreditada mediante un balance especial de la sucursal a la fecha de la asignación, de donde surja que la cuenta de la Casa Matriz (activo menos pasivo) es superior al capital asignado.

Que a fs. 39/69 se contesta la vista de fs. 38, adjuntándose balance al 31 de diciembre de 2004 de la sucursal argentina de la sociedad, de cuyo estado de resultados surge la existencia de un saldo de pérdidas acumuladas de $ 13.190.134,62 (fs. 45).

Que a fs. 70, con fecha 28 de diciembre de 2005, se cursa nueva vista a la presentante, haciéndosele saber que si bien la casa matriz ha aumentado el capital asignado a su sucursal, el mismo ha sido absorbido totalmente por las pérdidas acumuladas, y que deberá informarse de qué forma la casa matriz va a revertir dicha situación.

Que habiéndose archivado las actuaciones por el tiempo transcurrido sin contestación de la vista reseñada, a fs. 71 se produce su desarchivo y con fecha 19 de abril de 2006, la sociedad solicita a fs. 72 que se tenga por contestada la vista del 28 de diciembre de 2005 y se disponga la inscripción registral, y expresa que no corresponde brindar la información requerida en la vista referida, sosteniendo que el ordenamiento societario argentino no establece la necesidad de acreditar el efectivo mantenimiento de fondos equivalentes al capital asignado a la sucursal, como así tampoco requiere cubrir las pérdidas acumuladas en la sucursal argentina.

Que a fs. 74/75 corre nueva vista de la Oficina de Sociedades Extranjeras y Asuntos Especiales, reiterando la vista de fs. 37 y haciendo saber a la sociedad que deberá acreditarse que la casa matriz procedió a la reposición del capital asignado, acompañando la documentación pertinente en legal forma; en fundamento del segundo de los aspectos de dicha vista, se sostiene que, no teniendo la sucursal capital propio puesto que carece de personalidad jurídica y el activo y pasivo de la sucursal son de la casa matriz, cuando la sucursal lleva sus propios libros, la cuenta Casa Matriz hace las veces de capital contable, registrándose en el haber las remesas de efectivo, mercaderías, activos fijos, etc., destinadas por la matriz a la sucursal, debitándose aquellas que, por el contrario, la sucursal efectúe hacia la matriz en efectivo o en especie, y finalmente determinando mediante los asientos necesarios el resultado de las operaciones de la matriz al concluir cada ejercicio económico, como un aumento del capital contable (utilidad) o una disminución del mismo (pérdida), debiendo acreditarse las utilidades y debitarse las pérdidas; que el concepto de capital asignado incluido en el artículo 118 de la Ley N° 19.550 no coincide con el de capital social del artículo 186 de la misma y que si bien no hay aportes de capital en las sucursales, lo que existe es el compromiso de la sociedad constituida en el extranjero de mantener en la República recursos por un importe no inferior al capital asignado; que sí bien no es aplicable el régimen de pérdida de capital, la función de la asignación de capital es la de una garantía que la matriz pone en cabeza de la sucursal para asumir las contrataciones que dentro del objeto social celebre su representante y, eventualmente, para que responda con sus bienes por los compromisos asumidos, dirigiéndose la integración efectiva del capital a responder al interés de los terceros co-contratantes y al Estado en su posición de fiscalizador; que la exteriorización en los estados contables de un capital (contable) inferior al asignado o, como en el caso, negativo, implica que los bienes registrados en la sucursal son insuficientes para asumir sus deudas, incumpliendo la sociedad con su compromiso y afectando el interés de los terceros contratantes; que si bien la sociedad constituida en el extranjero se rige por la ley de su país de constitución, la existencia de un capital contable negativo atenta contra el orden público, lo que impediría la aplicación de la ley extranjera pues importaría un privilegio irritante para la sociedad constituida en el extranjero respecto de las fundadas en la República.

Que a fs. 76 la sociedad solicita mediante apoderado el dictado de resolución, expresando que ni la ley de sociedades ni la normativa reglamentaria de la Inspección General de Justicia receptan precepto alguno que convalide la afirmación de que existe un compromiso de la sociedad del exterior de mantener en la República recursos por un importe no inferior al capital asignado; que se disiente con la afirmación de que un capital contable negativo atenta contra el orden público en cuanto no corresponde la aplicación del artículo 94, inciso 5, de la Ley N° 19.550 y no existe privilegio irritante desde que la casa matriz responde por todas sus obligaciones.

Que a fs. 77/83 dictamina nuevamente la Oficina de Sociedades Extranjeras y Asuntos Especiales relacionando las actuaciones de acuerdo con los considerandos precedentes y concluyendo que procedería intimar a la sociedad para que dé cumplimiento a las vistas de fs. 70 y 74/75, suspender hasta tanto ello no ocurra la inscripción del aumento del capital asignado y reiterar las observaciones de fs. 37.

Que atento a lo sostenido y solicitado a fs. 72 las actuaciones se hallan en estado de resolver.

Que de acuerdo con el artículo 120 de la Ley N° 19.550 la sociedad constituida en el extranjero inscripta en el Registro Público de Comercio en los términos del artículo 118, tercer párrafo, de dicha ley, debe someterse al contralor estatal correspondiente, en tanto el artículo 8°, inciso b), de la Ley N° 22.315, establece que esta Inspección General de Justicia tiene a su respecto, entre otras funciones, la de fiscalizar permanentemente su funcionamiento y ejercer las facultades que para las sociedades accionarias locales contempla el artículo 7°, incisos a), b), c), e) y f) de la misma ley.

Que el artículo 26, párrafo segundo, del Decreto N° 1493/82, dispone que en la inscripción de variaciones de capital se observarán los recaudos requeridos para las sociedades por acciones, lo cual comprende la exigencia la acreditación de la integración que corresponda por dicha variación, refiriéndose la norma al capital asignado a la sucursal de la sociedad del exterior, toda vez que las variaciones del capital social de ésta última se regirán por la ley de su lugar de constitución (artículo 118, párrafo primero, Ley N° 19.550).

Que por su parte el artículo 188, inciso 2, del Anexo "A" de la Resolución General IGJ N° 7/05 -Normas de la Inspección General de Justicia- establece la exigencia de la acreditación de la integración total del capital asignado en la forma establecida en dichas Normas, lo que se hace extensivo como requisito para la inscripción de variaciones posteriores, de acuerdo con el artículo 195, párrafo primero, de las mismas.

Que las disposiciones reseñadas ponen claramente de relieve la posición plasmada en la ley y los reglamentos orientada a proteger la efectividad del capital asignado a las sucursales de sociedades del exterior.

Que ello no sólo manifiesta un propósito de tutela del tráfico local, sino que es además inherente al contralor permanente de funcionamiento de las sucursales, cuyo sentido, también orientado hacia el interés general del comercio, se vería comprometido si dicho control hubiera de ejercitarse sobre sucursales de entidades cuyo capital asignado ha disminuido o desaparecido.

Que por lo tanto una inteligencia finalista de las normas lleva a entender razonablemente como comprendido en los alcances del apuntado control el de las variaciones del capital asignado, no sólo en orden a su exteriorización registral y a su integración -como lo corroboran los supra citados artículos 188, inciso 2 y 195 de las Normas de la Inspección General de Justicia-, sino también en cuanto a la subsistencia de dicho capital, que es el significado económico de esa integración y en cuanto tal constituye una de las manifestaciones centrales del funcionamiento de la sucursal, siendo por lo tanto una derivación coherente con los alcances de ese control la atribución de adoptar medidas como las que han sido instadas en las vistas conferidas a fs. 37, 70 y 74/75 de las presentes actuaciones.

Que asimismo y atendiendo a que conforme al artículo 8°, inciso b), de la Ley N° 22.315, esta Inspección General de Justicia tiene la facultad de promover las medidas judiciales previstas en el artículo 303 de la Ley N° 19.550, cabe afirmar, dado lo extremo de tales medidas, la posibilidad de ejercer previamente funciones de fiscalización en alcances cuya amplitud posibilite tanto arrimar mayor sustento para promoverlas como, a la inversa, evitar tener que hacerlo si se produce la subsanación de las situaciones que pudieran habilitarlas.

Que si bien el capital asignado constituye un instituto claramente diferenciado del capital social, de ello no es dable deducir que luego de dicha asignación pueda devenir una cifra carente de consistencia económica puesto que de otro modo sería inconducente la exigencia de su integración total, tanto inicialmente como con motivo de variaciones posteriores, si después no hubiere de asociarse ninguna consecuencia a su disminución o desaparición derivada de los resultados negativos de la sucursal, o si, aun sin haberse producido pérdidas, la transferencia de recursos al exterior importara la reducción efectiva de dicho capital a una cifra por debajo de la registrada y en la ejecución de tal operación no se atendiera a la situación de los acreedores que contrataron anteriormente.

Que si, paralelamente a esa circunstancia, en el Registro Público de Comercio se mantuviera la publicitación de la cifra inscripta, ello comportaría una manifestación registral ajena a la realidad extrarregistral en desmedro de la transparencia del tráfico comercial, cuyo apoyo es precisamente función a brindarse por el Registro.

Que aunque la sucursal carece de capital propio -como componente de un patrimonio que tampoco puede tener por ser atributo de una personalidad de la que igualmente carece- y su activo y pasivo corresponden a la casa matriz, ello no es óbice para que, tenga o no capital asignado por aquella, en la contabilidad propia que está obligada a llevar (artículo 120, Ley N° 19.550) la cuenta "casa matriz" haga las veces de un "capital contable", toda vez que en dicha cuenta se registrarán, en el haber, las remesas -sean en efectivo o en especie- de la casa matriz a la sucursal y en el debe las de la sucursal a aquella, practicándose al finalizar cada ejercicio los asientos necesarios para determinar el resultado positivo o negativo de las operaciones. En ese alcance las utilidades o pérdidas que se determinen, importarán aumento o disminución del capital contable de la sucursal, debiendo acreditarse las utilidades y debitarse las pérdidas (cfr. Menéndez Aniceto, Eduardo J., Contabilidad Superior, Minerva Books Ltd., 1966, p. 230/240), lo cual en la práctica hace asimilable tal funcionamiento al de una cuenta corriente, como se expresara en el dictamen de fs. 77/83.

Que la asignación de capital representa la fijación en un mínimo o "piso" permanente -mientras la cifra no sea variada o también eliminada y ello se inscriba en el Registro Público de Comercio- del saldo resultante de la modalidad operativa descripta, de modo que el "capital contable" -equivalente al "patrimonio neto" de la sucursal como un compuesto formado por la sumatoria del saldo de remesas recibidas y remitidas y del saldo positivo de resultados- únicamente podrá ser igual o fluctuar por encima de la cifra fijada.

Que implicando ésta una retención e indisponibilidad de bienes que -cuando la asignación no la exigen leyes especiales- la sociedad del exterior decide autoimponerse para su actuación a través de la sucursal, corresponde interpretar que de la efectividad del capital asignado debe derivarse algún grado de protección de las relaciones negociales emergentes de tal actuación.

Que si bien, salvo pluralidad de concursos (artículo 4°, párrafo tercero, Ley N° 24.522), tal protección será relativa en sus alcances subjetivos en virtud de la unidad patrimonial y de responsabilidad propia de la sociedad matriz, por lo que la asignación de capital, salvo disposiciones legales especiales, no importará por sí misma preferencias a favor de determinados acreedores sobre bienes afectados a la actuación de la sucursal, sin embargo dicha asignación tiene el significado de la declaración de la matriz -que el ordenamiento jurídico nacional no puede receptar como carente de efectos vinculatorios atento a lo dispuesto por el artículo 26, párrafo segundo, del Decreto N° 1493/82 y desde que se la hace pública erga omnes a través de la inscripción de la cifra del capital asignado en el Registro Público de Comercio- de que, para dicha actuación, aquella afecta y mantiene en la República como mínimo una parte de su patrimonio por valor igual a la cifra de capital asignado, la cual a su vez, como se ha dicho, no podrá exceder de la sumatoria del saldo de los recursos recibidos y remitidos por la sucursal y los de resultados de sus operaciones.

Que en orden a la señalada función, no es óbice que la asignación de capital sea un mero acto voluntario cuando no la exigen leyes especiales, ya que la falta de asignación de capital y su inscripción registral no supondrá que la sucursal haya de carecer de recursos que la matriz le envié para que actúe en el tráfico local, pero sí que los acreedores tendrán conocimiento desde un principio -a través del hecho negativo de no existir en el Registro Público de Comercio ninguna inscripción de capital asignado- de que no podrán contar con que una parte de dichos recursos deba quedar retenida o indisponible y por lo tanto, eventualmente, las condiciones de riesgo de su contratación serán diferentes o estarán librados a indagaciones adicionales sobre la responsabilidad patrimonial de la deudora fuera del territorio nacional.

Que asimismo la sola circunstancia de que la asignación del capital se haya efectuado voluntariamente no funda la procedencia de una inteligencia de su función distinta -e incluso opuesta- de la que resulta de normas especiales que exigen radicarlo y mantenerlo (artículos 13 de la Ley N° 21.526 de entidades financieras, 30 de la Ley N° 20.091 sobre entidades aseguradoras y su control y 29 del Decreto N° 143.277/43 sobre sociedades de capitalización), al punto de que la garantía de la contratación -en los alcances relativos supra aclarados- haya de ser distinta en uno y otro supuesto, conduciendo a una impropia discriminación entre acreedores cuya posición negocial no está condicionada únicamente por la clase de actividad de la entidad deudora y las condiciones o modalidades en que ésta ofrece dicha contratación.

Que la pretensión de no ser obligatorio el mantenimiento del capital asignado tampoco puede sostenerse en que a las sociedades del exterior no les sean aplicables las normas de la Ley N° 19.550 relativas a la pérdida del capital social, ya que, como se ha observado, se trata de institutos diferentes y la circunstancia de que la sociedad del exterior se rija por la ley del lugar de su constitución (artículo 118, párrafo primero, Ley N° 19.550) y de que en ello esté comprendido lo relativo al régimen de su capital, sus variaciones y las consecuencias de su disminución o pérdida, nada predica en contra de la función que debe cumplir el capital asignado, a la cual se ha hecho referencia precedentemente.

Que si las normas del país de origen fueran extraterritoriales en punto al régimen del capital asignado a la sucursal, ello además de contravenir lo expresamente dispuesto por el artículo 26, párrafo segundo, del Decreto N° 1493/82, equivaldría a la aplicación de legislación extranjera de privilegio, en pugna con el artículo 14, inciso 3, del Código Civil, frente a casos en los cuales bienes cuyo valor estuviera representado en la cifra del capital asignado inscripto en el Registro Público de Comercio, fueran retirados o transferidos al exterior sin atender a los derechos de los acreedores vinculados a la sucursal.

Que la eficacia que ha de procurarse a la publicidad del registro mercantil debe reposar en lo posible sobre la base de una apropiada conciliación entre la realidad registral y la extrarregistral, lo que no acontecería en el caso concreto si se inscribiera en el Registro Público de Comercio la asignación de un capital que, de acuerdo con la documentación acompañada por la sociedad (balance de la sucursal al 31 de diciembre de 2004, fs. 39/69, en especial fs. 45), había perdido toda virtualidad a poco de la decisión social de tal asignación (15 de diciembre de 2004, fs. 5/7) y con mucha anterioridad a la fecha de la solicitud de registración respectiva (3 de octubre de 2005, fs. 36), sin que tal pérdida hubiera quedado salvada con la transferencia por U$S 2.224.043,54 -equivalente a $ 6.385.229- efectuada el 14 de febrero de 2005, es decir, con posterioridad al cierre del balance acompañado (fs. 10, 11 y 29) y también antes de la solicitud de inscripción, lo cual diera lugar a la vista cursada a fs. 70.

Que la sociedad no ha dado cumplimiento a la vista de fs. 74/75, punto III, sub 1), acreditando para ello que la sucursal ha recibido y cuenta con fondos o bienes por valor igual o superior al de la cifra de capital cuya inscripción solicita, por lo que, en tales condiciones, no resulta procedente dicha inscripción, sino que, en atención a las pérdidas que resultan del balance de la sucursal al 31 de diciembre de 2004 y a cuya absorción ha correspondido aplicar la transferencia de fondos con la cual debía integrarse el capital asignado, deberá acreditarse la existencia de los recursos correspondientes o en su defecto la decisión de dejar sin efecto la asignación de capital, solicitándose la registración pertinente.

Que finalmente y sin perjuicio de que los fundamentos expuestos en los considerandos precedentes imponen el rechazo de la inscripción peticionada, cabe observar que tampoco se dio cumplimiento a la vista de fs. 37, reiterada a fs. 75, punto 2).

Por ello, lo dictaminado a fs. 74/75, 77/83 y 85/91 y lo dispuesto por la normativa citada en los considerandos de la presente resolución,

El Subinspector General (int.) a cargo de la Inspección General de Justicia resuelve:

Artículo 1° - No hacer lugar a la inscripción en el Registro Público de Comercio del aumento del capital asignado a su sucursal argentina, solicitada por Lexmark International de Argentina Inc. en las presentes actuaciones.

Artículo 2° - Hacer saber a la sociedad que deberá acreditarse, presentando en legal forma la documentación contable pertinente, que la sucursal cuenta con recursos en efectivo o en bienes por valor igual o superior a la cifra de capital asignado. En su defecto y dentro del término de sesenta (60) días, bajo apercibimiento de ley, deberá acompañarse en forma, a los fines de su inscripción en el Registro Público de Comercio previa publicación, la documentación que acredite la decisión de la casa matriz de dejar sin efecto la asignación de capital.

Artículo 3° - Hacer saber a la sociedad que deberá dar cumplimiento a lo requerido a fs. 37 y 75, punto 2, de las presentes actuaciones.

Artículo 4° - Regístrese, notifíquese en la sede social inscripta y vuelva a sus efectos a la Oficina de Sociedades Extranjeras y Asuntos Especiales.