Antonio Espósito S.A. s. concurso s. incidente por Basf Aktiengesellschaft A.G. 2 instancia

CNCom., sala D, 19/12/07, Antonio Espósito S.A. s. concurso preventivo s. incidente de verificación por Basf Aktiengesellschaft A.G.

Concurso preventivo. Verificación de crédito. Compraventa internacional de mercaderías. Incoterms. Cláusula CFR - Alemania. Pesificación. Improcedencia. Dec. 410/02. Excepciones. Verificación tardía. Costas por su orden.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 01/04/08.

2º instancia.- Buenos Aires, 19 de diciembre de 2007.-

1°) La resolución de primera instancia dictada en fs. 54/55 verificó en el concurso preventivo de Antonio Espósito S.A. un crédito –quirografario- en favor de Basf A.G. por el importe "pesificado" de $ 33.660 (a la relación de U$S 1 = $ 1) e impuso las costas al incidentista. Al respecto, el magistrado de la anterior instancia sostuvo que "… toda vez que la presente no se encuentra comprendida entre los supuestos de excepción previstos por el decreto 410/02, el crédito reclamado será reconocido en moneda nacional…" (fs. 55).

2°) Contra esa decisión interpuso recurso de apelación la incidentista (fs. 60/61), expresando sus agravios en el memorial que luce a fs. 82/86 y que fue contestado por la concursada a fs. 120/122 y por la sindicatura a fs. 128.

En fs. 134 dictaminó la Fiscal ante la Cámara.

3°) El decreto 410/2002 estableció diversas excepciones al régimen general de "pesificación" aprobado por la ley 25.561, el decreto 214/02 y normas concordantes. Entre tales excepciones, se encuentra la prevista por el artículo 1°, inciso "e", referente a "… Las obligaciones del Sector Público y Privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera…".

Por ello, a los efectos de decidir la controversia de autos, corresponde establecer el derecho aplicable a la relación jurídica generadora del crédito, ello teniendo en cuenta.

4°) La incidentista solicitó la verificación de un crédito correspondiente al precio de tres compraventas internacionales, documentadas en tres facturas emitidas por ella en Alemania (fs. 2, 5 y 9), correspondiente a mercaderías que fueron embarcadas en los puertos de Zeebrugge y Antwerpen en ese país (conf. conocimientos de embarque de fs. 3, 6 y 9).

Las tres operaciones se instrumentaron, como surge de las facturas, bajo condición CFR ("Cost and Freight").

Tal condición CFR es, de acuerdo a los Incoterms aprobados en el año 2000 por la Cámara de Comercio Internacional, uno de los denominados términos "C" que, además, comprende a las condiciones CIF, CPT y CIP, conforme con todos los cuales el vendedor cumple el contrato en el país de embarque o despacho que, a su vez, determina el lugar de cumplimiento del contrato.

En particular, la condición CFR significa que el vendedor realiza la entrega cuando la mercancía sobrepasa la borda del buque en el puerto de embarque, y que debe pagar los costos y el flete necesarios para llevar la mercancía al puerto de destino convenido. Desde esa perspectiva, para el vendedor los alcances son los mismos que la condición FOB con la única diferencia de que la vendedora debe encargarse de contratar la bodega del barco y pagar el flete hasta destino.

Al ser esto último así, y del mismo modo que ocurre con la venta FOB, cabe afirmar que las de autos fueron compraventas en firme, puras y simples, cuyos efectos inmediatos se produjeron en el puerto de embarque. Particularmente, cabe entender que la entrega "jurídica" de las mercaderías (no la "material"), resultó satisfecha al ser colocada a bordo del transporte en el lugar de carga convenido, con lo que la ley del lugar de cumplimiento resultó ser, entonces, la del país donde se produjo tal embarque (o sea, la ley alemana); ley extranjera esta última que, además, por el juego de los arts. 1209 y 1210 del Código Civil, es la que igualmente rige la existencia, naturaleza, validez y obligaciones de las partes, y todo cuanto concierne al contrato, bajo cualquier aspecto que sea, incluyendo la moneda de pago (conf. CNCom. Sala A, 31/5/07, "Bravo Barros, Carlos c. Martínez Gares, Salvador s. ordinario").

Y si bien, como es sabido, las normas de derecho extranjero pueden ser desplazadas en nuestro país por el juego de las normas de policía emanadas de leyes de emergencia económica (arg. art. 14, inc. 1, del Código Civil), corresponde hacer excepción a ello pues tratándose específicamente de una operación del sector privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulta aplicable, como se dijo, la legislación extranjera, la conversión a pesos establecida por la ley 25.561 o el decreto 214/02 se encuentra expresamente erradicada en función de la excepción contemplada por el art. 1, inc. "e" del decreto 410/02, y comunicaciones "A" 3507, 3561, 3567 del Banco Central de la República Argentina, por lo que corresponde ordenar el pago en la divisa foránea pactada (conf. Sonoda, J., Los efectos de la pesificación sobre los contratos internacionales, RDPC, t. 2002-1 (emergencia y pesificación), p. 461, espec. p. 475/476).

Es de notar, que así lo ha resuelto reiteradamente esta Cámara de Apelaciones en casos sustancialmente análogos de compraventas internacionales bajo condición FOB (conf. CNCom. Sala A, 31/5/07, "Bravo Barros, Carlos c. Martínez Gares, Salvador s. ordinario"; íd. Sala B, 30/9/04, "Rodados Mountain Byke SA c. Banco de Galicia y Bs. As.", LL 2005-A, p. 697; íd. Sala C, 7/2/06, "Selu-Len SA c. Banco Sudameris Argentina SA s. ordinario"; íd. Sala E, 21/9/04, "Fabrica Argentina de Conductores Bimetálicos s. conc. prev. s. inc. de revisión por Maxxweld Industria e Comercio de Materiales Eletricos Ltda.", JA 1005-I, p. 67; íd. Sala E, 3/11/05, "Penguin Books Ltd. c. Librería Rodríguez SA s. ordinario", LL 2006-C, p. 449, con nota de Menicocci, A., Compraventa internacional de mercaderías y derecho aplicable al pago del precio; íd. Sala D, 25/4/2004, "Lee Asociated s. inc. de rev. en: Editorial Perfil s. conc. prev.", LL 2004-D, p. 223).

Sólo a mayor abundamiento señálase que la solución no () resulta contraria a lo establecido por la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, aprobada por nuestro país (ley 22.765) y por Alemania quien la aprobó el 21 diciembre de 1989, con entrada en vigencia en ese país a partir del 1° de enero de 1991. Ello es así, toda vez que la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercadería guarda silencio sobre el tipo de cambio de la unidad monetaria con la que se debe realizar el pago, lo cual –a falta de previsión expresa del contrato- remite a las normas del derecho internacional privado argentino (conf. Garro, A.M., La Convención de la Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías: su incorporación al orden jurídico argentino, LL 1985 D, p. 943), esto es, en lo que aquí interesa, a la ley del lugar de cumplimiento (arts. 1209 y 1210 del Código Civil), que como ya se dijo es la ley extranjera.

Por ello, resultando aplicable al caso el derecho alemán, contrariamente a lo resuelto por el magistrado de la anterior instancia, corresponde verificar el crédito insinuado en la moneda extranjera pactada (dólares estadounidenses), de conformidad con lo dispuesto por el art. 1, inciso "e", del decreto 410/02.

A todo evento, cabe destacar que la Sala no ignora que la incidentista resistió la "pesificación" sin invocar, siquiera con carácter subsidiario, hallarse su crédito alcanzado por la referida excepción del art. 1, inciso "e", del decreto 410/02, aunque sí señalando el carácter de operación de comercio exterior de la compraventa implicada. Sin embrago, esa actitud de la demandante no es óbice para postular la solución antes indicada, pues como lo ha resuelto reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces tienen la facultad de discurrir los conflictos litigiosos y dirimidos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (conf. CSJN, Fallos 261:193; 262:38; 263:32; 266:106; 268:157; 272:124; 273:358; 274:192; 276:299; 278:313; 310:2733; 316:871; 316:2383; 317:1666; 321:2453; 324:1590; 324:2946; 326:3050; entre muchas otras).

5°) Por último, en cuanto al agravio referido a las costas, el tribunal entiende que deben correr por su orden, habida cuenta el carácter de acreedor extranjero de la incidentista.

En efecto, la imposición de costas por su orden se justifica cuando el acreedor no estuvo en condiciones de solicitar la verificación de su crédito en forma tempestiva. Y ello es lo que ocurre, en general, respecto de los acreedores residentes en el extranjero que, en principio, están sustraídos de los efectos de la morosidad en el cumplimiento de la carga verificatoria, pues es razonable que no hubieran tomado conocimiento del proceso concursal mediante la publicación de edictos en el ámbito local (conf. CNCom. Sala E, 24/5/96, "A. Botacchi S.A. de Navegación s. conc. prev. s. incid. verif. por Carrier-Ila Contaioner Fright Station Trust Fund"; Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal, Buenos Aires, 2000, t. I, p. 716; Di Tullio, J., Teoría y práctica de la verificación de créditos, Buenos Aires, 2006, p. 183).

6°) Por lo expuesto, se resuelve: Revocar la resolución de primera instancia dictada a fs. 54/55 con el efecto de verificar en el concurso preventivo de Antonio Espósito S.A. un crédito por la suma de U$S 33.660 –con carácter quirografario- en favor de Basf Aktiengesells Chaft A.G., con costas por su orden en ambas instancias.

Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (CPr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes.- G. G. Vassallo. J. J. Dieuzeide. P. D. Heredia.