Dolancor S.A. s. concurso preventivo. 2º instancia

CNCom., sala A, 08/02/07, Dolancor S.A. s. concurso preventivo.

Sociedad constituida en el extranjero (Uruguay). Sucursal inscripta en Argentina. Capital propio. Presentación en concurso en Argentina. Jurisdicción internacional. Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional Montevideo 1940: 41. Explotación independiente. Competencia de los tribunales argentinos. Resoluciones IGJ 7/03, 2/05 y 3/05. Incumplimiento. Efectos.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 23/06/08.

2º instancia.- Buenos Aires, 8 de febrero de 2007.-

Y vistos: 1. Apeló la peticionante de concurso la decisión de fs. 146/153 que rechazó liminarmente su pretensión de apertura de la convocatoria. Expresó agravios en fs. 158/167.

2. Se queja la recurrente porque: a) el a quo consideró poco serio el pedido de concursamiento, cuando no se ha cumplido con los requisitos exigidos legalmente, b) se tuvieron por incumplidos los presupuestos establecidos por el art. 11 LCQ, sin darle previamente un plazo para completar aquellos que fueron objetados por el Tribunal, c) se consideró obligatoria la aplicación de las resoluciones de la Inspección General de Justicia, cuando su cumplimiento solo configura una carga para la sociedad, y no es óbice para la procedencia del concurso, d) el juez de grado estimó que la falta de cumplimiento con la resolución N° 7/03 de la IGJ es sustancial y no le permite tener un exhaustivo conocimiento de la persona que se concursa, cuando en el caso se trata de una sucursal de una sociedad extranjera que tiene capital propio e) en el escrito de inicio se indicó concretamente la causa del estado de cesación de pagos y la fecha de ésta, f) se acompañó un estado del activo y pasivo realizado conforme normas contables, g) al cerrar el ejercicio contable dos meses después de la presentación en concurso (diciembre de 2004) correspondía acompañar los balances correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 y no del 2004 como pretendió el a quo, pues éste no estaba confeccionado ni aprobado a esa fecha, h) se indicaron claramente los acreedores, el monto de las acreencias, y naturaleza de éstas, acompañando los legajos, cuya omisión reprocha el juez de grado, señalando que si éstos faltan es porque se extraviaron, i) los juicios que existen contra el concursado fueron denunciados en el escrito de inicio. En cuanto a la inhibición del art. 59 LCQ, cuya omisión se le adjudica, señala el apelante que no era obligación denunciar el anterior concurso, pues éste fue desistido, requiriendo la norma la denuncia de la existencia de otro concurso en trámite o en período de inhibición. Solicitó por último la reasignación del expediente al juez que le sigue en orden de turno.

3. Al promoverse el presente concurso preventivo, el juez de grado se declaró incompetente (v. fs. 7/11), resolución que fue revocada por esta Sala a fs. 93, por entender que existía explotación independiente de la sociedad presentante respecto de la principal de origen extranjero, aplicando el Art. 41 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo 1940.

Ahora, la juez de grado en la resolución apelada denegó la apertura del concurso preventivo. Los fundamentos para ello radican:

En primer lugar, no encontrarse cumplido el requisito impuesto a las personas de existencia ideal regularmente constituidas en el art. 11, inc. 1° de ley 24.522, pues la exigencia de acreditar la inscripción del instrumento constitutivo y sus modificaciones debe integrarse con la pertinente normativa societaria y administrativa vigente.

Entendió la a quo en este sentido que las resoluciones dictadas por la IGJ respecto de este tipo de sociedades eran de aplicación obligatoria, y que ese organismo denunció que Dolancor SA era una sucursal de sociedad extranjera inscripta en la República Oriental del Uruguay, regida por el Art. 7 de la ley 11073 de ese país, que no registraba movimiento desde el 13.8.97, oportunidad en que fue registrada en el país, no había presentado estados contables y que se encontraba intimada a cumplir con los requisitos establecidos en el Art. 3 de la Resolución IGJ N° 7/03. Indicó asimismo que no se había acreditado el cumplimiento de las Resoluciones IGJ N° 2 y 3/05 aplicables a sociedades off shore.

Indicó que no podía obviarse la finalidad tenida en cuenta por la IGJ al dictar la Resolución N° 7/03, cual es garantizar la eficacia territorial del derecho argentino, no sólo como imperativo de la soberanía sino como moralización de la vida empresaria y del tráfico, orientada a que las sociedades se ajusten a las finalidades que la ley reconoce lícitas.

La a quo estimó que estas omisiones impedían conocer debidamente la situación de la sociedad, entendiendo que los elementos exigidos en los artículos 1 y 3 de la resolución referida eran relevantes a los fines de establecer eventualmente la aplicación al caso de lo previsto en el art. 124 LS con las consecuencias que ello trae aparejado, pudiéndose llegar a entender que se estaría ante una sociedad irregular, lo que obligaría a readecuar la petición.

Sostuvo además, que faltaría precisión en cuanto a la época y hechos que llevaron a la cesación de pagos, pues no se hacía un desarrollo completo y circunstanciado de las causas que condujeron a la situación de insolvencia.

Señaló el incumplimiento en la presentación de un estado detallado del activo y del pasivo, pues sólo se había efectuado una somera descripción, sin indicar los bienes gravados ni acreditar su titularidad ni valor de mercado, además de no individualizarse los bienes de uso, ni los contratos e ingresos provenientes de alquileres.

Expresó también que no se había acompañado el balance correspondiente al año 2004, como tampoco la nómina de acreedores, ni se había explicado la causa de las deudas denunciadas, ni la fecha del crédito y su vencimiento, como tampoco indicado el respaldo documental de cada una. Puntualizó que también se había omitido acompañar el legajo por cada acreedor exigido por la ley de la materia, así como incluir los acreedores hipotecarios. Destacó también que los listados serían incompletos.

Indicó que existiría contradicción de la presentante cuando declaró la inexistencia concurso anterior y luego terminó denunciando una presentación anterior, en donde recayó resolución de incompetencia que se encuentra firme.

Desestimó finalmente la posibilidad de otorgar plazo de gracia por existir deficiencias sustanciales.

4. Pues bien, conforme art. 5 de la ley 24.522, son presupuestos sustanciales de la presentación en concurso que el peticionante sea un sujeto comprendido en el art. 2 de dicho dispositivo y la configuración del estado de cesación de pagos.

4.1. De las constancias adjuntadas por la concursada (v. fs. 17/30) se advierte que la sociedad Dolancor SA es una sociedad constituida en la República Oriental de Uruguay con sucursal en este país, inscripta esta última en la Inspección General de Justicia (fs. 29). Surge asimismo de la causa que aquella no habría cumplido con las exigencias registrales de las recientes resoluciones dictadas por el organismo de contralor respecto de las sociedades extranjeras.

Corresponde precisar liminarmente que tratándose de sociedad constituida en Uruguay se encuentra alcanzada por el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, Sección Sociedades, (artículos 6 a 11) de ese cuerpo normativo.

Ello trae aparejado que no sean de aplicación en el sub lite los arts. 118 y 124 LS, pues dichas normas de derecho internacional privado de fuente interna se encuentran desplazadas por las disposiciones del mencionado Tratado que, en tanto tratado internacional, reviste jerarquía superior al derecho interno, conforme lo dispone el art. 31 de la Constitución Nacional y rige entre los países que son parte del dicho instrumento internacional.

Cabe destacar que autorizada doctrina y jurisprudencia mayoritaria ha entendido comprometidos principios de soberanía y control, al imponer a las sociedades extranjeras que pretenden incorporarse a la vida económica de la Nación su inscripción en el Registro Público de Comercio en los términos de los artículos 118, tercer párrafo y 123 de la ley 19.550 (Halperín, Isaac "Curso de Derecho Comercial", Volumen I, Ed. Depalma, tercera edición, BS.As 1982, pago 301; esta Sala 9/11/59 "Roure Dupont Argentina"; ídem, 20/7/78, "Saab Scania Argentina SA"; Sala D, 11/10/78, "Squibb SA"; Resolución IGJ N° 7/03).

En el ámbito convencional de que se trata, el Art. 8 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo 1940 ya citado expresamente dispone que las sociedades mercantiles con domicilio comercial en uno de los estados contratantes “serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio”. Sigue dicha norma disponiendo sin embargo, que para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto social “esas sociedades deberán sujetarse a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos”. Dicha disposición se encuentra reafirmada en el artículo noveno del mismo ordenamiento.

Ya en el acta de sesión del 1/2/89 del Congreso de 1889, donde se debatían similares normas, contenidas en el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo 1889 (ver arts. 5 y 6), la Comisión de Derecho Comercial consignó que el contrato de sociedad se rige tanto en su forma como con respecto a las relaciones jurídicas entre socios y entre la sociedad y los terceros por la ley del país en que la sociedad tiene su domicilio. Si esas sociedades se constituyen en asociaciones con carácter de persona jurídica, se rigen igualmente por las leyes del país de su domicilio comercial, pero no pueden practicar en otros Estados actos comprendidos en el objeto de su institución, sin hacerse reconocer previamente como tales personas jurídicas, llenando los requisitos establecidos por las leyes de los mismos. De igual modo las sucursales o agencias constituidas en un país por una sociedad radicada en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que residen y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que practiquen. Con esos antecedentes la Comisión no vaciló en solucionar los conflictos que pueden originarse de la diversidad de las leyes internas en la materia.

La Inspección General de Justicia tiene, pues, atribución para verificar los extremos conducentes a su determinación, tanto en el momento en el que dichas sociedades exteriorizan su propósito de incorporarse a la vida económica del país como posteriormente durante su funcionamiento. Dicha atribución resulta inherente al ejercicio, en alcance razonable, del control de legalidad confiado a ese organismo y de su poder de policía orientado a velar por los principios de soberanía y control anteriormente referidos, que se concretan en la fijación del correcto encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro de las disposiciones de la ley 19.550 relativas a su actuación extraterritorial.

Así las cosas, si bien es claro que la Inspección General de Justicia tiene facultades para exigir a las sociedades off shore el cumplimiento de requisitos formales, tales disposiciones funcionan como ejercicio del poder de policía del Estado para regular el funcionamiento de las sociedades extranjeras a cuyo reconocimiento nuestro país se ha obligado en el ámbito de acción reconocido en el Tratado Internacional de aplicación.

Señálase, finalmente, que la eficacia territorial del derecho argentino es imperativo de la soberanía que los órganos estatales deben hacer respetar, amén de otras finalidades moralizadoras.

4.2. En este marco, es clara la necesaria sujeción de la sucursal de una sociedad uruguaya, bajo el ámbito del Tratado, a las disposiciones que las reglamentaciones locales consideran necesario establecer como adecuado estatuto de adaptación para la debida calificación legal que debe atribuirse al ente y a las sanciones que para el caso de incumplimiento de esa regularización legal se prevea en esas mismas disposiciones locales.

Ello requiere de una adecuación de esas reglamentaciones de la IGJ al texto de la ley, con la fijación de un plazo legal para regularizar la situación del ente adaptándolo a las exigencias locales, debiendo remarcarse que no se trata en este caso de considerar a la sociedad como irregular, pues el incumplimiento de los requisitos exigidos por la IGJ no importará sin más su irregularidad, ni la presunción de fraude a la ley (véanse Resolución IGJ N° 7/03 (arts. 5 y 6), y ccdtes).

Debe recordase, además, que no procede requerirle a la sociedad extranjera mayores requisitos que los exigidos a las locales a los fines de su concursamiento, pero sí el cumplimiento de los que le son exigibles en su condición de tal en el marco legal supra descripto.

Es así que, frente a las objeciones vertidas por la juez de grado, y no siendo presumible en este caso, un supuesto de fraude a la ley, no cupo denegarle a la sucursal local de la sociedad extranjera con explotación independiente en el país (art. 41 Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo 1940) el derecho a concursarse, conforme a la ley local, sin darle primeramente la oportunidad de subsanar las deficiencias apuntadas por la a qua en la resolución apelada, otorgándole para ello un plazo perentorio (conf. art. 11 LCQ).

5. Por lo expuesto, y en relación a los restantes agravios vertidos por la recurrente, referido al incumplimiento señalado por la juez de grado de los recaudos exigidos por el art. 11 LCQ (ver considerando 3) ptos ii a v de esta resolución, se estima procedente otorgarle un plazo a la recurrente en los términos de dicha norma, para que aquella cumpla con las objeciones indicadas en la resolución apelada.

5.1. Ello así, pues del escrito de inicio no se advierte indicada en forma precisa y concreta la actividad que realiza la concursada, los hechos que llevaron a la misma al estado de cesación de pagos y la fecha en que ésta se produjo.

Recuérdase que doctrinariamente, se admite que la cesación de pagos es la situación en que se encuentra un patrimonio que se revela impotente para hacer frente, por medios normales, a las obligaciones que lo gravan (Fernández R., "Fundamentos de la quiebra", N° 2119 y sigs.; Yadarola M., "El concepto Técnico Jurídico de la cesación de pagos", JA. 68-81, sec. Doc.; Navarrini, "Tratado de Dcho. Comercial", T. VI, N° 2139; Williams R., 'El concurso preventivo", pág. 14). En ese punto de vista, que se enrola en la teoría amplia sobre la cesación de pagos, encaja nuestra ley positiva al establecer que la impotencia puede revelarse por circunstancias exteriores cuya enumeración taxativa es imposible.

La dificultad temporal para cumplir regularmente las obligaciones y la cesación de pagos representan, por lo general, dos diversos grados de un mismo fenómeno patológico cuyo contenido radica en la imposibilidad de cumplir en que se encuentra la cesante, precisamente, por carecer de los necesarios medios financieros.

Cabe recordar que "la demostración de la cesación de pagos no es un hecho (incumplimiento) sino un estado del patrimonio y que puede existir sin negativas de pago o no existir aunque medien una o varias" (Fernández R.: "Fundamentos de la quiebra" n° 477). La cesación de pagos alude pues, "a una manifestación durable y definitiva del estado patrimonial de quien tiene agotados sus medios de recursos" (confr. Fernández: ob. cit. pág. 315 a 321 –en especial n° 42).

En este marco, no resulta lógico que la fecha de cesación de pagos se configure en el día de presentación en concurso preventivo, pues ello incita a pensar que hasta ese día la concursada tenía recursos para hacer frente a su pasivo, obstando ello al requisito objetivo necesario para presentarse en concurso preventivo (art. 1 LCQ).

5.2. De otra lado, la indicación del estado detallado del activo y pasivo requerido no puede entenderse satisfecha con la sola presentación de los balances, pues lo que la ley exige es una enumeración de los bienes, créditos y deudas que tiene el concursado, con el mayor detalle, indicando lugar de ubicación de los bienes, inventario en caso de ser necesario, estado de dichos bienes, si se encuentran gravados, en este caso por qué razón, además de la indicación del método utilizado para valuarlos. Igual detalle se requiere de los créditos que tuviera, y de las deudas contraídas. Tales recaudos no se advierten cabalmente cumplidos en la especie.

5.3. En cuanto a la exigencia de la presentación del balance correspondiente al ejercicio del año 2004, si bien, en la oportunidad de presentarse en concurso preventivo no cupo requerirlo, pues el ejercicio aún no había cerrado, habida cuenta el tiempo transcurrido desde dicha presentación, y debiendo ponderarse al presente los extremos de menester, deberá cumplimentarse allegando los balances de los ejercicios cerrados y aprobados (2004 y 2005, cuanto menos).

5.4. En relación al legajo de los acreedores, de las constancias obrantes en autos no surge que se hayan acompañado, ni éstos lucen reservados. Así las cosas, deberá el recurrente cumplir con ese requisito, o en su caso, efectuar las peticiones que correspondieren, además de efectuar un mayor detalle respecto de los deudores, incluidos quiénes sean los deudores hipotecarios, indicando el monto adeudado, y si en los juicios denunciados se ha dictado sentencia.

6. En relación a la contradicción señalada por la juez de grado respecto a la denuncia de haberse presentado anteriormente en concurso preventivo, conforme lo dispone el art. 59 LCQ, toda vez que aquel fue rechazado por considerar la juez que era incompetente para entender en dichas actuaciones, resolución que se encuentra firme, no se advierte que la recurrente se encuentre incursa en el estado de inhibición previsto por la norma referida, pues no se trataría de un concurso en trámite, ni de uno concluido y, de todas formas, la transparencia del proceso hubiese tornado conveniente su denuncia.

Sin embargo, la presentación en concurso preventivo rechazada in límine por incompetencia no resulta óbice para presentarse nuevamente.

7. Finalmente, en cuanto al pedido de cambio de Tribunal, esto es, que se ordene la radicación de esta causa en otro juzgado, toda vez que ello no se encuentra previsto por norma legal alguna, y que no ha existido recusación contra la juez sorteada, se rechaza tal planteo por improcedente.

8. Por los argumentos expuestos, esta Sala resuelve: estimar parcialmente el recurso interpuesto por la accionante, y en consecuencia, revocar la resolución obrante a fs. 146/53 con los alcances expuestos en los considerandos, debiendo la Sra. Juez a quo proveer en consecuencia. Devuélvase a primera instancia encomendándose a dicha Magistrada disponga la notificación de la presente resolución. La Dra. Isabel Miguez no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).- A. Arturo Kolliker Frers. M. E. Uzal.