Dolancor S.A. s. concurso preventivo. 1º instancia

Juz. Nac. Com. 24, secretaría 48, 09/09/05, Dolancor S.A. s. concurso preventivo.

Sociedad constituida en el extranjero (Uruguay). Sociedad off shore (SAFI). Sucursal inscripta en Argentina. Presentación en concurso en Argentina. Jurisdicción internacional. Resoluciones IGJ 7/03, 2/05 y 3/05. Incumplimiento. Efectos.

La sentencia fue revocada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 21/06/08.

1º instancia.- Buenos Aires, 9 de septiembre de 2005.-

Y vistos: I. Solicita "Dolancor S.A." la apertura de su concurso preventivo; a tal fines, entiende acreditado el cumplimiento los requisitos exigidos por el art. 11 de la ley 24.522 y acompaña documentación.

II. Debe recordarse inicialmente que para acceder a la solución preventiva, la ley 24.552 exige –más allá de que el sujeto se encuentre en cesación de pagos (art.1°)- determinados "Requisitos sustanciales", esto es, que el peticionante esté comprendido entre los sujetos enumerados en la ley (arts. 5º y 2º) y también ciertos "Requisitos formales" (art. 11).

De allí que –a los efectos de cumplimentar con esos recaudos- "el escrito de petición de concurso preventivo debe contener una extensa serie de enunciaciones, acompañadas de los documentos que la respaldan, en su caso, encaminada a convencer al juez interviniente de la seriedad objetiva de la solicitud del deudor, a través de estas exigencias descriptivas de un manejo formalmente correcto de su administración patrimonial" (Rouillon, op. cit., p. 38).

Luego, a partir de esa presentación, la tarea del magistrado consiste en "una investigación prima facie del cumplimiento de los requisitos formales, enderezada a obtener convencimiento sólo sobre la admisibilidad formal de la apertura peticionada" (Rouillon, op. cit., p. 38 y 39) y teniendo en cuenta que quien pretende beneficiarse con la solución preventiva tiene que acreditar de manera acabada con la totalidad de los recaudos legales, pues cualquier incumplimiento, ya sea total, parcial o dudoso de alguno de ellos, conduce al rechazo in limine de la petición de concurso preventivo por imperativo legal (art. 13, ley citada; Fassi, "Concursos", p. 55; Rouillon, op. cit., p. 38).

III. Dicho ello, y analizado el presente proceso en el marco de estos lineamientos, luego de un detenido examen del pedido y de la documentación arrimada al proceso, debe comenzar por señalarse que el recaudo impuesto a las personas de existencia ideal regularmente constituidas (art. 11 inc. 1°, ley 24.522) no se encuentra efectivamente cumplido.

Ello en tanto la exigencia de acompañar, a los efectos de acreditar la inscripción en los registros respectivos, el instrumento constitutivo y sus modificaciones y constancia de las inscripciones pertinentes, debe integrarse con la pertinente normativa societaria y administrativa vigente.

En este último aspecto, cabe recordar que desde el año 2003 la Inspección General de Justicia ha venido dictando distintas resoluciones generales encaminadas a fijar el correcto encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro de las disposiciones de la ley 19.550 relativas a su actuación extraterritorial y a requerirles diversos recaudos a las sociedades de ese tipo que soliciten su inscripción o a las que ya se encuentren inscriptas en el Registro Público de Comercio.

Pues bien, dado que dicha normativa constituye ley en sentido material su contenido resulta de aplicación obligatoria en esta jurisdicción, pues más allá de que pueda compartirse o no su instrumentación y contenido, lo cierto es la misma se encuentra vigente. Por otra parte, no puede perderse la télesis tenida en cuenta al dictarse –expuesta esencialmente en los considerandos de la Resolución General n° 7/03- y que no es otra que garantizar la eficacia territorial del derecho argentino, el cual no sólo es un imperativo de la soberanía sino que sirve a la moralización de la vida empresaria y del tráfico y, por lo tanto, al bien común, en cuanto se orienta a que las sociedades se ajusten a las finalidades que la ley reconoce lícitas y fundan el derecho constitucional de asociación.

De modo que –y en tal entendimiento- habiéndose denunciado en el sub examine que Dolancor SA es sucursal de una sociedad extranjera se confirió una vista a la Inspección General de Justicia, quien –teniendo en cuenta el pertinente legajo y el sistema informático- informó a este tribunal que la requirente de la solicitud de concurso es una sucursal de una sociedad inscripta en la República Oriental del Uruguay, regida por el art. 7° de la ley 11073 de ese país, que no registra movimiento alguno desde el 13.8.97 (fecha en que fue registrada), sin que presentara ningún estado contable; y, asimismo, que se encuentra intimada a cumplir con los recaudos establecidos en el art. 3° de la Resolución IGJ (G) n° 7/03, sin que hasta la fecha (3.8.05) se satisficiera el requerimiento (v. fs. 121).

El resultado de dicha medida resulta dirimente, en tanto la omisión de esos recaudos se aprecia sustancial, pues demuestra que –pese a los deberes de cooperación, lealtad, probidad y buena fe que recaen sobre el peticionante- ese incumplimiento no permite el exhaustivo conocimiento de la situación de quien pretende su concursamiento y que están justamente vinculados a aspectos de insoslayable trascendencia para acceder o denegar la petición en cuestión.

Es que para que una sociedad constituida en el extranjero pueda actuar con habitualidad en el país (art. 118, ley 19.550) actualmente se le exige, entre otros requisitos, que informe si se halla alcanzada por prohibiciones o restricciones legales para desarrollar, en su lugar de origen, todas sus actividades o la principal de ellas (art. 1°, Resolución 7/03); y también que acompañe certificación contable de la cual resulte la composición y el valor de los activos sociales ubicados fuera de nuestra República (art. 3°, res. citada).

Dichos elementos que no fueron aportados resultaban sumamente relevantes a los efectos de establecer eventualmente la aplicación al caso de lo previsto por el art. 124 de la ley 19.550, con las consecuencias que ello implica. Es que aún cuando no exista una posición unánime en cuanto a las consecuencias que se siguen de la infracción a las previsiones del mencionado art. 118 de la ley 19.550, pues hay quienes opinan que irregularizan a la sociedad extranjera, otros que la tornan inoponible –vedándole invocar derecho alguno-, hay quienes imputan sus actos a su administrador local y por último quienes sostienen que sin volverse irregulares se les aplica a sus socios el régimen de responsabilidad (solidaria e ilimitada) que caracteriza a dichas sociedades (v. reseña, Grispo, "Sociedades Extranjeras", p. 32/36), lo cierto es que la Resolución 12/03 ha establecido que –en presencia de los extremos que habilitan a considerar como local a una sociedad constituida en el extranjero- la inscripción en el extranjero es inoponible al ordenamiento jurídico, por lo que su calificación como regular o irregular queda deferida a nuestro derecho.

De modo que esos datos hubiesen tenido lógicas derivaciones en este proceso, ya que en caso de concluirse que Dolancor SA es una sociedad irregular ello hubiese obligado a la suscripta a requerir la readecuación de la petición, pues la solicitud de concursamiento de una sociedad de este tipo exige –entre otros requisitos- que sean denunciados los datos de los socios, el activo y pasivo de cada uno de ellos, y otro tanto respecto del representante.

Por otra parte, dado que la sociedad Dolancor SA se constituyó de acuerdo con la ley 11.073 de Uruguay, legislación que posibilita la constitución de sociedades bajo la condición de que su actuación sea llevada a cabo fuera del territorio de ese país, también debió acreditar y tampoco lo hizo, el cumplimiento de las Resoluciones Generales 2 y 3/05, pues éstas resultan aplicables a las denominadas sociedades off shore, entendidas por tales –como ocurre en el sub lite- aquellas sociedades constituidas en el extranjero que conforme a las leyes del lugar de su creación o incorporación tienen vedado o restringido, en el ámbito de aplicación de dicha legislación, el desarrollo de todas las actividades o la principal o principales de ellas en dicho lugar de creación o incorporación (art. 1°, Res. N° 2 y Grispo, "Sociedades Extranjeras", p. 29).

En síntesis, el incumplimiento de la precitada normativa es verdaderamente sustancial en lo que aquí interesa, en tanto ha privado a este tribunal de contar con los elementos necesarios para apreciar debidamente la situación del ente jurídico; orfandad que –en consonancia con los deficiencias señaladas infra (sub IV)- resulta de suficiente entidad como para justificar la desestimación in limine de la petición de concurso preventivo.

IV. Sin perjuicio de ello, puede constatarse que la petición adolece de otros defectos formales que impiden su admisión.

Así se advierte:

1) Que al intentar explicar las causas concretas de su situación patrimonial con expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos y de los hechos por los cuales ésta se hubiera manifestado, la solicitud carece de la precisión requerida, pues no se hace un desarrollo completo y circunstanciado de las causas que –a entendimiento del peticionante- llevaron a la situación de insolvencia, limitándose –en cambio- a reseñar hechos genéricos de los cuales no es posible inferir las circunstancias concretas que derivaron en el estado de cesación de pagos, ni su época probable.

2) Tampoco se encuentra satisfecho, cuanto menos mínimamente, la exigencia de brindar un estado detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a la fecha de presentación, con indicación precisa de su composición, las normas seguidas para su valuación, la ubicación, estado y gravámenes de los bienes y demás datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio.

Es que la descripción de ambos rubros se realiza en forma somera, en tanto no puntualiza cuál es la composición exacta ni del activo ni del pasivo. Nótese que pese a denunciar varias ejecuciones hipotecarias no identifica los bienes asiento de los privilegios hipotecarios ni mucho menos se acredita su titularidad y valor de mercado; no individualiza otros bienes de uso, pues –a esos efectos- no resulta suficiente la mera referencia indiscriminada de su valuación; y tampoco precisa cuáles serían los contratos e ingresos provenientes de alquileres.

3) En relación a las copias de los balances, cabe recordar que quien pretende su concursamiento debe adjuntar los tres ejercicios inmediatamente anteriores a la petición de concurso, pues aunque la ley no especifica concretamente si dicha exigencia se halla referida a los tres ejercicios inmediatos o a los tres últimos confeccionados, resulta claro que se ha querido aludir a la primera de las alternativas mencionadas (conf. CNCom, sala C, 16.9.98, "Decorviel SA s. concurso preventivo"), en tanto la finalidad de dicho requisito es permitir a los acreedores un acabado conocimiento del estado de evolución de la empresa y de esta manera contar con la información necesaria para decidir la actitud a seguir en caso de que exista una propuesta de acuerdo.

Pues bien, en el sub lite sólo se acompañaron copias de los balances de los años 2001, 2002 y 2003 (v. anexo B), mas restó adjuntar el correspondiente al año inmediatamente anterior a la petición, esto es, el correspondiente al año 2004.

4) En cuanto a la nómina de acreedores, la petición ha incumplido de manera clara y categórica con la exigencia legal, pues no satisface ese recaudo la sola enumeración de aquéllos (v. anexo D, fs. 104/107), ya que la causa, al menos, debe ser someramente explicada en forma individual con determinación de la fecha de cada crédito y su vencimiento, en su caso, con cita de los respaldos documentales (facturas, remitos, notas, etc.) y confeccionarse un legajo por acreedor con la documentación sustentatoria de cada uno de ellos; lo que tampoco se hizo.

Además, el listado aparece ostensiblemente incompleto. Ello a poco de verificar que entre los seis acreedores denunciados (anexo "D") no figura ninguno de los titulares de los créditos hipotecarios cuyos procesos judiciales se habrían promovido en su contra y mucho menos el monto, causa, vencimiento, privilegio y documentación sustentatoria de esas acreencias.

Dicho incumplimiento no es menor, pues –tal como ha reconocido la jurisprudencia- su mera inobservancia facultaría per se el rechazo de la presentación concursal (conf. CNCom, sala A, 28.2.00, "Cerdan Graciela Norma s. concurso preventivo"; íd., sala B, 18.10.00, "Zamora Juan Carlos s. concurso preventivo"; íd., sala D, 7.6.96, "Legona SA s. concurso preventivo"). Ello por cuanto "la determinación de la necesidad de confección de un legajo por acreedor y la documentación de respaldo apunta a transparentar el pasivo, reafirmar la realidad de las deudas denunciadas a fin de evitar la presencia de acreedores ficticios, que pueden conformar mayorías inexistentes. Implica un deber de colaboración del presentante ya que debe tenerse en cuenta que el procedimiento verificatorio se sustancia íntegramente ante el síndico del concurso, igual que las observaciones del caso a los créditos presentados. Esta imposición legal, exigible al deudor, permitirá junto a los acreedores y síndico la debida investigación, observación e impugnaciones de los créditos" (Rivera, "Instituciones de Derecho Concursal", t. I p. 204).

5) Finalmente, a los efectos de cumplir con la previsión del inc. 7° del art. 11 de la ley 24.522, la información aportada deviene incompleta, pues se denuncia simultáneamente la inexistencia de concurso anterior (v. fs. 6) y una previa solicitud de concurso (expte. n° 4360) cuya declaración de incompetencia de parte de este Tribunal fuera consentida y motivara la promoción –con nuevos elementos- de la presente solicitud (v. fs. 84).

V. En tal contexto, y pese a que Dolancor SA no lo requirió, por entender haber ajustado su petición al cumplimiento de los requisitos formales (ver fs. 108), tampoco procede otorgar un plazo de gracia de acuerdo con lo preceptuado en el tantas veces mencionado art. 11 in fine de la ley 24.522, habida cuenta que esa ampliación temporal no está prevista para salvar olvidos, errores u omisiones sustanciales –como en el sub examine-, sino completar recaudos que fundadamente el deudor no ha logrado reunir en oportunidad de su presentación (CNCom, sala D, 15.2.02, "Ammadis SRL", Revista Electrónica de Derecho Societario REDS N° 9, www.societario.com, ref. nº 1206, entre muchos otros).

Por todo ello, se resuelve: Rechazar la solicitud de formación de concurso preventivo incoada por Dolancor S.A. Notifíquese por secretaría por cédula con expresa habilitación de día y hora inhábil. Firme o consentida, comuníquese a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial y al Registro de Juicios Universales; a cuyo fin, líbrese oficio por secretaría.- M. E. Ballerini.