CNCom., sala A, 13/02/08, Inspección General de Justicia c. Interinvest S.A.
Sociedad constituida en Argentina. Sociedad constituida en el extranjero socia de la sociedad local. Ley de sociedades: 118, 123, 31, 32, 33, 239. Actuación en la asamblea de persona distinta del representante inscripto. Procedencia.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 03/06/08, en SJA 21/05/08, en JA 2008-II, 88 y en LL 17/07/08, 4, con nota de L. A. Allende.
Dictamen del Fiscal de Cámara
Considerando: I. Vienen estos autos a conocimiento de esta Fiscalía de Cámara, a consecuencia de la vista conferida por el tribunal de V.E. a fs. 9.
II. El apoderado de Interinvest S.A. interpone recurso de apelación contra la resolución 1380 del 1/11/2004 dictada por
En primer término, la judiciabilidad de los actos de
Tales principios, en el caso de las decisiones administrativas relativas a las personas jurídicas privadas, tienen su adecuado cauce legal en la disposición contenida en el párr. 2º del art. 45, CCiv. –introducido por la reforma de la ley 17711-. En punto a la materia recursiva, resulta suficientemente claro, el cap. III, ley 22315. Allí, el art. 16 señala que "Las resoluciones emanadas de
Llegado a este punto, se deberá establecer que el recurso ha sido correctamente interpuesto ante
III. Se incoa el presente recurso contra la resolución IGJ 1380 mediante la cual dicha inspección decretó irregular a los efectos administrativos una asamblea celebrada el 6/10/2004.
Consideró en esa oportunidad el inspector general de Justicia Dr. Ricardo A. Nissen que a dicho acto asambleario, el Sr. Norberto H. Abal –como representante de la sociedad extranjera Air Comet, titular del 99,2% de las acciones de la sociedad Interinvest S.A.- concurrió con un poder otorgado por la casa matriz, no siendo el representante legal inscripto en los términos del art. 118 y 123, Ley de Sociedades (ver fs. 9/14 del expte. n. 83921/04).
Contra dicho resolutorio se alza el quejoso, por los argumentos esgrimidos a fs. 7/14.
Ahora bien, detallada la materia traída a conocimiento, estimo que la cuestión central en análisis está centrada en la representación suficiente –o no- de Norberto H. Abal al momento de concurrir al acto asambleario del 6/10/2004.
En este sentido, comparto los fundamentos expuestos por el inspector general de justicia en su fundada resolución de fs. 9/14 en cuanto sostuvo aquél en esa oportunidad que la asamblea general ordinaria y extraordinaria de la sociedad "Interinvest S.A." celebrada el 6/10/2005 es irregular e ineficaz a los efectos administrativos.
En efecto, la ley 19550 establece en su art. 118 los requisitos que deben cumplir las sociedades constituidas en el extranjero. En tal sentido el inc. 3 expone que –para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto social- la sociedad extranjera deberá justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona en cuyo cargo ella estará. Este último requisito, es –indudablemente- a efectos del conocimiento del público en general de las personas que actúan por la sociedad. Por tal circunstancia, asimismo, establece el art. 123 de la citada ley que las sociedades extranjeras deberán –entre otros requisitos- acreditar ante el juez de registro que se ha inscripto a sus representantes legales en el Registro Público de Comercio.
Entonces, del juego armónico de los arts. 118, 121 y 123, LSC (ley 19550) puede concluirse que sólo puede actuar válidamente por ellas quien haya dado cumplimiento a los requisitos que aquélla dispone.
De las constancias de todas las actuaciones venidas a esta Fiscalía, se desprende que el Sr. Norberto H. Abal no se encontraba inscripto en el Registro Público de Comercio como representante de Interinvest S.A. al momento de realizarse la asamblea sobre la que objeta validez. Por tanto, estimo que la declaración de irregular e ineficaz a los efectos administrativos dispuesta por el inspector general de justicia, Dr. Ricardo A. Nissen debe ser confirmada.
Quiera V.E. tener por evacuada la vista que ha tenido a bien correr a este Ministerio Público Fiscal.- C. R. Sanz.
2º instancia.- Buenos Aires, febrero 13 de 2008.-
Considerando: 1) Apeló Interinvest S.A. la resolución IGJ 1380 en cuanto declaró irregular e ineficaz, a los fines administrativos, la asamblea general ordinaria y extraordinaria que esa sociedad celebró el 6/10/2004 –ver fs. 9/14-.
En la resolución recurrida, el inspector general de justicia señaló que en dicho acto asambleario, el Sr. Norberto H. Abal, como representante de la sociedad extranjera Air Comet S.A., titular del 99,2% de las acciones de la sociedad apelante, concurrió con un poder otorgado por la casa matriz, no siendo el representante legal inscripto en los términos de los arts. 118 y 123, LSC (ver fs. 9/14 del expte. n. 83.921/04) y que el apoderamiento así otorgado invalidaba su actuación.
Los fundamentos de su apelación obran desarrollados a fs. 7/14, siendo respondidos por la IGJ en fs. 35/46.
El Ministerio Público se expidió en el sentido que surge en fs. 70/71, proponiendo la confirmación del fallo cuestionado.
2) Sostuvo la recurrente, que como controlante de Aerolíneas Argentinas S.A. y de Austral Líneas Aéreas –Cielos del Sur S.A.- se habría visto sujeta a una actividad persecutoria de la IGJ, en este último tiempo.
Adujo que se declaró la ineficacia e irregularidad de un acto de una sociedad regularmente constituida, simplemente con el fin de continuar el órgano de contralor, según dijo, con un insólito acoso a inversores extranjeros.
Indicó que su accionista mayoritaria, Air Comet S.A. –que representa el 99,2% del capital social-, sociedad extranjera inscripta en los términos del art. 118, inc. 3, LSC, designó a un mandatario convencional para intervenir en el acto asambleario que aquí se trata, no existiendo prohibición legal alguna para que actúe por otros apoderados distintos al representante inscripto, por lo que sostuvo que lo decidido administrativamente sería nulo, por carecer de causa al no fundarse en derecho aplicable y por resultar arbitrario. Manifestó que si bien el ente extranjero revocó la designación del representante legal inscripto, al tiempo en que se celebró la mentada audiencia, la falta de designación inmediata de otro representante no podría validar la declaración administrativa de considerar irregular la asamblea celebrada en octubre de 2006; máxime cuando ulteriormente aquélla designó nuevo representante en la República Argentina, presentando su inscripción pertinente por ante el organismo de contralor.
3) Cabe señalar que, conforme los antecedentes que se disponen de estas actuaciones administrativas, se advierte lo siguiente: i) la Sociedad Air Comet S.A. está inscripta en el Registro Público de Comercio en los términos del art. 118, párr. 3º, ley 19550 (sucursal o representación permanente, ver fs. 6/16, del primer Anexo de estos obrados); ii) que al tiempo de concurrir aquélla a la asamblea general ordinaria y extraordinaria de la sociedad Interinvest S.A., como accionista mayoritario titular del 99,2% del capital social, fue representada por el Sr. Abal, quien concurrió con un poder otorgado por la casa matriz, no siendo el representante legal inscripto en los términos de los arts. 188 y/o 123, LSC; iii) la IGJ verificó en sus antecedentes, que el 23/9/2004 dicho ente extranjero había revocado el poder otorgado al único representante inscripto en el país, sin que al momento en que se celebró la mentada asamblea (octubre de 2004) se hubiera designado reemplazante.
En tal cuadro de situación, corresponde interpretar, con sentido finalista el alcance de la referencia a los representantes legales contenida en el art. 123, ley 19550.
La IGJ lleva adelante la fiscalización estatal permanente a que se refiere el párr. 1º del art. 299, LSC, por ende, ejerce dos tipos de facultades: las registrales y aquéllas en las que se pone en juego el poder de policía societario y que se sustentan en razones de interés general, tendientes a afirmar el principio de transparencia y lealtad en el tráfico mercantil y la protección del público en general dentro del orden negocial, siempre involucrado en el desenvolvimiento de las sociedades comerciales alcanzadas por la fiscalización estatal.
La apelante sostuvo la nulidad de la resolución administrativa supra citada por falta de causa y por arbitrariedad, por cuanto no existiría disposición alguna en nuestro derecho que impida a una sociedad extranjera designar, además de la persona a cargo de la representación legal, a otros mandatarios para realizar actos especiales en el país.
Liminarmente, señálase que atento a que la declaración de nulidad acarrea la privación de los efectos propios del acto atacado, la aplicación de este instituto debe ser efectuada necesariamente con criterio restrictivo. Y si bien como principio general la gravedad del vicio alegado debe estar en relación directa con la entidad de la sanción perseguida, también importan los intereses que se ventilan y las circunstancias del caso.
Sentado ello, cabe abordar la materia del recurso, esto es, determinar si el representante de la sociedad extranjera, socia de una sociedad local, con poder otorgado por la matriz puede asistir a la asamblea de la sociedad local en la que participa.
4) La cuestión importa asumir la existencia de las sociedades constituidas en el extranjero, fuera del estado en que han sido organizadas, superando la teoría de la ficción (Laurent) y adhiriendo a la teoría de la realidad de la persona jurídica, esto es, que las sociedades no son ficciones, sino entidades reales nacidas y creadas en el mecanismo de la vida económica y jurídica, cuya existencia resulta en definitiva, independiente de la ley que les da origen o que las reconoce (ver Siburu, Juan B., "Comentario del Código de Comercio Argentino", t. IV, ps. 248/249).
En este marco, una sociedad constituida en el extranjero que decida ejercer en el país, con habitualidad y permanencia, actos comprendidos en su objeto social o establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe cumplir con una serie de requisitos previstos por el art. 118, LSC, destacándose, en general, la acreditación de su existencia con arreglo a las leyes de su país, fijar un domicilio en la República cumpliendo con la publicidad e inscripción exigidas por nuestra ley para las sociedades que se constituyan en la República, justificar la decisión de crear una representación permanente en el país y designar la persona a cuyo cargo ella estará, según lo previsto por el art. 118, párr. 3º, incs. 1, 2 y 3, LSC.
De otro lado, el art. 123, LSC puso fin a una larga controversia jurisprudencial y doctrinaria, estableciendo la necesidad de que toda sociedad constituida en el extranjero que desee constituir sociedad en la República debe previamente acreditar ante la autoridad de registro que se ha constituido de acuerdo a las leyes de su respectivo país e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales en el Registro Público de Comercio y Registro de Sociedades por Acciones, en su caso (ver arts. 8, ley 22315, y 27, decreto 1493/1982). Se ha dicho que con esta solución, se han sentado ciertas premisas claras en torno a que la formación de sociedad en la República no es un acto aislado (ver esta CNCom., sala A, in re "Roure Dupont Argentina S.R.L.", LL 96-690) mas que, no obstante ello, no corresponde aplicar al caso el mismo tratamiento que prevén los ya mentados arts. 118 y el 120, LSC, sino formalidades algo menores. La jurisprudencia esclareció además, conforme con la idea de la Comisión Redactora y de la propia exposición de motivos de la ley 19550/1972; que el término constituir comprende tanto el caso de fundación de una nueva sociedad, como el de participación en sociedad ya existente (conf. Rovira, Alfredo, "Reflexiones acerca del régimen de las sociedades extranjeras que actúen en la República", LL 155-986/989).
De otro lado, también es pacífica conclusión que el cumplimiento de la inscripción prevista por el art. 118, párr. 3º, LSC, dispensa de efectuar la del art. 123, LSC, si la sociedad, de acuerdo con su ley aplicable y las previsiones de su objeto, puede participar en otras sociedades (en este sentido, es correcta la solución prevista por el art. 189, resolución IGJ 7/2005).
5) En este marco normativo hemos de precisar el alcance con el que la ley prevé la exigencia de individualizar a los representantes legales dentro del marco del art. 123, LSC que es el preciso punto que aquí interesa y la exigencia legal a satisfacer.
a) Representantes legales
Se ha dicho que es un punto particularmente delicado en el art. 123 el que concierne a la obligación de inscribir la documentación relativa a los representantes legales de la sociedad constituida en el extranjero. Cabe remarcar, como ya se lo señalara, que no se trata del establecimiento de una representación, ni por lo tanto, de la designación de representante a su cargo, tal como ocurre, en cambio, en el art. 118, parte 3ª, inc. 3, aunque la inscripción de aquella representación pueda servir a los fines del art. 123 cit. Sólo se trata en este último caso, de inscribir la documentación en que se funda la representación legal, distinta de la inscripción de los representantes que resultan del estatuto y sus modificaciones (análogamente, arts. 73, 294 y 255, ley 19550). La sociedad constituida en el extranjero podrá estar así representada, en la Argentina, convencional y especialmente para constituir determinada sociedad en la República. Dicha representación convencional, que confiera poder especial para aquel objeto, estará regida por el derecho del lugar de cumplimiento de la representación convencional, esto es, del lugar donde el representante voluntario emita el consentimiento para celebrar el negocio representativo que será la constitución de sociedad en la Argentina, haciendo captar o asumir a la sociedad extranjera autorizante los efectos de dicho negocio y desligándose él de ellos (ver CNCom., sala D, "Cistern S.R.L. c. José Picardo S.A.I.C.", del 31/5/1977 y demás citas en Boggiano, Antonio, "Derecho Internacional Privado", t. II, 2ª ed., cap. XVIII, apart. XI, ps. 1000-1015 y ss.).
b) No se exige representación permanente
En este orden de ideas, cabe sentar dos conclusiones: en primer lugar, la inscripción de la documentación relativa a los representantes legales de la sociedad extranjera que constituye sociedad en la Argentina no causa establecimiento de representación permanente y, por otro lado, la representación convencional de la sociedad extranjera para constituir sociedad en la República se rige por el derecho argentino del lugar de cumplimiento del poder. Este poder debe ser especial (arts. 207, CCom., y 1881, inc. 13, CCiv.). En esta línea de ideas, no se dará curso a la inscripción solicitada a los fines del art. 123, si la documentación estrictamente social no es acompañada con el poder que se hubiere otorgado a aquel que representará los intereses de la sociedad que ha de participar en otras.
No cabe entender sin embargo, que por la mera inscripción de la documentación relativa a los representantes legales de las sociedades extranjeras a los fines del art. 123, éstas puedan ser emplazadas en la persona de aquéllos en los términos del art. 122, inc. b, ley 19550. Como regla general, por lo demás, cabe reiterar que los emplazamientos del art. 122 suponen la existencia de jurisdicción internacional argentina para entender en la causa, y sobre este punto se ha de entender a los límites que el principio de defensa en juicio impone (ver Boggiano, Antonio, "Sociedades y grupos multinacionales", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, ps. 98/99).
En este marco, deben distinguirse en nuestro caso dos situaciones, una, la producida por el movimiento de capital originado en la compraventa de acciones –que no es aquí de interés- y otra, muy distinta, la que se crea por la participación del accionista extranjero en asambleas de la sociedad local, con facultad decisoria sobre la actividad y desenvolvimiento social. La jurisprudencia ha señalado que para este segundo supuesto, si la sociedad integrante es extranjera debe estar registrada en el país, pues admitir lo contrario conduciría que los arts. 32 y 33 no rigiesen en caso de que la socia fuese una sociedad extranjera –si bien, esa jurisprudencia también cita el art. 31, éste estrictamente puede no resultar aplicable- (ver esta CNCom., sala B, in re "Parker Hannifin Argentina S.A.I. y C. s/reforma", del 2/7/1977). Esto, refiere la necesidad de la inscripción del ente extranjero, pero sin embargo, lejos está implicar que sólo pueda participar en las asambleas de socios de la sociedad participada, el representante inscripto de la sociedad extranjera en los términos del art. 123 –o del art. 118, en su caso- o un apoderado especial designado por el referido representante inscripto, y menos, que para el ejercicio de ese derecho no pueda participar un apoderado designado por el órgano de administración o representación de la sociedad extranjera, como lo ha sostenido la IGJ, so pretexto de que, de lo contrario, "la actuación de dicho representante (local) queda totalmente desdibujada", en la resolución 136, del 9/2/2004, recaída en el expte. "Sofora Telecomunicaciones Sociedad Anónima" (Rev. de las Sociedades y Concursos, n. 27, ps. 288/289).
En efecto, no hay poder de policía de interés superior involucrado en esa solución y ello es así, a poco que se repare en que en nuestro derecho el principio general es que todo accionista puede hacerse representar en las asambleas por otra persona, no obstante las restricciones que surgen de la misma ley (ver el art. 239, LSC) y en consecuencia, que para ello es suficiente el otorgamiento del mandato en instrumento privado, con firma certificada en forma judicial, notarial o bancaria, salvo disposición en contrario del estatuto (ver Verón, Alberto V., "Sociedades comerciales", t. 3, p. 772 y ss.). Se trata en el caso sólo de una aplicación especial del principio que somete la representación especial al derecho del lugar en el que el representante declara su consentimiento en nombre del representado y es derivación del principio del favor negotiorum patriae (art. 14, inc. 4, CCiv.) y del art. 58, LSC. Se trata, en todo caso, de una regla material que autoriza a otorgar mandato tanto a los representantes legales del ente como a sus representantes locales, si tienen facultad para ello, no pudiendo cercenarse por vía reglamentaria o administrativa derechos que la ley concede, menos aún, si con ello se subvierten las reglas de modo tal que se pretenda que el "representante local" puede apoderar, y que en cambio, no pueda hacerlo, válidamente, quien es representado y de quien, precisamente, proviene su capacidad para obrar. Este razonamiento repugna el elemental principio de maiore ad minus.
6) Con base en todo lo expuesto pues, bien puede pretender la recurrente que la sociedad extranjera controlante actúe en una reunión asamblearia mediante un representante convencional, como ocurrió en el sub lite, pues es conclusión forzosa impuesta por la ley, su facultad para hacerse representar por mandatario, si se encuentra legitimada para participar en la asamblea de la sociedad controlada.
Estímase que la interpretación que aquí se realiza, lejos de afectar el poder de policía que compete al organismo de contralor sobre este tipo de sociedades, conforme al art. 8, ley 22315 se acomoda a la recta inteligencia que cabe atribuir a dicha norma, a los arts. 123, LSC y al 27, decreto 1493/1982 que reglamenta la ley 22315 que requiere la inscripción del representante legal con indicación de sus facultades, como asimismo la denuncia de domicilio a todos los efectos que pudieran corresponder, por cuanto el régimen de responsabilidad del representante legal de la sociedad extranjera queda asimilada al de los administradores de sociedades comerciales (art. 121, LSC), más para fines y con alcances, por cierto, diversos a la puntual representación convencional de que aquí se trata.
En tal contexto, se reitera, cupo a la persona que compareció como representante de la sociedad extranjera, socia de la entidad recurrente, hacerse presente como apoderado, pese a no hallarse inscripto en el Registro Público de Comercio, a los efectos de representar a la misma en un acto asambleario de una sociedad local, si lo hizo con un poder otorgado en legal forma y máxime, si ante la revocación del mandato otorgado al representante inscripto en los términos del art. 118, LSC en sociedad extranjera participante en el ente local, carecía momentáneamente de tal representación.
7) Por todo lo hasta aquí expuesto y oído el fiscal general, esta sala resuelve: Acoger el recurso incoado por el recurrente y revocar la resolución materia de apelación.
Notifíquese al fiscal general ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en su despacho, y a las partes por cédula, y oportunamente, devuélvanse las actuaciones al organismo de origen.
El Dr. Kölliker Frers no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 RJN).- M. E. Uzal. I. Míguez.
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