Moka S.A. c. Graiver, David

CNCiv., sala G, 25/10/88, Moka, S. A. c. Graiver, David.

Arraigo. Naturaleza jurídica. Medida cautelar. Plazo para prestar caución. Extemporaneidad. Desistimiento del proceso. Excesivo rigor formal.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 02/07/08, en LL 1989-B, 129 y en DJ 1989-1, 903.

2º instancia.- Buenos Aires, 25 de octubre de 1988.-

Considerando: Los plazos legales o judiciales son perentorios, salvo acuerdo de partes establecido por escrito en el expediente, con relación a actos procesales específicamente determinados. La perentoriedad hace que el sólo transcurso de los plazos produzca la caducidad de la facultad procesal que se ha dejado de usar, sin necesidad de petición de la contraria, pasándose a la etapa siguiente. Así el art. 155 del Código Procesal establece la perentoriedad automática (CNCiv. sala "G", "Gil Giménez c. Castro s. cumplimiento de contrato" del 26/6/81; sala "G", 12/6/86 en autos "Peretti de Real, Ana N. c. Compañía Financiera Central para América del Sud", LL 1987-D, 621).

Sabido es que el plazo es el lapso dentro del cual deben realizarse los actos procesales; todo el tiempo que transcurre entre su iniciación y su término. Dentro de él las partes están facultadas a llevar a cabo los actos necesarios para la defensa de sus derechos. La finalización del plazo, trae aparejada la preclusión, es decir la pérdida del derecho que la parte ha dejado de usar.

Pero dicho principio no es absoluto y tiene sus límites y ámbito de aplicación. No debe olvidarse que el juego de la observancia de las formas debe ser entendido de una manera flexible y no absoluta, ni con el propósito de privilegiarlas de por sí, porque ello equivaldría a destruir las bases mismas del debido proceso constitucional, inspirado en la finalidad de salvaguardar los derechos sustanciales que en él se hacen valer. No se puede renunciar al esclarecimiento de la verdad objetiva del caso, mediante un excesivo rigor formal, desde ya sin incurrir en ligerezas en la apreciación del exceso ritual, porque ello podría aparejar que se afectaran otros principios y derechos como la celeridad procesal, la seguridad jurídica y la defensa en juicio (Morello "El recurso extraordinario", ps. 163 y sigts., Sagüés "Recurso extraordinario", t. II, ps. 648 y sigts.; CNCiv. esta sala R. 35.125 del 8/3/88; R. 36.097 del 21 de marzo del corriente año). La aplicación de los principios recordados no puede significar un menoscabo al ejercicio pleno del derecho de defensa de raigambre constitucional (CNCiv. esta sala R. 277.863 del 26/2/82; ídem R. 32.250 del 11/9/87 y sus citas; R. 33.106 del 19/10/87; sala "C", C. 173.697 del 31/5/72 y sus citas; Alberto Spota, "La verdad en el proceso civil: función del juez", JA 1964-III, 464).

Todo ello encuentra su fundamento en no incurrir en excesos rituales manifiestos que tornarían arbitraria una decisión. Deben respetarse las formas, por ello existe el Cód. de "rito", pero no corresponde incurrir en "ritualismo", entendido éste como formulismo excesivo, fariseísmo de las formas. Como abuso de un orden que no afianza a dicho orden ni se compadece con la seguridad jurídica. Claro está que no existe un límite preciso en el "rito" y el "ritualismo". En el uno estaría el "uso" de una disposición procesal y en el otro "el abuso" de ella. En cualquier procedimiento el derecho procesal siempre recorta el margen de maniobra del juez y de las partes para alcanzar su finalidad, cuál es la verdad jurídica sustancial u objetiva. Los plazos son una muestra evidente de ello. Tal limitación es necesaria y plena de sentido común, pues no cabe imaginar un proceso sin términos, sin delimitaciones de oportunidades para acreditar los hechos, sin plazo para dictar sentencia; pero ello obliga al empleo adecuado y ponderado de cada caso en la aplicación de dichas normas de procedimiento. Con prudencia y cautela singular, pero sin dejar de lado y teniendo principalmente en cuenta, quedas formas deben adecuarse a la finalidad a la que estaban destinadas (ver en este sentido "Recurso extraordinario" de Néstor Pedro Sagüés, t. II, ps. 648 y sigts., Ed. Depalma año 1984). En este mismo orden de ideas se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido caso "Colalillo" del año 1957 (Fallos: t. 238, p. 550), donde sostuvo que existe exceso ritual manifiesto cuando salvaguardando el derecho de defensa en juicio, se desglosa del proceso un documento por haber sido presentado fuera del plazo que la ley prevé al efecto (CNCiv. esta sala, R. 35.125 del 18 de marzo del corriente año en autos "Luciani Mario A. c. Ballesteros S.R.L. s. escrituración").

Se incurre en el caso en dicho excesivo rigor formal, al tener a la actora por desistirla del proceso, al no haber depositado en término la suma fijada en concepto de arraigo.

No le cabe duda a este tribunal que el plazo de 10 días fijado para concretar el depósito transcurrió cuando se intentó el pago. Le asiste razón a la juez en la muy fundada resolución de fs. 760/763, cuando concluye que debe ser computado desde la fecha en que la actora fue notificada de la resolución de segunda instancia, por la que se confirmaba la decisión que fijaba el arraigo y establecía el plazo en el que debía pagarse. Una postura distinta llevaría a concluir que el plazo para ejecutar una sentencia firme, sólo puede computarse a partir de que el expediente se encontrase en el juzgado, o el condenado tomase conocimiento del por devueltos, circunstancia que puede no llegar a configurarse, ya que si se interpusiera un recurso extraordinario, podría no volver el expediente al juzgado y sin embargo resultar posible de ejecución la sentencia dictada, porque como es sabido dicho recurso no interrumpe ni suspende la ejecución. Valga lo dicho para dejar sentado que en este aspecto no le asiste razón el recurrente. Pero esto no autoriza a concluir que, ante las particularidades que el caso presenta, se lo deba tener por desistido del proceso.

Debemos preguntamos cuál es la razón por la que la ley establece una sanción tan severa en el caso de no efectivizarse el arraigo fijado, pues dicha "ratio legis" nos llevará a la solución del caso.

Podetti al analizar la ley procesal vigente en el año 1947, después de efectuar una reseña sobre el origen del instituto, encuentra el fundamento de la necesidad de un plazo en el que el demandado no se vea ante la incertidumbre de saber si la acción se mantendrá contra él, máxime, señala el autor citado, si se le han embargado preventivamente bienes ("Arraigo - oportunidad para exigirlo", J. Ramiro Podetti, JA 1947-IV, ps. 33 y sigts.

Tanto el instituto, que reviste carácter de cautelar, pues tiende a garantizar las costas que le pudiesen corresponder al letrado del demandado en caso de resultar ganador en el proceso, como el plazo están fijado en su beneficio; pero en el caso no se ve vulnerado dicho amparo de la ley procesal.

A la fecha en que se tuvo al actor por desistido del proceso ya no existían trabadas medidas cautelares sobre el demandado, porque el accionante las había desistido. Dicho desistimiento encontró su fundamento en la imposibilidad material –según sostuvo el recurrente-, de solventar la contracautela fijada para garantizar los daños y perjuicios de la medida cautelar y la suma que debía depositarse para arraigar. A ello se agrega que en esa instancia procesal resultaba clarísima la intención del obligado de pagar el arraigo. A tal punto es ello así que tramitaba en expediente por separado su solicitud de que se le reintegrara la contracautela depositada. Si bien se trata de dos sumas distintas, fijadas por dos conceptos diversos, no se ve en el caso afectado el derecho de defensa en juicio del accionado, ya que no se vislumbra que el obligado haya intentado no caucionar las costas que en el caso de resultar perdidoso se pudiesen devengar. Con posterioridad al plazo, y sin perjuicio de la discusión que se mantenía entre las partes con relación a la contracautela por los embargos a quien le pertenecía), se efectuó el depósito en forma integral, sólo 10 días después de vencido el plazo y antes de serle notificada la decisión que lo tenía por desistido del proceso. De más está decirlo sin que se encontrara firme. El día 9 de mayo la juez de 1º instancia le había reconocido el derecho de retirar para sí la contracautela que obtenía como consecuencia del desistimiento de los embargos.

Resulta excesivamente riguroso que se tenga por desistido del juicio a quien intentaba librar fondos para poder arraigar. Si bien concretó el depósito, sin retirar la contracautela, porque las circunstancias así lo exigieron, no puede sostenerse que la situación generase incertidumbre sobre el real y claro propósito de mantener vivo el proceso.

En el expediente caratulado "Moka S.A. c. Graiver David s. sucesión s. levantamiento de embargo", en el día de la fecha se confirma la decisión de la a quo, que libera la contracautela perteneciente al actor y ello demuestra que le asistía derecho a pedir la devolución y así poder pagar, a la fecha en que se operaba el cumplimiento del plazo para arraigar.

La finalidad del instituto se cumplió, sin perjuicio de lo que oportunamente pueda resolverse sobre el pedido del demandado de que sea actualizado, circunstancia que será analizada una vez que se haya expedido sobre el punto la juez de grado anterior.

De lo dicho en el párrafo anterior puede concluirse que el retardo no ha ocasionado incertidumbre alguna en los demandados, sobre la intención del actor de mantener vivo el expediente y de pagar el arraigo. La situación creada no les generó ningún perjuicio, porque a esa fecha se había desistido de las medidas cautelares trabadas y se ha garantizado en autos el pago de las costas en caso de resultar el accionado ganador.

El arraigo tiene las características de una caución, de una medida cautelar y como a éstas no puede aplicársele el principio de preclusión con un exceso de rigor ritual si, como sucede en la especie, no se encuentran afectados los principios de celeridad procesal, seguridad jurídica y defensa en juicio (ver tercer párrafo de esta resolución).

La finalidad del instituto, establecido en beneficio del demandado, se ha cumplido, admitir el recurso no afecta su derecho de defensa enjuicio y sí resguarda el del actor quien podría verse afectado constitucionalmente (arts. 17 y 18, Constitución Nacional) si no se le reconociese la posibilidad de seguir adelante con el proceso.

En los supuestos de caducidad de instancia, por tratarse de un modo anormal de terminación de un proceso, debe realizarse la apreciación de los presupuestos con suma prudencia y estrictez. De tal manera la aplicación de las normas que la rigen no pueden divorciarse del estado y particularidades de cada caso, puesto que el instituto no tiene un fin en sí mismo, sino que procura sancionar el abandono tácito del proceso, en base a la presunción de desinterés que se exteriorizaría de esa inactividad. (CNCiv., sala "G", R. 31.919 del 14/8/87). Si dicho criterio es aplicable en un instituto procesal ampliamente reglado por la ley (arts. 310 y sigts.), en el que además el demandado, ante el resultado favorable de la caducidad adquiere un derecho, mucho más debe serlo en el de arraigo cuando el derecho del accionado, como se ha visto, no se encuentra afectado y la finalidad del instituto –el derecho que la ley le reconoce a éste- se ha cumplido.

Por estas consideraciones se revocará la decisión apelada. Las costas se impondrán por su orden, porque las particularidades que presenta el caso, así lo aconseja.

Por ello y oído el Asesor de Menores de Cámara se resuelve: revocar la decisión de fs. 685, mantenida a fs. 760/763. Costas en ambas instancias por su orden (arts. 68 y 69 del ritual).- R. L Burnichón. R. E. Greco. L. L. V. Montes Oca.