Moka S.A. c. Graiver, David. 2 instancia

CNCiv., sala G, 06/04/98, Moka S.A. c. Graiver, David, suc. y otros.

Contrato de mutuo internacional. Sociedad mutuante constituida en Panamá. Promissory notes suscriptas en EUA. Lugar de pago en EUA. Avalistas. Plazo de prescripción. Calificaciones. Derecho aplicable. Aplicación del derecho extranjero. Orden público internacional.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 03/07/08, en LL 1998-E, 788 y en DJ 1999-3, 436.

Dictamen del Fiscal de Cámara

I. Vienen estos autos a consideración del Tribunal de V.E. a consecuencia del recurso de apelación deducido por la parte actora, contra la sentencia dictada con fecha 15 de octubre de 1997 en la que la juez a quo rechazó la demanda, al entender perjudicada la acción entablada, por incidencia de la prescripción liberatoria. Expresados los agravios, el Tribunal ha dado vista a este Ministerio Público Fiscal.

II. Brevemente considerado el problema planteado en la especie podría describirse del siguiente modo: la actora -una sociedad panameña- prestó a David Graiver -con último domicilio en esta Ciudad de Buenos Aires- una suma de dinero, en dólares estadounidenses. La operación se instrumentó en los "promissory notes", reservados en el sobre 219.893, que tengo a la vista. Todos ellos tienen fecha del 19 de julio de 1976.

En dichos instrumentos, suscriptos en Nueva York -Estados Unidos de Norteamérica- se pactó: "This note be governed by and construed in accordance with the laws of the State of York", estado que sería también el lugar de cumplimiento elegido (Republic National Bank of New York). Aparecen suscribiendo el dorso del documento, los avalistas Juan e Isidoro Graiver. Los vencimientos datan: 19 de agosto, 17 de septiembre, 19 de octubre, 19 de noviembre y 17 de diciembre de 1976.

En el presente entuerto, planteado ante el Tribunal que ha intervenido en la sucesión de David Graiver, este Ministerio Público Fiscal habrá de dictaminar en orden a la ley aplicable y en punto a la lesión -o no- de los intereses sociales que puedan comprometer el orden público internacional del Estado argentino, de ser aplicable la solución del derecho extranjero al presente caso jusprivatístico (art. 120, Constitución Nacional y art. 14, Cód. Civil).

III. Existe un primer tema en el que no he de entrar y que se refiere a la existencia, o no, del contrato de mutuo invocado y que los demandados han negado. Y sobre lo cual no habrá de abrir juicio este Ministerio Público Fiscal.

No obstante, previo a ello, deberá considerarse -en términos gnoseológicos- cuál será el ángulo de consideración epistémico en el que se coloca al juez argentino para conceptualizar el caso; en términos jurídicos se trata de escoger y explicitar conforme a qué sistema jurídico habrá de juzgarse el entuerto, habida cuenta de lo pactado por las partes del negocio en estudio y al conflicto de leyes derivado de la radicación del proceso ante un tribunal diverso al pactado, en razón del negocio en estudio.

IV. La norma básica, en la consideración del caso, en mi criterio, no es otra que la contenida en el art. 1205 del Código Civil.

La aludida norma de reenvío internacional, exige que se ajuste al derecho vigente en el Estado de Nueva York, lo atinente a la validez o nulidad del contrato, a su naturaleza, como así también a las obligaciones derivadas del mismo.

Pero, si en general, la solución no aparece como problemática, la divergencia esencial de las tesituras procesales de las partes en juicio, llevan a una cuestión conflictiva sobre si las defensas que pueden enervar los efectos naturales del contrato, han de ser las determinadas en la "lex fori" o en la "lex loci celebrationis".

Aquí aparece también, la primera conclusión, propia de este Ministerio Público Fiscal, en el sentido de que deberá aplicarse la ley del Estado de Nueva York. Y digo así, por cuanto el negocio en examen es un todo autosuficiente, en sí mismo. Y si el derecho fondal invita al ingreso del derecho extranjero del caso sometido al tribunal argentino, no encuentro razones de peso para considerar sólo algunos de los resultados y dejar para el derecho local los restantes. Sobre el particular ha de seguirse lo que dispone el art. 2 de la Convención Interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado: "los jueces y autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada".

Si bien es cierto, que luego de llegados a la solución, como lo haría el tribunal extranjero, esta Fiscalía deberá analizar si tal solución no vulnera el orden público internacional argentino en función de la cláusula de reserva (art. 14, inc. 2º, Cód. Civil) o pudiera mediar razón suficiente para considerar el tema desde la perspectiva del inc. 4º del mismo texto fondal, descartando las otras pautas obstativas, tanto del mismo texto como de la ley 24.871.

V. Colocado el tribunal en perspectiva de consideración antedicha, deberá -en mi opinión- examinar, como ya se anticipara, las defensas articuladas por los demandados: la oponibilidad del contrato Juan Graiver, cuya firma no le pertenece, según ha quedado demostrado en la prueba pericial caligráfica y la existencia misma del negocio causal, del cual las "promissory notes" serían expresivas.

Sobre estos temas, controvertidos entre las partes, no he de abrir opinión, conforme lo he anticipado.

No obstante, debo señalar que también será el derecho del Estado de Nueva York el que, en principio, deberá regir lo referente a la eficacia de la caución subscripta, al menos por el restante avalista. Y digo así, por cuanto la falsificación de una firma es tal, cualquiera fuera el marco regulatorio en el que se encuadre.

VI. En la perspectiva apuntada, también deberá considerarse desde el ángulo normativo del estado de Nueva York, lo relativo a la prescripción de la acción.

Al respecto, tanto el perito tercero -doctor Balestra- como los consultores de parte, señalan que la prescripción liberatoria en el derecho del estado de Nueva York es de seis años.

Existe, en cambio controversia, respecto de la hipótesis de suspensión de la prescripción. El derecho aplicable al tema (parágrafo 207 de las Normas de Procedimiento Civil de Nueva York [CPLR]) señala que "si al momento de surgir un derecho a iniciar acción contra una persona, la misma estuviera fuera del estado, el período de tiempo dentro del cual debe iniciarse la acción se computará desde el momento en que entre o vuelva al estado. Si, después de haber surgido un derecho a iniciar una acción contra una persona, dicha persona saliera del estado y permaneciera ausente del mismo en forma continuada durante cuatro meses o más, o si dicha persona residiera dentro del estado bajo un nombre falso desconocido para la persona con derecho a iniciar la acción, el período de tiempo de su ausencia, o de su residencia dentro del estado bajo dicho nombre falso no constituye parte del lapso dentro del cual debe iniciarse la acción…".

Como V.E. advertirá, existe aquí un tema de análisis de la prueba, que es exclusivo del tribunal y, respecto del cual es obvio, que no constituye punto dirimente la opinión de este Ministerio Público.

No obstante, no puedo dejar de advertir que una sería la consideración del tema, si se tratara la actora de un particular domiciliado en el estado de Nueva York pues puede pensarse, con fundamento verosímil, que un tal ciudadano carece de medios suficientes como para rastrear la residencia de su deudor, sin significación o relevancia singular. Pero el caso presente, tiene aspectos peculiares que lo marginan de una consideración del tipo de la indicada. El caso del grupo empresario al que han pertenecido los demandados tuvo resonancia internacional por los intereses involucrados; mucho más en los circuitos financieros y bancarios. De allí que la desaparición de David y la intervención del estado en las actividades del grupo, como así también el domicilio de la actora, exigen una consideración del caso en una perspectiva diversa, que no se compadece con la suspensión antes mentada, correspondiente más a una hipótesis del indeterminado habitante estadounidense que ha prestado sus ahorros a otro ignoto particular que pueda haber salido del estado y ocultarse con un nombre falso que el capitalista ignora.

Máxime, que ya el 19 de octubre de 1976 (conf.: fs. 33 de la sucesión de David Graiver, que tengo a la vista) se declaró abierto su "ab intestato".

Por lo demás, en lo tocante al restante demandado, los arts. 15 a 21 de la ley 14.394 daban a la acreedora el marco adecuado para actuar en defensa de su crédito.

Tampoco resulta relevante, en mi criterio, la alegada falta de fondos para obtener el pago del crédito. Ello, sin duda ha de ser considerado al tiempo de calcular los riesgos y costos de trámites varios o de juicios como el presente. Pero sin duda que este cálculo relativo a la financiación del recupero del crédito y de los llamados "costos judiciales", no es materia de relevancia jurídica para excusar la inactividad del acreedor durante el curso de la prescripción.

Máxime en casos como el presente donde actúan corporaciones financieras internacionales y lo que se encuentra en juego son sumas de la magnitud de las reclamadas aquí.

Con la salvedad antes apuntada he llegado a la conclusión de que no resulta excusable la inactividad de la actora como para purgar la prescripción cumplida.

VII. Pero cualquiera fuera la solución que se dé al tema que he planteado, dos cosas quedan claras, en mi opinión. En primer lugar que el tema ha de juzgarse a la luz del derecho del estado de Nueva York y, que en dicho ordenamiento, el plazo de prescripción es de seis años.

Lo que corresponde analizar a ese Ministerio Público -resuelto el tema a la luz del derecho extranjero aplicable al caso- es si la solución del derecho de Nueva York, viola -o no- el orden público internacional argentino.

Para ello, es menester examinar la solución a la que se llega desde una doble perspectiva: la de los incisos 2° y 4° del art. 14 del Cód. Civil.

Y digo así, por cuanto detectada la norma internacional aplicable al caso, el Estado argentino -y como función específica de este Ministerio Público Fiscal- deberá considerar primeramente, si tal norma relativa al caso iusprivatístico con elementos extranjeros es "… incompatible con el espíritu de la legislación de este Código".

A fin de formar criterio sobre el punto, he analizado las enseñanzas de Boggiano ("Derecho Internacional Privado", t. I, ps. 449 y sigtes., 461 y sigtes., 479 y sigtes., 487 y sigtes. y 402 y sigtes.; t. II, ps. 253 y sigtes., 279 y sigtes., 437 y sigtes. y 711 y sigtes.) y de Goldschmidt ("Derecho Internacional Privado", ps. 147 y sigtes.).

También he considerado el caso "Asís Felipe c. Nehmen, Ismael" fallado por el Tribunal Comercial de esta jurisdicción y registrado en el tomo 70 de Jurisprudencia Argentina, p. 503 y sigtes. con una profunda y esclarecedora nota de Hugo Repetto Salazar: "El conflicto de leyes en la prescripción liberatoria de las obligaciones contractuales" (ver en especial el punto VII) y donde se han publicado los fallos y dictámenes del Ministerio Público de ambas instancias. El precedente "Caja de crédito agrario c. Rambeaud Gastón" de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, registrado en el tomo 66 de la misma revista, donde se publica el fallo de ambas instancias.

También he considerado el caso "Méndez Campos, Carlos c. Telles, Mario F." de la Cámara primera, en lo Civil y Comercial de La Plata, del 14 de mayo de 1957, publicado en La Ley, 88-433 y sigtes. con nota de Werner Goldschmidt: "La prescripción liberatoria en el derecho internacional privado argentino". También el caso "Gory c. Villate Olaguer" del 31 de julio de 1929, registrado en el tomo 30 de Jurisprudencia Argentina, ps. 414/15 donde se incluye el dictamen del fiscal de esta alzada y el caso "Janesich c. Villate Olaguer" del 7 de mayo de 1928, donde se consigna un dictamen análogo del doctor Mackinlay Zapiola -titular de esta Fiscalía- y publicado en el tomo 27 de la misma revista con una nota de autor anónimo titulada "Ley aplicable en materia de prescripción liberatoria".

Es en virtud de estos antecedentes que he venido a formar criterio, en el presente caso, en el sentido de que el plazo de seis años y, eventualmente, las causales de suspensión de la prescripción previstos en el derecho del estado de Nueva York, no vulneran el espíritu de nuestra legislación.

Como de manera acertada señalaba mi predecesor en el cargo en los dos dictámenes a los que antes hice referencia, afectaría a los criterios básicos de nuestra normativa, el ordenamiento extranjero que, o bien no previera la prescripción, o que fijara plazos excesivamente breves o irrazonablemente largos. Pero no hay afectación a las normas nacionales de convivencia, si el plazo es de seis años, en lugar de los diez que prevé nuestro art. 4023 del Cód. Civil.

He de señalar que la consideración procesal del tema en el derecho neoyorquino me ha hecho dudar. No, en función de la discusión que enfrenta a las partes en juicio sobre dónde colocar el instituto, sino en cuanto se ha dicho en la especie, en los informes técnicos, que el sentido del instituto en el derecho extranjero, es evitar el congestionamiento de procesos en los tribunales y posibilitar el control de los mismos por los jueces. Y digo así, porque el espíritu de nuestra legislación reserva esa virtualidad para el instituto de la caducidad de la instancia.

No obstante, a poco que se repare, seis años es un lapso excesivo para considerar que la prescripción neoyorquina es nuestro instituto de la caducidad, que prevé lapsos sumamente breves, en procedimientos escritos. Lo que considero no es el caso del foro de referencia. Aunque, no he advertido que este extremo se encuentre probado.

De todos modos, despejada la duda, me permito concluir en el sentido que he dejado señalado anteriormente, respecto de la no afectación de la cláusula de reserva al ingreso del derecho del foro de Nueva York.

El segundo de los temas a examinar, en el contexto propio de este Ministerio Público, se refiere a la alternativa de privilegio consagrada en el inc. 4º del art. 14 del Cód. Civil. En esta perspectiva, debe advertirse que el legislador, en el caso en que la norma de conflicto prevé el ingreso de derecho extranjero, manda optar por la norma del derecho interno argentino que legisle sobre el tema, si en la colisión la norma propia es "más favorable a la validez de los actos".

No dejo de reconocer que una primera lectura, permite suponer que si el negocio que vinculó a las partes se encuentra perjudicado por la prescripción cumplida según el derecho extranjero, lo más favorable a la validez del acto sería resolver que resultan aplicables al caso los diez años de nuestro sistema de prescripción liberatoria, en el caso de obligaciones personales.

Pero, aunque con dudas, no he de concluir de esta manera, por cuanto considero que la validez a que se refiere la norma en estudio, se refiere a la validez intrínseca del acto jurígeno; a la situación jurídica, conceptualmente contraria a la nulidad del acto. Validez en sus elementos esenciales como podría ser el régimen de capacidad de los contratantes o la incidencia de vicios que lo tornaran nulo conforme al derecho foráneo y con virtualidad según la normativa local; tal la hipótesis del temor reverencial, al que se refiere el art. 940 de nuestro código; o el caso de normativas extranjeras que no permitieran la confirmación de un acto afectado de nulidad relativa, etc.

La prescripción nada dice respecto de la validez del acto. Su naturaleza se refiere a la virtualidad o eficiencia de la acción, y aboga a favor de ello que la obligación prescripta sigue siendo una obligación, en los términos del art. 515, inc. 2° del Cód. Civil.

De allí esta última conclusión de mi dictamen, relativa a la no aplicación al caso de la especie, del lapso previsto por nuestro art. 4023 del mismo cuerpo fondal.

VIII. Estando en preparación el presente, he recibido de V.E. un escrito de la parte actora, que agrego y dejo a consideración del tribunal, a los efectos de que hubiere lugar. No mediando decisión al respecto, no he considerado, en el presente, el escrito que adjunto.

Quiera V.E. tener por cumplida la vista que se ha dignado correr.- 4 de marzo de 1998.- C. R. Sanz.

2º instancia.- Buenos Aires, 6 de abril de 1998.-

¿Es justa la sentencia apelada?

El doctor Belluci dijo: I. La sentencia que corre a fs. 3280/3293 vta., con silogística construcción, por entender aplicable al mutuo celebrado entre Moka. S.A. y el entonces vivo aún David Graiver, con fecha 19 de julio de 1976, y mediante el cual aquélla le entregó una cierta suma de dinero estadounidense, documentándoselo en cinco pagarés fechados ese día, técnicamente denominados "promissory note", con vencimientos escalonados, el 19 de agosto el primero de ellos, el 17 de setiembre, el 2do., el 19 de octubre el 3ro., el 19 de noviembre el 4to., y el 17 de diciembre el 5to., todos del año 1976 (ver originales reservados y a la vista foliados a fs. 8/10, y sus respectivas traducciones de fs. 17/8, 15/6; 13/14; 19/20; y 21/22), la ley del Estado de Nueva York, expresamente pactada en tales documentos, lugar asimismo de su cumplimiento, desatendió la pretensión de cobro por encontrarse la acción entablada, según aquella legislación, perjudicada por el decurso del lapso que prescribe el art. 2°, sección 2132; arts. 3º y 4º, del "Civil Practice Law and Rules" (CPLR), y el "Uniform Commercial Code" (UCC) (Seis años), con costas a la mutuante vencida. Procrastina la regulación de los pertinentes honorarios correspondientes a los profesionales intervinientes.

II. Rezonga la actora, y en su extensa pieza de agravios que corre de fs. 3309 a fs. 3350, se queja esencialmente porque la a quo no trató los hechos relativos a la desaparición de los Graiver, y con ello, desatendió la existencia de causal de suspensión de la prescripción, que asimismo, y según explicita, no habría corrido porque se aplica al caso el plazo decenal que estatuye la ley civil argentina, toda vez que la remisión que efectuaron las partes al derecho del estado neoyorkino, lo fue exclusivamente con respecto a lo sustancial o de fondo, mas no a lo meramente procesal, marco este dentro del cual la crítica encajona lo relativo a la prescripción. A lo dicho, como mohín, adenda que el pronunciamiento en crisis prescinde no solamente de la aplicación del principio "iura novit curia" a los hechos que comportaron la traba litigiosa, sino que además, existió oquedad de tratamiento de la totalidad de las probanzas arrimadas al efecto, para por fin, y como broche a su amurra, echar tintas a propósito de la que califica de "incorrecta aplicación de la doctrina nacional" al caso de autos. Su comblueza, en no menos profuso escrito, repulsa tales críticas y exora la confirmación del fallo cuestionado (véase fs. 3355/3410).

El tribunal ha escuchado la necesaria opinión del fiscal, quien a fs. 3424/29 vta., con dejación de toda circunlocución, concisamente se expide por la inaplicabilidad del art. 4023 del Cód. Civil argentino, y como pivote de reenvío, la vigencia del art. 1205 de ese cuerpo legal, para por fin, explayarse con abundancia de citas, acerca de la inexistencia de lesión al orden jurídico nacional, y por fin, con no menos contundencia, a la que nos tiene acostumbrados, colegir la inadmisión de la causal de suspensión del plazo de inactividad, conforme el parágrafo 207 de las Normas de Procedimiento Civil de Nueva York (CPLR), como para purgar la prescripción operada.

III. Es cierto que en el escrito en el que se amplió la postulación de inicio (ver fs. 208 vta./209, apart. V, párr. 6to.) la actora refiere al hecho concreto de la detención de los Graiver por el gobierno militar en abril de 1977, y la posterior incautación de todos sus bienes (sic), y que ello… "interrumpió de cualquier manera las tratativas, y nada pudo hacerse durante varios años…" (textual).

Tal hecho, que integró la litis, por el principio "iura curia novit", así como del de congruencia que predica el art. 34, inc. 4º del rito, a contrario de lo sostenido en el pronunciamiento criticado, debió ser tratado por la colega de grado, toda vez que integró la litis, más allá por cierto de la relevancia y consiguiente efecto que al mismo debió dársele. No obstante, y por lo que se dirá seguidamente, ello no perjudica la validez de la sentencia de grado, aunque -fuerza adelantarlo- tampoco beneficia a la quejosa, en el sentido y alcance que pretendió darle al ditribarla. En efecto, veamos: en lo que concierne al instituto de la prescripción liberatoria -debo confesarlo- se han presentado serias dificultades a partir de la ausencia de un concepto armónico sobre la naturaleza de esta institución. Por ende, corresponde que en mérito a ellas (las memoradas dificultades), nos adentremos en lo que se ha dado en llamar "la problemática de la calificación".

Para muchos juristas, la prescripción es una institución de orden público, no sujeta a la libertad de la convenciones particulares o privadas, mientras que para otros, y para otras legislaciones, aquel instituto es de interés social, pero no integra el orden público, por lo que, dentro de determinados y ciertos límites, el mismo se encuentra diferido a la libertad de los individuos, en tanto no los sobrepase, porque si ello acaece, la prescripción queda atrapada y sometida a la coerción de la ley.

Me planteo la siguiente pregunta que a mi juicio resume acabadamente las distintas soluciones y dificultades que el tema tiene ¿debe regirse una institución que implica la muerte -rectius: la decadencia de coercibilidad- de una obligación por una ley distinta de aquella que rige la existencia misma y modalidades del negocio jurídico mismo del cual aquel vínculo jurídico patrimonial bilateral nació, o, por el contrario, debe ser la misma ley la que lo rija?

La respuesta a dicho interrogante -a mi juicio y en coincidencia con el proficuo dictamen del fiscal ante esta alzada- la da la prescripción del art. 1205 de nuestro Cód. Civil, el que adopta el régimen de la "lex loci contractus", al disponer que para los contratos que como el de marras, han sido hechos fuera del territorio nacional, serán juzgados en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados. Y a ello converge sin hesitación, la autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1197 de la ley fondal -como gusta en denominarla el sagaz representante del Ministerio Público Fiscal-.

Al existir lugar de celebración y de cumplimiento foráneos a nuestro territorio nacional (ver las "promissory notes" aludidas), el mutuo en cuestión carece de punto de contacto con la República Argentina, y por ende le es aplicable el derecho extranjero correspondiente al "loci celebrationis" (Llambías, J. J. y Alterini, A. A., en "Código Civil Anotado", t. III-A, p. 211, acápite 2, apart. a [I] y p. 213 § 2, acápite 6).

No es del caso entonces, aplicar al caso en estudio la "lex loci executionis" que prevé el art. 1210 del Cód. Civil, ya que no ha existido celebración en nuestro país, y cumplimiento en el extranjero, ni tampoco la "lex domicilii" que propugna la prescripción del art. 1214, de tal códice, puesto que inexistió celebración entre ausentes, así como tampoco mediante correspondencia epistolar, y los lugares de celebración y cumplimiento, amén de ser los mismos -según se ha visto- están expresamente establecidos por voluntad de los co-contratantes.

Este principio también plasmó en el art. 51 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo, al consagrar que la prescripción extintiva de las acciones personales se rige por la ley a que las obligaciones correlativas están sujetas (JA, 1957-III-210).

Es así que, por el derecho que regula el crédito, se rige igualmente la prescripción extintiva, su comienzo, suspensión, interrupción, plazo y efecto, tal como señeramente lo explicitara Werner Goldschmidt, al comentar un ilustrado fallo de la Cámara 1ª en lo Civil y Comercial de La Plata, sala II, del 14 de mayo de 1957, "in re" "Méndez Campos, Carlos c. Telles Mario F. s/suc.", registrado en La Ley, en el tomo 88, ps. 4233 y sigtes., "ad peddem", bajo título "La Prescripción Liberatoria en el Derecho Internacional Privado Argentino", y sus citas a las que me permito remitir.

Lo dicho amerita desoír la impetración de la quejosa en punto a la aplicación de nuestra legislación en lo que a prescripción decenal importa (art. 4023 y conc., Cód. Civil). Al propio tiempo, confirma el acierto de la primer sentencia en cuanto aplica la ley extranjera mencionada, cuyo plazo en la materia es de seis años (v.gr. pericia del experto no controvertida en el punto de referencia antes explicitado; art. 477 y conc. del ritual).

Por lo demás, sea permitido adendar que el sub examen, dadas sus particularidades y casuística, no resulta óbice para la correcta aplicación del derecho neoyorkino en la especie, el postulado inserto en el inciso 2do. del art. 13 de nuestra ley de fondo, toda vez que conforme ley 22.921, sancionada y promulgada el 21 de setiembre de 1983 y publicada el día 27 de ese mismo mes y año, por la que nuestro país aprueba la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles; la relativa -que es la que importa aquí- a "Normas Generales de Derecho Internacional Privado", entre otras más, suscriptas el 8 de mayo de 1979, en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, cuyos textos forman parte de dicha ley, en su art. 2do adopta explícitamente la "teoría del uso jurídico", en cuyo mérito, y tal como lo ha realizado la "iudex". Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resultara aplicable…", lo que desplaza el "chauvinismo" impostado en la postura asumida medularmente por la recurrente.

Tampoco existe vallado en lo prescripto por el inc. 4º del memorado art. 14 de la ley sustantiva, toda vez que en rigor, no se trata de la validez o nulidad del sinalagma de mutuo concertado en los términos que ilustran aquellas "promissory notes", antes bien, lo que se cuestiona es la aplicabilidad de la ley extranjera a los efectos de la obligación de restituir las sumas dadas, por inacción del acreedor mutuante. A punto tal ello es así, que si no, la pretensión ejercida en base a dicho contrato -lo que supone su entera validez- ni siquiera correspondía plantearla si no fuera que la actora, precisamente partió de la existencia y validez del acto negocial mentado. Esto despeja dos inquietudes: la primera de ellas, la que deja traslucir el Ministerio Fiscal en su prolijo dictamen, y la segunda que no es otra que la correcta diferenciación entre acto jurídico, validez o nulidad del mismo, que es cosa bien distinta a la de la calificación de sus efectos, uno de cuyos cuales, sin duda resulta ser la obligación de restituir las sumas entregadas, motivo de la acción entablada por el mutuante. Y con ello estoy afirmando que lo relativo a la prescripción de dicha obligación, efecto del acto reputado válido, no colapsa con el orden jurídico nacional, porque se le aplique la ley del estado de Nueva York, ya que no va en ello comprendida la invalidez del mutuo, antes bien, y tal como lo prescribe el art. 515 inc. 2° del Cód. Civil, sólo la carencia de coercibilidad que vuelve al vínculo jurídico patrimonial de marras, en imperfecto o natural, sin salpicar la exigencia misma validada de su causa fuente. Sea que se adopte la tesitura de sostener que toda obligación comienza siendo natural, y por determinadas razones el ordenamiento jurídico la dota de coercibilidad, o que la obligación civilmente perfecta preexiste con independencia de su "naturalidad" y se perjudica en la pérdida de ese atributo que abre la puerta a su ejecutabilidad, es lo cierto que en ambos casos el contrato del cual aquélla nació, sigue siendo válido y no existe por tanto colisión que amerite desechar la ley extranjera al cobijo del recordado inciso del artículo ya memorado, en el que -entre otros- asienta nuestro orden público interno e internacional. Más allá entonces de la profusa jurisprudencia que citó el digno representante custodio del orden público (véase fs. 3427, acápite VII), por lo expresado, entiendo que el ingreso de la ley foránea en el caso, no transgrede los incisos que he mencionado. Validez del acto no ha de confundírsela con la exigibilidad de uno de sus efectos, caduco por el transcurso del lapso regimentado por la ley aplicable según punto de conexión y voluntad explícita de las partes contratantes.

Por lo demás, abonan lo antes expresado, por un lado, la inexistencia del contrato inmoral (arts. 1206, 14, inc. 1º y 2°, ley de fondo), y por otro, la ausencia de toda comprobación fehaciente a propósito de que el mentado mutuo se haya así celebrado para violar las leyes de nuestra República (conf. art. 1207 y su nota, también de la ley de fondo).Y, por fin, celebrado en el extranjero, se ha visto, no debió cumplirse sino en Nueva York, es decir, allende a nuestras fronteras, lo que hace inaplicable también la prescripción del art. 1209 de la ley sustantiva argentina.

Tampoco resulta óbice a la prescripción neoyorkina, lo reglado por la ley 24.871, desde que no es aquella una cuestión que restrinja o impida el libre ejercicio del comercio, o la circulación de capitales, bienes o personas, o grupo de países, o que de algún modo permitan el reclamo de pagos o indemnizaciones de cualquier naturaleza a favor de particulares, con motivo de expropiaciones realizadas en un tercer país. Tampoco, porque genere bloqueo económico (conf. arts. 1º, 2°, 5° y conc. de la misma).

Por esas reflexiones, y las que en consonancia traen tanto la primer sentencia, cuanto el enjundioso fiscal, me inclino a receptar la aplicabilidad al "sub discussio" del lapso prescriptivo sexanual que legisla la ley del Estado de Nueva York, con desechamiento de la pregonada decenal que invocó la recurrente.

IV. Concita seguidamente atención la exorada causal de suspensión imbricada en el parágrafo 207 de las Normas de Procedimiento Civil de Nueva York (CPLR), que como anticipara, viene a cuento meritar, en orden al hecho expuesto en la ampliación de demanda, referido a la prisión de los mutuarios, por transmisión "mortis causa" del primitivo deudor.

Ha de partirse necesariamente del postulado que indica que las causales de suspensión, sean cualesquiera que ellas puedan darse, han de sobrevenir a la constitución de la obligación de que se trate. En otras palabras, no corresponde atribuirles tal carácter a circunstancias coetáneas o concomitantes con el nacimiento mismo del derecho a ejercitar la acción de que se trate. Ello, puesto que si así fuere, mal cabría hablar de suspensión del plazo para actuar en mérito a una acción derivada de una obligación que nació en concomitancia con el hecho configurativo de la causal suspensiva, porque se estaría -en tal hipotético supuesto- ante la no vigencia del propio instituto de la prescripción, fulminado "ab initio" por la conjunta virtualidad de la imposibilidad de computar a aquél (Spota Alberto G., "Tratado de Derecho Civil", t. I, Parte General, vol. 3-8-10, Ed. Roque Depalma, 1959, p. 263; 317; 323; art. 3980, Cód. Civil t.o. ley 17.711.

Pues bien: tal como se acreditó a fs. 222 del primer cuerpo de este ya farragoso expediente, punto 5º de la escritura pública nº 982 del 24 de marzo de 1966, y se reitera a fs. 2998 (14to. cuerpo), la mutuante "Moka, S.A." al tiempo de entregar el dinero y suscribirse los "pagarés" que instrumentaron el tantas veces recordado mutuo base de la presente acción, se domiciliaba en Panamá; y David Graiver, a la sazón mutuario y recipiendario del dinero entregado el 19 de julio de 1976, tenía domicilio en este país, en la Avda. Alvear …, piso 5º B, habiendo fallecido el 7 de agosto de 1976, en un accidente aéreo ocurrido en México (véase fs. 10/11; 17/30 del primer cuerpo de los autos sucesorios nº 26.745/76 a la vista). Así, su proceso sucesorio se abrió ante la jurisdicción de los Tribunales ordinarios de esta Ciudad Capital, hoy autónoma, el 19 de octubre de 1976, y su inicio data del 24 de agosto de ese mismo año, según cargo de fs. 11 (art. 3284 y conc., Cód. Civil).

Va de suyo entonces que ninguna de ambas partes que se sinalagmaron sometiendo el contrato a la ley neoyorkina, al tiempo de vincularse, vivían allí. Ergo, no ha existido "sobreviniencia" en la situación a las que refiere la causal suspensiva compendiada en la norma precitada del derecho americano, porque la misma apunta a un supuesto en el que un habitante de ese estado de la unión, al tiempo de entablarse acciones contra él, se ausentase del mismo, o permaneciere en él, pero con nombre o bajo identidad falsa, para de tal guisa evitar las consecuencias de una demanda en su contra. Como bien lo apunta el fiscal, no es el caso de autos. La misma causa prevista como contingencia sobreviniente, en rigor fue concomitante al acto negocial, y por ende, mal que pese a la quejosa, no resulta en su beneficio.

Aún, desde la óptica de nuestro derecho -valga esto como simple hipótesis de trabajo- tampoco cabría auditar la tan ansiada causal de suspensión, porque lo cierto es que apenas iniciada la sucesión del deudor (fecha y cargo según se dijo), ninguna actividad judicial cumplió la mutuante en el referido catafalco jurídico procesal del mentado sucesorio, sin que por entonces (me refiero al mes de agosto de 1976, o a octubre de ese mismo año), pese a que al tiempo de abrirse el sucesorio en cuestión, ya tres de las cinco "promissory notes" habían vencido, y era del caso entender que las dos restantes, tampoco serían abonadas por quien ya había partido de este mundo (v.gr. pedido del legítimo abono, etc.).

En suma, ni aún tratando los hechos expuestos al ampliar la demanda, cabe auditar las amurras de la mutuante, en este puntual aspecto que el decisorio de marras omitió considerar (art. 278 y conc. de la ley adjetiva).

V. No resulta difícil, ante bien harto claro que dado el sentido que insufla mi parecer en las cuestiones tratadas, de suyo preeminentes y prioritarias a las demás que conjugaron agravios de la recurrente, al admitirse como justa y acertada la prescripción operada, lo que de suyo supone rechazamiento de grado, por resultar derivación inescindible de aquellas en las que me he pronunciado, devienen abstractas.

Voto por la afirmativa, e invito a confirmar por estos y los bien ponderados fundamentos del fiscal, la primera sentencia, con costas también en alzada, a la amohinada, quien resulta vencida (arts. 68 y conc. de la ley del rito).

VI. El sereno y meditado estudio de las cuantiosas fojas componentes de este retazo de verdad ya histórico, as¡ como de la no menos profusa actividad que concitó no sólo la atención, antes bien el denodado esfuerzo de ambas combluezas y que se extrae de los numerosos cuerpos de las también varias causas acólitas a esta, así como el elevado nivel jurídico con que se expresaran las partes en el que califico correcto desempeño profesional en aras de la defensa de los intereses contrapuestos confiados, obligan a destacar la ímproba y difícil tarea emprendida por ambos contendientes, de la que el excelso nivel académico que ellas reflejan, conforta sinceramente en esta delicada y silenciosa tarea de dirimir, propia de la colega de la otra instancia, y de quien habla. Dicho esto, además de cumplir con la honrosa función encomendada al asumir el cargo y juramentar cumplirlo con dedicación y empeño, sujeto a la ley, satisface otra inquietud no menos importante cual es la de valorar la actitud con que terciaron en la lid ambas partes, y con ello, cumplir también con mi conciencia en tanto la misma me exige así decirlo y destacarlo. No es común quizá que se exalte la corrección, valía y dedicación de quienes confrontaron en el entuerto, pero sí lo es como constante, que el difícil arte de advocar, como ética, conlleva al inclaudicable ejercicio de la virtud.

Los doctores Montes de Oca y Greco votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el doctor Belluci.

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede y de conformidad con el prolijo y por demás conciso dictamen fiscal, se resuelve: I. Desestimar la invocada causal de suspensión de la prescripción que pregonó la actora. II. Confirmar la primera sentencia por estos y los bien ponderados fundamentos que exhibe, así como por los no menos concisos que trae el dictamen fiscal, en todo cuanto aquella fue materia de agravios, con costas de ambas instancias a la actora recurrente. III. Declarar abstracto el tratamiento de las demás cuestiones imbricadas en el extenso memorial de agravios, poniendo el tribunal de resalto el atildado y elevado trabajo abogadil que mostraron ambos contendientes en la defensa encontrada de los derechos e intereses que les fueran confiados. Los honorarios devengados por dicha actividad cumplida en esta alzada, serán regulados una vez que lo propio ocurra en la otra instancia.- C. A. Belluci. L. Montes de Oca. R. E. Greco.