Tonello, Alicia Cristina c. Furlong Empresa de Viajes y Turismo. 2º instancia

CNCom., sala B, 27/06/05, Tonello, Alicia Cristina y otro c. Furlong Empresa de Viajes y Turismo S.A. y otro s. sumarísimo.

Contrato de viaje. Incumplimiento contractual. Convención Internacional sobre contratos de Viaje Bruselas 1970. Responsabilidad.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 17/09/08 y en El Dial AA2CB4.

2º instancia.- Buenos Aires, junio 27 de 2005.-

Vistos: I. En atención a las aclaratorias solicitadas a fs. 839/41, 843 y 846/8 y en tanto se advierte en este acto que por error material de impresión el primer párrafo de fs. 833, del decisorio de fs. 827/33 aparece incompleto ya que de la pieza obrante en el libro de sentencias interlocutorias manuscritas del 29-12-04 (t. III) resulta que no se consignaron seis renglones, anúlaselo (art. 36 inc. 3° CPr) y en consecuencia se resuelve:

II. Recurso de fs. 651 contra la sentencia de fs. 634/644

1. A. T. y H. H. L. demandaron a Furlong Viajes y Turismo S.A. y Eurovips - Viajes Futuro S.R.L.- por los perjuicios sufridos como consecuencia de un viaje que contrataron con la accionada. Los hechos sobre los que se funda la acción así como los argumentos en que se funda fueron adecuadamente expuestos por el a quo en el fallo recurrido, y cabe remitirse a ellos a fin de evitar reiteraciones estériles.

La sentencia de primera instancia de fs. 634/644, acogió parcialmente la demanda incoada.

Los accionantes apelaron a fs. 651, su memoria de fs. 712/722 fue respondida a fs. 776/780 y fs. 787/789. Los actores critican la desestimación de la demanda contra Furlong Viajes y Turismo S.A., y la exigua cuantificación de la indemnización otorgada; impetran su revocación en esos aspectos.

Se atenderán sólo aquellas argumentaciones de las partes susceptibles de incidir en la decisión final del pleito (cfr. CSJN 13.11.86, in re, "Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica"; id. 12.02.87 in re "Sones, Raúl c. Administración Nacional de Aduanas").

No está controvertido el contrato de viaje y turismo celebrado entre las partes y la defensa reconoció que los servicios no () se prestaron en la forma convenida. Pero la accionada manifiesta haber cumplido con la labor encomendada, sosteniendo que su responsabilidad se limitó a la contratación de medios y su tarea finalizó con la contratación de los servicios en calidad de operador mayorista del "paquete turístico", siendo el operador responsable Euro Vip's (Viajes Futuro S.R.L.).

Ahora bien, el objeto del contrato fue adquirir el pasaje aéreo por Aerolíneas Argentinas, desde Buenos Aires a Orlando incluyendo siete noches de estadía en la ciudad de Orlando / Cancún / Buenos Aires y siete en Cancún en el hotel Meliá Cancún, más siete días de alquiler de automóvil.

El incumplimiento se verificó en la demora en el transporte aéreo desde Orlando hasta Cancún y arribados los accionados a Méjico se les informó que no se podrían alojar en el hotel en que se habían efectuado las reservas -Melia Cancún-. En su reemplazo se los hospedó en el Hotel Fiesta Americana Condesa Cancún, luego de ser trasladados en vehículos inadecuados e incómodos. Al arribar al hotel de marras se les informó que sólo tenían estadía asegurada hasta el 21 de enero de 1995, en lugar de asegurarles del 23, tal como habían contratado. Terminaron alojados en el hotel Casa Maya, que no era el contratado, ni tenía la categoría contratada. Ante el incumplimiento la actora remitió un fax a Furlong S.A. para obtener una respuesta que recién recibió el día 19 de enero de 1995. Señala que sus vacaciones fueron alteradas sustancialmente por la situación de angustia y estrés que le produjeron los incumplimientos de la defensa que le consumieron varios días de vacaciones para efectuar tales reclamos.

El contrato de viaje está regulado por la Convención Internacional de Contrato de Viaje de Bruselas (año 1970), ratificada en nuestro país por ley 19.918. El art. 22.1 dispone que "… el intermediario de viajes será responsable por toda falta que cometa en la ejecución de sus obligaciones, debiendo apreciarse dicha culpa en relación con los deberes que incumben a un diligente intermediario de viajes"; ergo, la responsabilidad del intermediario surge por la contravención al parámetro de diligencia que informa la norma; y en tanto la defensa no actuó con la debida diligencia es responsable por los incumplimientos que su omisión causó.

Aunque intervino en la prestación del servicio Euro Vip's (Viajes Futuro S.R.L.), ello no exonera de responsabilidad a la codemandada Furlong S.A., pues la diligencia esperable en ésta supone que debió confirmar las reservas hoteleras encargadas por los pretensores asegurando las fechas y horarios de los transportes. Su omisión es inexcusable y torna abstracta la discusión en torno al carácter de la obligación que le cupo, por cuanto su responsabilidad surge por la mentada omisión de la diligencia con la que debió actuar.

La defensa debió -por sus medios e iniciativa- confirmar los servicios que comercializó; su organización empresaria especializada pudo evitar los daños causados a los accionantes. Se trata de un comerciante profesional, condición que la responsabiliza de manera especial (art. 902 CC) (CNCom., esta Sala, in re: "Minniti, Oscar c. Thriocar S.A. y otro", del 22-3-02, id., in re "Banesto Banco Shaw S.A. c. Dominutti, Cristina", del 20-9-99).

Su condición le exige una actitud acorde con su objeto haciendal y una organización adecuada para desarrollar idóneamente su cometido. Ergo, la conducta esperable de la defendida no puede apreciarse con los parámetros de un neófito sino conforme al estándar de responsabilidad agravada que el profesional titular de una empresa especializada, tiene frente al usuario (cfr. CNCom., esta Sala, in re: "Gismondi, Adrián A. y otro c. Ascot Viajes S.A." del 17.12.99, J.A. 2001-1-620; id., esta Sala, 23.11.95 in re: "Giacchino, Jorge c. Machine & Man").

Además, la complejidad del tráfico hace exigible una protección responsable del consumidor (art. 42 CN y Ley 24.240) y en tales circunstancias no debe ni puede, otorgarse un tratamiento similar a los sujetos que son diferentes en aspectos sustanciales: poder de negociación, experiencia y conocimientos (confr. Mosset Iturraspe, Jorge "Introducción al Derecho del Consumidor" Rev. de Derecho Privado y Comunitario N° 5, 1996, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 11).

Y siendo que en determinadas circunstancias la comercialización impide al consumidor cerciorarse a fondo sobre diversos aspectos de las operaciones que realiza, lo que no comprueba por sí mismo debe asumirlo como un acto de confianza (conf. Rezzónico, Juan C., "Principios Fundamentales de los Contratos", 1999, Ed. Astrea, p. 376). Por todo ello el usuario recurre a los servicios profesionales de especialistas en los que deposita confianza para celebrar sus transacciones; y la confianza como principio de contenido ético impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas y su quiebre implica contravención de los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el tráfico (conf. Rezzónico Juan C, ob. cit. p. 376).

El consumidor no se encuentra obligado a indagar mas allá de lo que exige la buena fe y la diligencia razonable en torno a la apariencia creada por el agente a través del cual contrató. Ello por cuanto se otorga preeminencia a la existencia y alcances del acto con relación a los terceros de buena fe de modo que tal configuración produzca convicción respecto de su regularidad y realidad (cfr. CNCom. esta Sala, 30.06.99, in re: "Konex S.A. c. Las Provincias S.R.L.").

La codemandada Furlong S.A. se obligó en los términos de su oferta, ya que publicó anuncios ofreciendo "seguridad y calidad total para sus vacaciones con la garantía de Aerolíneas Argentinas y los operadores turísticos: "Euro Vip's"; "Thorolf Hillblad" "Tiffany" y "Julia Tours" (v. fs. 36/37). Siendo la oferta un acto jurídico unilateral y recepticio que tiene por finalidad la formación de un contrato, obliga a quien la emite, razón por la que el contenido de los anuncios forma parte de la obligación aunque no haya sido reproducido en el contrato singular (confr. Atilio Alterini, "Contratos Civiles y Comerciales de consumo. Teoría General", Ed. Abeledo Perrot 1998 p. 139). Los servicios deben prestarse conforme fueron ofrecidos, publicitados o convenidos (Ley 24.240 art. 19) pues la publicidad despliega una virtualidad significativa en el momento contractual, haciendo nacer en su receptor el derecho a obtener lo prometido. Y ella integra el contenido del contrato (Ley 24.240 arts. 7 y 8).

Ello así, no puede sostener la demandada que nunca prometió al pretensor la efectiva realización del viaje sino sólo su intermediación ante los prestadores de servicios, puesto que conforme a derecho los actores estaban en condiciones de exigir la contraprestación del deudor (CNCom., Sala B, in re: "Bosso Claudia S. y otro c. Viajes ATI S.A. Empresa de Viajes y Turismo s. sumario" del 30.06.03).

El testimonio de Gabriel Hnatiuk (v. fs. 342/343) quien compartió el viaje corrobora lo manifestado por los accionantes.

En cuanto a la prescripción opuesta por la codemandada Furlong S.A., la acción por resarcimiento de daños en casos como el de autos prescribe a los dos años que corren desde la fecha prevista en el contrato para la finalización del servicio que origina el litigio, ello en razón de la Ley 19.918: 30, no resultando de aplicación al caso lo previsto en el C.Com. 184 y 855, pues no se trata de un contrato de transporte sino de un contrato de organización de viaje regulado por la ley 19.918 reglamentaria de la Convención Internacional de Bruselas aplicable en la materia (CNCom. Sala D, in re: "Cellini de Margheritis Ana c. Simunovich Tonco s/ sumario" del 5.08.04).

Los padecimientos y molestias ocasionados así como la alteración del plan vacacional surgen de los hechos (conf. CNCom., esta Sala, 30.06.99, in re: "González Mónica L. c. Telecom Argentina Stet France Telecom S.A. y otros"; id. 2/08/99, in re "Russomano, Marcelo L. c. Sigma Construcciones S.R.L. y otro").

Están acreditados en el expediente (ver testimonio de Hnatiuk) y seguramente han afectado desfavorablemente la estabilidad emocional jurídicamente valiosa de los accionantes lo que fundamenta su resarcimiento (conf. De la Fuente, "Concepto Jurídico de Daño Patrimonial y Daño Moral" ED 87-915 y ss.; Zavala de González, "El concepto de Daño Moral" JA 1985 -1-726; Brebbia "El Daño Moral").

El agravio moral existe cuando se lesionan derechos personales que si bien son extraños a valores económicos, su reparación tiene un carácter resarcitorio; pues con la indemnización se persigue -en alguna medida- compensar sus efectos (conf. Zannoni Eduardo A., "El Daño en la Responsabilidad Civil", 1993; ed. Astrea, p. 303; Casas de Chamorro Vanasco María L., "La Reparación Pecuniaria del Daño Moral" en "Estudios sobre Daño Moral" Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, N° 5 p. 49), aquella no está sujeta a pautas estrictas ni debe guardar proporción matemática con otros rubros; queda a criterio del juez, su fijación (Cfr. Corte Suprema, 3.03.92, in re: "Pilotti, Andrés c. Ferrocarriles Argentinos", Suprema Corte de Bs. As., 19.09.95, in re: "Toledo Noemí c. Municipalidad de La Matanza).

Se estima prudente fijar la indemnización por todo concepto -daño ocasionado por la pérdida de tres días de vacaciones-, y daño moral en la cantidad de pesos veinte mil para cada uno de los coactores de acuerdo a valores expresados a la fecha de este pronunciamiento (CPr. 165).

En lo concerniente a la pretensión dirigida a la publicación de la sentencia, no procede, en tanto no encuentra sustento en lo previsto por el art. 45 de la Ley 24.240 que se refiere a la publicidad de las sanciones administrativas aplicadas por la autoridad de control.

Costas: se imponen las costas de ambas instancias a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPr.).

III. Recursos de fs. 654 y fs. 724

En orden a lo decidido ut supra, deviene inoficioso emitir pronunciamiento con relación a las apelaciones de fs. 654 y fs. 724.

IV. Se estima el recurso de apelación de fs. 651 con el alcance indicado en los considerandos precedentes, y se revoca lo resuelto a fs. 634/644; haciendo lugar a la demanda incoada contra Furlong Empresa de Viajes y Turismo S.A., y EuroVip's Viajes Futuro S.R.L., condenando a abonar a estas últimas la suma de veinte mil pesos a cada uno de ellos, en forma solidaria, a valores vigentes a la fecha de este pronunciamiento; costas en ambas instancias a cargo de las demandas (arts. 68 y 71 CPr). Notifíquese.- A. I. Piaggi. M. L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. E. M. Butty.