Crossfield Investments Limited Res. IGJ 594/07

Inspección General de Justicia, 06/08/07, Crossfield Investments Limited Resolución nº 594/07.

Sociedad constituida en el extranjero (Nueva Zelanda). Sociedad unipersonal. Propietaria fiduciaria de acciones de sociedad uruguaya accionista en sociedades argentinas. Ley de sociedades: 123. Resolución IGJ 7/05: 188. Incumplimiento. Pedido de dispensa. Rechazo.

La resolución fue revocada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/09/08.

Buenos Aires, 6 de Agosto de 2007.-

Visto, el expediente N° 1.772.492/744.698 correspondiente a la sociedad Crossfield Investments Limited del registro de esta Inspección General de Justicia, y considerando:

Que a fs. 179/185 se presenta la sociedad Crossfield Investments Limited, por medio de representante legal designado según constancias de fs. 82/84, a los fines de peticionar su registración en los términos del art. 123 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 y sus modificatorias (LSC) solicitando la dispensa del cumplimiento de los requisitos del inciso 3 subincisos a) y b) del art. 188 del Anexo A de la Resolución I.G.J. Nº 7/2005 y modificatorias (las Normas de IGJ) en virtud de detentar la propiedad fiduciaria de acciones de sociedades locales cuyo objeto se desarrolla principalmente en Argentina.

Que el representante legal designado por la sociedad denuncia sus datos personales, constituye domicilio en los términos del art. 188, inc. 5° (c) de las Normas de IGJ, designa el domicilio especial postal en los términos del art. 188 inc. 2 (iv) de las Normas de IGJ e informa la sede fijada por la sociedad.

Que adjunta a su presentación (i) el certificado de vigencia de la sociedad extranjera expedido por el Ministerio de Desarrollo Económico Manatu Ohanga, Oficina de Compañías, Auckland, Nueva Zelanda (fs. 3); (ii) el contrato social de Crossfield Investments Limited de fecha 21 de septiembre de 1999 (fs. 4/25); y (iii) el acta de asamblea del único accionista de Crossfield Investments Limited celebrada el 29 de junio de 2006 (fs. 80/84) por medio de la cual la sociedad, entre otras consideraciones, resuelve proceder a su inscripción ante este organismo, designar un representante y aprobar la declaración de que la Sociedad reconoce su carácter de ser un vehículo o instrumento de inversión para determinadas personas físicas beneficiarias de un contrato de fideicomiso en el cual la sociedad que pretende su registración actúa en carácter de fiduciaria.

Que asimismo agrega un certificado suscripto por abogado (solicitor) del Alto Tribunal de Nueva Zelanda manifestando que el único accionista de Crossfield Investments Limited a la fecha de expedición del mismo es la sociedad Anchor Investments Holdings Limited (fs. 48) y una declaración jurada suscripta por los beneficiarios denunciados del contrato de fideicomiso mencionado manifestando que la sociedad Crossfield Investments Limited “… constituye exclusivamente un vehículo de inversión al efecto de administrar nuestras participaciones sociales en empresas que funcionan bajo la forma de sociedades comerciales registradas en la República Argentina…” (fs. 85/87).

Que en virtud de lo manifestado y con la intención de cumplir con lo requerido por el art. 190, incisos 3 y 4 tercer párrafo de las Normas de IGJ, se acompaña (i) un contrato de fideicomiso en el cual Crossfield Investments Limited cumple el rol de fiduciario (fs. 26/47); y (ii) un organigrama de sociedades del cual surge la participación de Crossfield Investments Limited en una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay y por su intermedio en diversas sociedades locales (fs. 186).

Que en cuanto a la dispensa solicitada con respecto al cumplimiento de los requisitos del inciso 3 subincisos a) y b) del art. 188 de las Normas de IGJ, Crossfield Investments Limited fundamenta su requerimiento argumentando que por el hecho de ser propietario fiduciario de acciones de empresas cuyo objeto se desarrolla principalmente en Argentina reviste el carácter de vehículo de inversión de las personas físicas beneficiarias del fideicomiso en cuestión.

Que a fs. 188 se expide el Departamento de Sociedades Extranjeras y Asuntos Especiales advirtiendo, entre otras consideraciones, que con respecto a la solicitud de inscripción de Crossfield Investments Limited como “sociedad vehículo”, la documentación arrimada no cumplimenta el espíritu del art. 190 de las Normas de IGJ debido a la existencia de una sociedad controlante directa que posee el 100% del capital social de Crossfield Investments Limited concluyendo que quien tiene que dar cumplimiento a la manifestación requerida por el art. 190 inc. 2 de las Normas de IGJ es la sociedad controlante –la cual también debe cumplir con lo requerido por el art. 188 incs. a) y b) de las Normas de IGJ- y no las personas físicas que cumplen el rol de fideicomitentes en el contrato de fideicomiso. Que a fs. 191/201 la sociedad presentante, en respuesta a la vista cursada, acompaña una declaración de abogado (solicitor) del Alto Tribunal de Nueva Zelanda manifestando, entre otras observaciones, que “… Anchor Group Limited (“Anchor”) es una compañía fiduciaria que opera en Nueva Zelanda y provee servicios fiduciarios y de administración de compañía a residentes y no residentes de Nueva Zelanda…”; “… Que los servicios provistos por Anchor con relación a Crossfield son la oficina registrada y el domicilio para diligenciamientos y el accionista de la Compañía…”; y que “… Crossfield no es y nunca ha sido vehículo de inversión para su accionista ni para cualquier otra compañía dentro del Grupo Anchor de compañías ni para los directores, funcionarios o titulares beneficiarios de Anchor, ni de cualquiera de las subsidiarias de Anchor…” (confr. fs. 194 vta.). Asimismo, la sociedad argumenta a fs. 199 que “… aunque el art. 190 de la R.G. 7/05 se refiere a vehículos de inversión de otra sociedad no existe ningún motivo valedero para excluir a las que resulten vehículo de inversión de personas físicas…”.

Que ante la denegatoria del Departamento de Sociedades Extranjeras y Asuntos Especiales de la dispensa solicitada, la sociedad recurrente solicita a este organismo se expida “… resolviendo si corresponde o no exigir la inscripción requerida por el art. 123 de la LSC a los fideicomisos con estructura societaria que ejerzan el dominio fiduciario de participaciones sociales de sociedades locales…” (confr. fs. 207).

Que a fs. 210/215 se presenta Crossfield Investments Limited, contestando los argumentos vertidos en el dictamen del Departamento de Sociedades Extranjeras y Asuntos Especiales obrante a fs. 208/209 por medio del cual se deja constancia que los argumentos vertidos a fs. 206/207 por la sociedad no agregan elementos que permitan configurar la excepción a la normativa vigente solicitada. Luego de argumentar acerca de los objetivos de la normativa que sobre sociedades off shore y sociedades vehículo ha dictado este organismo, distingue entre sociedades vehículo típicas (“…sociedades vehículo o instrumento de inversión de otra sociedad que directa o indirectamente ejerza su control NIGJ art. 190…” confr. fs. 211) y vehículos atípicos, tal el caso de Crossfield Investments Limited donde según los dichos del presentante “… no existe sociedad matriz extranjera, en cuanto la sociedad que se pretende inscribir sólo tiene las acciones de las sociedades locales a titulo fiduciario y que sus accionistas no tienen relación alguna con las sociedades locales…” (confr. pág. 214 vta.) y en la cual “… los accionistas de Crossfield Investments Limited nada tiene que ver con las acciones fideicomitidas, ni con las sociedades locales, ni ejercen control alguno sobre las mismas, sólo se limitaron a la constitución de una sociedad fiduciaria…” conf. fs. 212).

Que del estudio de las presentes actuaciones surge que Crossfield Investments Limited (i) fue constituida como compañía limitada según la Ley de Compañías de 1993, el 21 de septiembre de 1999 en Auckland, Nueva Zelanda e inscripta en la Oficina de Registros de Compañías de Nueva Zelanda bajo el número AK 980606; (ii) emitió 100 acciones, las cuales, al 25 de mayo de 2005 eran de propiedad de Anchor Investment Holdings Limited; y (iii) suscribió un contrato de fideicomiso como fiduciaria el 1 de agosto de 2001 por medio del cual ha recibido la propiedad fiduciaria de acciones de la sociedad Domsar S.A. constituida en la República Oriental del Uruguay (confr. fs. 81) la cual tiene participaciones en sociedades constituidas en el país e inscriptas ante este organismo.

Que a fs. 196 la sociedad presentante manifiesta expresamente su intención de adecuar la sociedad Domsar S.A. en los términos previstos por el art. 239 y ss. del Anexo A de la Resolución General I.G.J. N° 7/2005.

Que por medio del contrato de fideicomiso en el cual la sociedad Crossfield Investments Limited participa como fiduciaria se designa como beneficiarios a los individuos identificados a fs. 85 de los presentes actuados.

Que las declaraciones realizadas por el único accionista de la sociedad en el sentido que la misma es un vehículo de inversión de ciertas personas físicas (fs. 81) y por los propios beneficiarios del contrato de fideicomiso al manifestar bajo declaración jurada que la sociedad constituye un vehículo de inversión para la administración de sus participaciones sociales en sociedades comerciales registradas en la República Argentina (fs. 85/87), no conmueven la estructura jurídica de Crossfield Investments Limited esto es, su constitución como sociedad limitada bajo la Ley de Sociedades de 1993 de la jurisdicción de constitución y su inscripción en el Registro de Sociedades de Nueva Zelanda, y –en consecuencia- corresponde la aplicación de la normativa vigente con respecto a sociedades extranjeras que deseen participar en sociedades locales.

Que como parte del presente análisis debe diferenciarse la normativa aplicable a Crossfield Investments Limited en su carácter de sociedad constituida en jurisdicción extranjera que pretende participar como accionista de sociedades locales (independientemente del carácter en virtud del cual sea propietaria de las participaciones sociales), de aquella aplicable a Crossfield Investments Limited en su carácter de fiduciaria de un contrato de fideicomiso suscripto bajo las leyes de Nueva Zelanda, siendo que solo la verificación del cumplimiento de la primera compete a este organismo.

Que el art. 123 de la LSC ha sido interpretado por la jurisprudencia comercial en el sentido de resultar aplicable no solo a las sociedades extranjeras que constituyan sociedad en la República sino también a las que adquieren participación en sociedades ya constituidas, criterio seguido por este organismo y receptado en las regulaciones vigentes (“Parker Hannifin Argentina S.A.I.C.”, CNCom., sala B, 2/6/77, con nota de Horacio P. Fargosi, Notas sobre los alcances e interpretación del artículo 123 de la ley 19550, L.L., 1977-C-594; “A.G. McKee Argentina S.A.” CNCom., sala C, 21/3/78, LL 1978-B-343; “Saab-Scania Argentina S.A.” CNCom., sala D, 20/07/78, ED 79- 387; “Squibb S.A.”, CNCom., sala D, 11/10/78, LL 1979-C-552; “Rosarios de Betesh, E. C. Rosarios y Cía S.A. y otro”, CNCom., sala B, 12/12/01, ED 199-72; “Inspección General de Justicia c. Proquifin Argentino S.A.” CNCom., sala A, 11/08/2003, ED 204-363; “Sociedad Nueva de Rodamientos SNR S.A.” CNCom., sala B, 03/08/1977).

Que asimismo los requisitos con respecto a los cuales la sociedad presentante solicita la dispensa son exigidos actualmente a la totalidad de las sociedades constituidas en el exterior que desean participar en sociedad en el país en los términos del art. 123 de la LSC sin distinción de objeto, actividad desarrollada o ramo del comercio en el cual operan las mismas.

Que no resultan procedentes los fundamentos de la sociedad presentante en punto a que se otorgue la dispensa solicitada cuando argumenta que Crossfield Investments Limited es “… una sociedad fiduciaria a la cual se transmitió el dominio fiduciario de acciones de sociedades operativas argentinas, lo que la constituye en un vehículo legal apto para dicho fin de acuerdo a nuestra propia legislación que admite este tipo de sociedades…” para afirmar a renglón seguido que “… la propia normativa de IGJ en su articulo 188 inciso 3 (iii) prevé expresamente el supuesto de “participaciones sociales de titularidad de un trust, fideicomiso o figura similar”…” (fs. 210 vta.), dado que una no se sigue de la otra.

Que al respecto, si bien es correcto que la normativa mencionada –dispuesta por el art. 188 inciso 3 de las Normas de IGJ con respecto a la individualización de socios- solicita se presente información sobre el negocio fiduciario subyacente y sus partes en el caso de que existan participaciones sociales de titularidad de un trust, fideicomiso o figura similar, ello se refiere a las participaciones sociales emitidas por la sociedad extranjera que se presenta a solicitar su inscripción y no a la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos –los cuales pueden consistir en acciones de sociedades locales o no.

Que sin perjuicio de ello y, en orden a la transparencia de las relaciones jurídicas subyacentes a la transmisión fiduciaria de acciones, esta Inspección General de Justicia ha dictado la Resolución General N° 2/2006 de fecha 18 de abril de 2006. Al respecto, la normativa vigente dispone la obligación de informar diversos aspectos del negocio fiduciario subyacente al momento de solicitar la inscripción en el Registro Público de Comercio de resoluciones de asambleas de sociedades por acciones en las cuales hayan participado ejerciendo derechos de voto titulares fiduciarios de acciones de la sociedad. Entre dichos requisitos se exige información con respecto a las partes del negocio fiduciario debiendo identificarse al fiduciante, al fiduciario y a los beneficiarios incluyendo, en caso de corresponder, los datos de inscripción registral.

Que nada obsta a que las disposiciones de la resolución mencionada resulten aplicables mutatis mutandi a aquellas situaciones en las cuales la titularidad fiduciaria de las mismas se haya perfeccionado en jurisdicción y bajo legislación foránea.

Que con respecto a la identificación de los accionistas de Crossfield Investments Limited (el art. 188 inciso 3(c) de las Normas de IGJ) y la identificación de las partes del negocio fiduciario correspondiente a la transferencia de acciones emitidas por las sociedades locales, si bien no se trata en los presentes de la inscripción de una resolución de sociedad por acciones local, Crossfield Investments Limited no ha solicitado dispensa alguna sino que por el contrario, ha informado que las 100 acciones emitidas por Crossfield Investments Limited al 14 de febrero de 2006 eran poseídas por la sociedad Anchor Investment Holdings Limited (fs. 48) y acompañado documentación e información relativa al negocio fiduciario del cual han sido objeto las acciones de Domsar S.A., acompañando no solo la identificación de las partes sino el, contrato de fideicomiso.

Que, en línea con lo mencionado anteriormente, el cumplimiento de dichas exigencias no exime a Crossfield Investments Limited del cumplimiento de aquellos requisitos que resultan aplicables en su carácter de sociedad constituida en jurisdicción extranjera, ello dado que la estructura jurídica elegida por las partes del negocio fiduciario para canalizar la propiedad de las participaciones sociales en sociedades locales (ya sea dicha propiedad de carácter fiduciario o de cualquier otra naturaleza), debe ser apta con respecto al cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa local, teniendo en cuenta que dicha participación se reflejaría en la sociedad Domsar S.A. una vez adecuada al derecho argentino conforme lo manifestado expresamente por la sociedad recurrente.

Que al respecto, si el fiduciario elegido para la transmisión fiduciaria de acciones de sociedades locales, es una sociedad constituida y registrada en jurisdicción extranjera, la misma deberá dar cumplimiento a los requisitos aplicables a dichas sociedades. Así, la sociedad elegida para actuar como fiduciario podrá llevar a cabo el cumplimiento de dichos requisitos en forma directa o bajo las previsiones del art. 190 de las Normas de IGJ, debiendo en dicho caso su controlante o controlantes acreditar la manifestación requerida por el art. 190 inc. 2 de las Normas de IGJ y lo requerido por el art. 188 incs. a) y b) de dicho ordenamiento. Si bien conforme las constancias de autos son las personas físicas identificadas a fs. 85 las que participan como beneficiarias del contrato de fideicomiso en cuestión, no son ellas las controlantes ni las que pueden tomar decisiones sociales sobre Crossfield Investments Limited.

Que conforme lo expuesto, las constancias de autos acreditando la constitución de la sociedad bajo las leyes aplicables a compañías en Nueva Zelanda y la existencia de un accionista tenedor del 100% de las acciones de la sociedad que en asamblea celebrada el 29 de junio de 2006 ha resuelto que “… en virtud del hecho de que la Sociedad es titular de participaciones accioniarias en compañías registradas en dicho país, es necesario inscribirla para que pueda estar legalmente habilitada para ello…”. La participación de Crossfield Investments Limited en su carácter de fiduciario en el contrato de fideicomiso en cuestión no desvirtúa su carácter de sociedad constituida bajo legislación extranjera y como tal su sujeción a la normativa vigente en la materia.

Que conforme surge de los presentes, la sociedad ha solicitado se la dispense de cumplimentar con los requisitos del inciso 3 subincisos a) y b) del art. 188 de las Normas de IGJ en virtud de detentar la propiedad fiduciaria de acciones de sociedades cuyo objeto se desarrolla principalmente en Argentina. El subinciso a) mencionado se refiere a la acreditación por parte de la sociedad que “… no tiene en su lugar de constitución, registro o incorporación, vedado o restringido el desarrollo de todas sus actividades o la principal o principales de ellas” y el subinciso b) se refiere a la acreditación que la sociedad debe realizar sobre la tenencia de activos, actividades o derechos en el exterior.

Que tal como surge de las normas que dieron origen a dichos requisitos, el cumplimiento de los mismos tiende al correcto encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro de las disposiciones de la Ley N° 19.550 relativas a su actuación extraterritorial permitiendo así distinguir entre aquellas sociedades que funcionan efectivamente en el exterior y que pretendan además actuar en la República Argentina de conformidad con los artículos 118, párrafo tercero y 123 de la Ley N° 19.550, efectuando regularmente en este marco sus inversiones productivas, de aquellas otras cuya formal sujeción a un derecho extranjero encubra la elusión del derecho argentino y la infracción a los requisitos formales y sustanciales que conforme a éste se les habría debido imponer (confr. Resolución General IGJ No. 7/2003, hoy receptada en las Normas de IGJ). Asimismo, y conforme la definición que trae el art. 248 inc. 3 de las Normas de IGJ, claramente el requisito dispuesto por el subinciso a) del inciso 3 del art. 188 de las Normas de IGJ tiende a conocer el carácter off shore o no de la sociedad en cuestión.

Que asimismo, la exigencia del cumplimiento por parte de Crossfield Investments Limited de los requisitos con respecto a los cuales se solicita la dispensa atiende, a obtener por su parte la demostración de hechos positivos que descarten los puntos de contacto establecidos por el art. 124 de la LSC acreditando su carácter genuino de sociedad del exterior y en consecuencia su sujeción al derecho de su lugar de constitución (Resolución IGJ No. 697 del 11 de julio de 2006 obrante en el expediente 296.498/2534/621.319 correspondiente a la sociedad Synfina).

Que asimismo y según surge de las declaraciones efectuadas a fs. 212, Crossfield Investments Limited concurre desde el año 2002 con las acciones fideicomitidas a las asambleas de sociedades locales sin objeción alguna.

Se advierte sin embargo que la sociedad ha denunciado que las acciones fideicomitidas corresponden a la sociedad Domsar S.A. constituida en la República Oriental del Uruguay, la cual mantiene participaciones sociales directas en diversas sociedades locales. En virtud de ello, las manifestaciones de fs. 196 con respecto a la adecuación de Domsar S.A. a la normativa argentina y lo dispuesto por el art. 123 de la LSC y arts. 223 y ss. de las Normas de IGJ, cabe proceder por la vía correspondiente al ejercicio de las funciones de fiscalización que correspondan.

Que a fs. 202/205 y 208/209 consta dictamen del Departamento de Sociedades Extranjeras y Asuntos Especiales en el sentido que no se encuentra fundamento para excepcionar a la sociedad del cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de sociedades extranjeras.

Por ello, lo dispuesto por el art. 123 de la Ley 19.550, los arts. 188, 214, 223 y concordantes del Anexo A de la Resolución General I.G.J. 7/2005, normativa legal y reglamentaria citada en los considerandos de la presente resolución y lo dictaminado por el Departamento de Sociedades Extranjeras y Asuntos Especiales,

La Inspectora General de Justicia resuelve:

Artículo 1: Deniégase a Crossfield Investments Limited la dispensa solicitada con respecto al cumplimiento de los requisitos del inciso 3 subincisos a) y b) del art. 188 del Anexo A de la Resolución General I.G.J. 7/2005.

Artículo 2: Notifíquese. Cumplido, vuelvan los presentes al Departamento de Sociedades Extranjeras y Asuntos Especiales a los fines de fiscalizar la actuación de la sociedad Domsar S.A. y verificar si se ha realizado su adecuación a la legislación argentina conforme lo manifestado a fs. 196 de los presentes actuados.- D. Cohen.