Fallos DIPr: Teyma Abengoa c. Provincia de Salta

CSJN, 18/07/02, Teyma Abengoa S.A. c. Provincia de Salta.

Sociedades constituidas en el extranjero (Suiza y España). Participación en sociedad local. Ley de sociedades: 123. Inscripción en la Inspección General de Justicia. Construcción de una central termoeléctrica en Salta. Intimación al pago de impuestos. Protección de inversiones extranjeras. Convenio con la Confederación Suiza para la promoción y protección recíproca de inversiones. Acuerdo con el Reino de España para la promoción y la protección recíproca de inversiones. Periodo de negociaciones amistosas (seis meses). Medida cautelar. Prohibición de innovar (antisuit injunction). Competencia originaria de la Corte Suprema.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 28/11/08, en Fallos 325:1873, en LL 2002-F, 290 y en IMP 2003-A, 547.

Dictamen del Procurador General de la Nación:

I. Teyma Abengoa S.A., con domicilio en la Capital Federal, promueve la presente demanda de inconstitucionalidad contra la Provincia de Salta.

Manifiesta que es una sociedad anónima constituida y que se rige por las leyes de la República Argentina, inscripta en el Registro Público de Comercio el 23 de febrero de 1969 y que en la actualidad su capital accionario está en poder de Asa Investment, sociedad controlante, y Abengoa S.A. La primera es una entidad constituida, que se rige por las leyes de la Confederación Suiza, con domicilio en ese país. Por su parte, Abengoa S.A. es una empresa constituida bajo las leyes del reino de España. Ambas han sido inscriptas en el Registro Público de Comercio, conforme lo establece el art. 123 de la Ley de Sociedades, para los casos de entidades extranjeras que participan en sociedades locales.

Señala que, en 1997, la empresa Termoandes S.A. llamó a licitación pública para el diseño, fabricación, suministro, construcción, montaje y puesta en marcha de una Central Termoeléctrica de ciclo combinado –Central Salta y Subestación Salta- a fin de generar electricidad con destino a los sistemas de distribución de nuestro país y de Chile. Con tal motivo celebró contratos con varias firmas (partes), entre ellas la actora. Tanto las partes, como Termoandes S.A. cumplieron con las obligaciones previstas, produciéndose la entrega de la obra el 27 de marzo de 2000.

Indica que, el 5 de diciembre de 2000, la delegación Buenos Aires de la Dirección de Rentas de la provincia realizó una determinación de oficio intimando a todas las partes a pagar una suma de dinero -$13.820.000- en concepto Impuesto a las Actividades Económicas, por el período 1997 a 2000, arts. 15 y concs. del Código Fiscal de Salta, disponiendo, asimismo, la apertura de un sumario fiscal por la presunta comisión de infracciones previstas en los arts. 38 y 39 de ese Código.

Afirma que, a raíz de haber sido desestimado por el gobierno provincial tanto el descargo que efectuó como los distintos recursos que interpuso, paralelamente al procedimiento administrativo se presentó ante la Procuración del Tesoro de la Nación, el 19 de diciembre de 2001, con el propósito de lograr que se apliquen los tratados internacionales Suizo-Argentino e Hispano-Argentino, ratificados por el Congreso de la Nación mediante las leyes 24.118 y 24.099, que establecen que las controversias que pudieran plantearse entre una parte contratante y un inversor de la otra parte deberán ser solucionadas, en lo posible, en forma amigable, dentro del plazo de seis meses (arts. 9° y 10 de los referidos tratados).

No obstante, sin tener en cuenta las negociaciones iniciadas, el gobernador de la provincia dictó, el 18 de marzo de 2002, el decreto 362, por el cual rechazó el recurso jerárquico interpuesto por Teyma Abengoa S.A. y liquidó la deuda de las partes en $11.156.217,80, al 28 de febrero de 2002 (v. fs.47/48). Es por ello que ha decidido interponer la presente demanda.

II. La pretensión de la actora tiende a obtener: a) Que se ordene a la provincia que se abstenga de reclamarle el pago del Impuesto a las Actividades Económicas, atento a que se encuentra iniciado y vigente el período de amigables negociaciones dispuesto en los tratados "ut supra" señalados; y b) que se declare la inconstitucionalidad del decreto local 362, que le impone la obligación de pagar dicho impuesto, por haber sido dictado sin respetarse el procedimiento de negociaciones establecido en los tratados, en violación, según dice, de los arts. 16, 17, 18, 31, 75 (inc. 22), 121 y 126 de la Constitución Nacional.

Pone de resalto que en la presente demanda no se cuestiona la procedencia del Impuesto a las Actividades Económicas que según el citado decreto debe abonar, sino que únicamente se persigue que la provincia respete y cumpla el procedimiento de amigable negociación dispuesto en los tratados internacionales –que ya ha sido iniciado- y se abstenga de interponer cualquier tipo de acción ejecutiva durante ese plazo.

En ese contexto, V.E. corre vista a este Ministerio Público, por la competencia, a fs.107 vta.

III. A mi modo de ver, la presente demanda corresponde a la competencia originaria de la Corte, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional.

En efecto, uno de los supuestos en que ésta procede, es en las causas en que es parte una provincia y la acción entablada se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante (Fallos: 115: 167; 122:244; 292:625 y sus citas; 311:1588, 1812 y 2154; 313:98, 548 y 1046; 315:448; entre muchos otros).

Esta es la hipótesis que se presenta en la causa sub examine, toda vez que, de los términos de la demanda –a los que se debe atender de modo principal para determinar la competencia, según el art. 4° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- se desprende que las actoras dirigen su demanda contra la Provincia de Salta a fin de obtener la inconstitucionalidad de un decreto local por ser contrario a lo establecido en dos tratados internacionales que cita, por lo que cabe asignar manifiesto contenido federal a la materia del pleito.

Asimismo, es doctrina reiterada del Tribunal que la inconstitucionalidad de las leyes y decretos provinciales constituye una típica cuestión de esa especie (Fallos: 211:1162; 303:1418 y sentencia "in re": "Francisco E. Cugliani c. Provincia de Salta" y "Ramón Andrés Castro c. Provincia de Salta", pronunciamientos del 19 de mayo y 25 de octubre de 1988, publicados en Fallos: 311:810 y 2154).

Por otra parte, es dable señalar que la Corte ha sostenido en varias oportunidades que a ella le corresponde, como órgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, aplicar, en la medida de su jurisdicción, los tratados internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la república quede comprometida (confr. Fallos: 318:1269 y dictamen de este Ministerio Público "in re": S.392.XXXVI. "Skanska Ab y otra c. Buenos Aires, Provincia de s/acción declarativa", del 17 de mayo de 2000).

En consecuencia, al ser demandada una provincia en una causa federal, cualquiera que sea la vecindad o nacionalidad de las actoras (Fallos: 1:485; 97:177; 115:167; 122:244 y recientemente 310:697; 311:810, 1812, 2104 y 2154; 313:98 y 127; 317:742 y 746; 318:30), opino que el juicio debe tramitar ante los estrados del tribunal en instancia originaria.- Mayo 14 de 2002.- N. E. Becerra.

Buenos Aires, julio 18 de 2002.-

Considerando: 1. Que Teyma Abengoa S.A. promueve la presente demanda de inconstitucionalidad contra la provincia de Salta. Manifiesta que es una sociedad anónima constituida, que se encuentra inscripta en el Registro Público de Comercio desde el 23 de febrero de 1969, y que se rige por las leyes de la República Argentina. Indica que en la actualidad su capital accionario se encuentra compuesto por acciones que pertenecen a Asa Investment y a Abengoa S.A. Ambas, constituidas en el extranjero –Confederación Suiza y Reino de España respectivamente-, fueron inscriptas en el Registro Público de Comercio de conformidad con la previsión contenida en el art. 123 de la ley de sociedades comerciales, que determina el cumplimiento de dicha exigencia para aquellas sociedades extranjeras que participen en entidades locales.

Señala que en 1997 la empresa Termoandes S.A. llamó a licitación para el diseño, fabricación, suministro, construcción, montaje y puesta en marcha de una central termoeléctrica de ciclo combinado –Central Salta y Subestación Salta- a fin de generar electricidad con destino a los sistemas de distribución de nuestro país y de Chile. Con tal motivo celebró contratos con varias firmas, entre las cuales se encontraba la actora. Agrega que tanto ellas como Termoandes S.A. cumplieron con las obligaciones previstas y entregaron la obra el 27 de marzo de 2000.

La actora afirma que el gobierno provincial desestimó todos los recursos que interpuso contra esa decisión, pero que paralelamente el 19 de diciembre de 2001 se presentó ante la Procuración del Tesoro de la Nación a fin de iniciar el período de negociaciones amigables previsto en los tratados internacionales "Suizo-Argentino" e "Hispano-Argentino", que fueron ratificados por el Congreso de la Nación mediante las leyes 24.099 y 24.118. Según sostiene, dichas disposiciones determinan que las diferencias que pudieran plantearse entre una "parte contratante" y un inversor de la otra "parte" deberán ser solucionadas, en lo posible, en forma amigable entre las "partes de la controversia" dentro del plazo de seis meses (arts. 9° y 10 de los tratados referidos).

Dice que no obstante ello, sin tener en cuenta las negociaciones iniciadas y a pesar de haber sido debidamente anoticiado, el gobernador de la provincia dictó el 18 de marzo de 2002 el decreto 362, por medio del cual rechazó el recurso jerárquico interpuesto por Teyma Abengoa S.A. y liquidó la deuda en $11.156.217,80 al 28 de febrero de 2002.

En su mérito inicia esta demanda, no con el propósito de cuestionar la procedencia del impuesto a las actividades económicas, sino con la finalidad de que el Estado provincial respete y cumpla el procedimiento de negociación ya iniciado y dispuesto en los instrumentos internacionales referidos, absteniéndose de iniciar cualquier tipo de acción ejecutiva o de otro tipo durante el plazo previsto para las amigables negociaciones (ver fs.98, punto II).

2. Que de conformidad con lo dictaminado por el procurador general, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad, esta causa corresponde a la competencia originaria de la Corte prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional.

3. Que la pretensión de la actora tiende a obtener que se ordene a la provincia que respete y cumpla el procedimiento de negociación ya iniciado y previsto en los tratados internacionales ya mencionados, que fueron ratificados por las leyes 24.099 y 24.118, y que se abstenga de iniciar cualquier tipo de acción durante el plazo allí establecido. Asimismo requiere que se declare la inconstitucionalidad del decreto del Poder Ejecutivo local 362, por haber sido dictado sin atender a dicho procedimiento en violación a los arts. 16, 17, 18, 31, 75, 121 y 126 de la Constitución Nacional.

Por ello solicita que se decrete en forma inmediata una prohibición de innovar a fin de que se ordene a la demandada suspender el trámite de cobro pretendido.

4. Que con relación a la cautelar es preciso recordar que esta Corte Suprema ha establecido que si bien por vía de principio, medidas como la requerida no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases "prima facie" verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702 y sus citas; 314:695).

5. Que en el presente caso, de los antecedentes agregados a la causa surgen, a juicio del Tribunal, suficientemente acreditados los requisitos exigidos por los arts. 230 incs. 1° y 2° y 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En efecto, en el "sub lite" se presenta el "fumus boni iuris" –comprobación de apariencia o verosimilitud del derecho invocado por la actora- exigible a una decisión precautoria (Fallos: 314:711).

6. Que lo mismo debe concluirse con relación al peligro en la demora que se considera configurado. El requisito en estudio debe juzgarse de acuerdo con un juicio objetivo, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros, extremo que se configura en el caso si se tiene en cuenta que estaría transcurriendo el plazo legal que la actora invoca en fundamento de su pretensión.

Por ello se resuelve: I. Declarar la competencia originaria de la Corte para entender en la presente causa; II. Correr traslado de la demanda, la que tramitará por las normas del proceso sumarísimo, a la provincia de Salta por el plazo de cinco días más ocho que se fijan en razón de la distancia; III. Ordenar la prohibición de innovar pedida; en consecuencia el Estado provincial deberá abstenerse de ejecutar el cobro del impuesto a las actividades económicas en relación al caso resuelto en el decreto 362/02. Notifíquese la medida cautelar por oficio al gobernador; y el traslado de la demanda también por oficio al gobernador y al fiscal de Estado por intermedio del juez federal en turno de la ciudad de Salta.- E. Moliné O'Connor. C. S. Fayt (en disidencia). A. C. Belluscio. E. S. Petracchi. A. Boggiano. G. A. F. López (en disidencia). A. R. Vázquez.

Disidencia de los doctores Fayt y López

Considerando: 1. Que Teyma Abengoa S.A. promueve la presente demanda de inconstitucionalidad contra la provincia de Salta. Manifiesta que es una sociedad anónima constituida, que se encuentra inscripta en el Registro Público de Comercio y que en la actualidad su capital accionario se encuentra compuesto por acciones que pertenecen a Asa Investment y a Abengoa S.A. Ambas, constituidas en el extranjero –Confederación Suiza y Reino de España, respectivamente- fueron también inscriptas en el mencionado registro.

Señala que en el año 1997 la empresa Termoandes S.A. llamó a licitación para el diseño, fabricación, suministro, construcción, montaje y puesta en marcha de una central termoeléctrica de ciclo combinado –Central Salta y Subestación Salta- a fin de generar electricidad con destino a los sistemas de distribución de nuestro país y de Chile. Con tal motivo celebró contratos con varias firmas, entre las cuales se encontraba la actora. Agrega que tanto ellas como Termoandes S.A. cumplieron con las obligaciones previstas y entregaron la obra el 27 de marzo de 2000.

Indica que el 5 de diciembre de 2000 la Delegación Buenos Aires de la Dirección de Rentas de la provincia de Salta realizó una determinación de oficio e intimó a todas las partes a pagar la suma de $13.820.700 en concepto de impuesto a las actividades económicas por el período 1997 a 2000, de acuerdo al art. 15 y concordantes del Código Fiscal de Salta. Interpuesto recurso jerárquico -y en forma paralela, habiendo efectuado ante la Procuración del Tesoro de la Nación las presentaciones necesarias para comenzar el período de negociaciones amigables previstas en los convenios aprobados por las leyes 24.099 y 24.118- el gobernador de la provincia dictó el decreto 362 rechazándolo y liquidó la deuda en $11.156.217,80.

3. Que la pretensión de la actora tiende a obtener que se ordene a la provincia que respete y cumpla el procedimiento de negociación ya iniciado y previsto en los tratados internacionales ya mencionados y que se abstenga de iniciar cualquier tipo de acción durante el plazo allí establecido. Asimismo requiere que se declare la inconstitucionalidad del decreto 362 del Poder Ejecutivo local, por haber sido dictado sin atender a dicho procedimiento en violación a los arts. 16, 17, 18, 31, 75, 121 y 126 de la Constitución Nacional. Por ello solicita que se decrete en forma inmediata una prohibición de innovar a fin de que se ordene a la demandada suspender el trámite de cobro pretendido.

4. Que en autos no se encuentra acreditada la verosimilitud del derecho que, para la procedencia de esta clase de medidas, exige el inc. 1°, del art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial. En efecto, la lectura de la demanda permite advertir que no se encuentra controvertida la competencia de la provincia demandada para dictar el acto impugnado, ni el hecho imponible ni el monto de la determinación de la deuda o, con palabras de la empresa actora, "no es materia de la presente demanda el cuestionamiento respecto de la procedencia o no del Impuesto a las Actividades Económicas que según el decreto debe abonar".

5. Que los acuerdos suscriptos con la Confederación Suiza y con el Reino de España para la promoción y protección recíproca de inversiones, aprobados por las leyes 24.099 y 24.118, disponen que toda controversia relativa a las inversiones en el sentido del presente convenio que surja entre un inversor de una parte contratante y la otra parte contratante será, en la medida de lo posible, solucionada amistosamente entre las partes o amigablemente dirimidas (arts. 9° y 10 respectivamente).

6. Que a la luz de lo expuesto no puede reputarse que "prima facie" el mero dictado del decreto impugnado –emitido, como se señala en la demanda (fs.102 vta. y 103), con amplia intervención de la parte actora- contraríe los acuerdos internacionales referidos. Es que no alcanza a advertirse, en este estado del proceso, que la provincia haya sido privada por dichos convenios de la competencia para aplicar su Código Fiscal en orden a recaudar los tributos que permitan su normal funcionamiento ni que la determinación y liquidación del impuesto constituyan per se una violación a los compromisos internacionales de la Nación.