Marby c. Thyssen Krupp Stahlunion GMBH. 1º instancia

Juz. Nac. Com. 18, secretaría 35, 28/04/05, Marby SACIFIA c. Thyssen Krupp Stahlunion GMBH s. ordinario.

Compraventa internacional de mercaderías. Lote de prueba. Análisis. Comprador: Argentina. Vendedor: Alemania. Filial en Argentina. Representante. Incoterms. Cláusula CFR – Buenos Aires. Puerto de embarque: Riga, Letonia. Convención sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías Viena 1980. Ámbitos de aplicación. Forma del contrato. Reserva de Argentina. Formación del contrato. Incumplimiento esencial. Resolución. Responsabilidad. Crédito documentario.

A pesar de tratarse claramente de un contrato internacional –e incluso incluir un subtítulo “ley aplicable”- se omite cualquier análisis de derecho aplicable. Lo más preocupante es que no les alcanza para trasladar las soluciones de un caso a otro análogo. El juez cita el caso “Mayer” (que incluso vinculaba a partes con establecimiento en los mismos países) pero no logra encontrar la solución correcta. En “Mayer” el lugar de cumplimiento era Argentina y consecuentemente se aplicaba derecho argentino. En este caso NO se aplica derecho argentino ya que el lugar de cumplimiento de la prestación más característica se encuentra en Riga, Letonia y el domicilio del deudor de dicha prestación –si preferimos esta alternativa- se encuentra en Alemania. Además, la Convención de Viena de 1980 se aplica en virtud de lo previsto en su artículo 1.1.a y no en el 1.1.b, como incorrectamente se afirma. Por último, a la relación de representación claramente debía aplicarse la Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y representación, La Haya 1978, que tiene carácter universal. Por supuesto que pretender que le pegue a esto último sí es mucho pedir.

La sentencia fue confirmada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/12/08.

1º instancia.- Buenos Aires, abril 28 de 2005.-

Y vistos: estos autos caratulados "Marby S.A.C.I.F.I.A. c. Thyssen Krupp Stahlunion Gmbh s. ordinario", Expte. Nº39875, del Registro de la Secretaría nº 35, venidos para dictar sentencia; de los que resulta:

1.- Que a fs.629/656, se presentó el apoderado de Marby S.A.C.I.F.I.A y promovió demanda ordinaria contra Thyssen Stahlunion GmbH., por el cobro de una indemnización por los daños y perjuicios generados por el incumplimiento del contrato de compraventa de 5.000 tn. de bobinas de acero en caliente origen Serverstal según norma API 5 L en calidad X 56, suma estimada en dólares estadounidenses seiscientos once mil trescientos treinta y cuatro (U$S 611.334.-) y subsidiariamente para el supuesto de que se considere que no hubo relación contractual vinculante se condene a la demandada a resarcir los perjuicios en la suma de (U$S 476.334).

En primer lugar efectúa algunas precisiones sobre la actividad comercial de las aquí partes integrantes de la demanda:

a) Manifestó que Marby S.A.C.I.F.I.A es una sociedad argentina y que junto con Tubhier SA pertenecen a un mismo grupo empresarial, donde la primera comercializa planchas y corta chapas de hierro laminadas en frío y en caliente y a su vez Tubhier fabrica y comercializa tubos de acero con costura.

b) Thyssen Alemania: Thyssen Stahlunion GmbH aquí demandada, con establecimiento principal en la ciudad de Düsseldorf –Alemania- cuya representación legal en la República Argentina está a cargo de los Dres. Haraldo Malte Langbehn y Gualterio Truppel, habría pasado a ser Thyssen Krupp Stahlunion GmbH a consecuencia de la fusión entre Thyssen y Krupp de Alemania. Relata que la firma Thyssen, además de Thyssen Stahlunion GmbH y de su controladora Thyssen Aceros Argentina SA abarcan un poderoso y variado grupo de empresas, generalmente encabezadas con la denominación "Thyssen". Asimismo Thyssen Aceros Argentina SA es la división comercial argentina de Thyssen Alemania en materia de aceros.

Explica seguidamente que el lote de prueba era una partida de 300 tn. de material API adquirida a Thyssen cuya usina productora Severstal situada en la localidad de Cherepovets Rusia –con la cual Thyssen comercializa la producción de ésta usina a través del grupo Thyssen en Moscú- debía remitir preliminarmente a su mandante para su verificación.

En referencia a la Orden de Compra 30/99 la misma consistía en la compra de 5.000 tn. de material API –como partida principal- cuya emisión su mandante efectuó con fecha 20/04/99 y es la referida al presente litigio o sea la relación contractual vinculante entre Marby y Thyssen.

Finalmente hace una explicación sobre lo que significa el material API.

A continuación pasa a relatar los hechos de la presente demanda, manifestando que debido a diversos pedidos de cotización de su mandante -cursados a distintos proveedores-, la accionada emitió una oferta de su casa matriz de Alemania por rollos de acero laminado en caliente calidad API X 56 origen Severstal a un precio unitario de U$S 245/tn. CF Free Out Buenos Aires, sosteniendo que si en el año 1998 las partes habían celebrado y ejecutado a satisfacción importantes operaciones, su mandante nunca había adquirido material API laminado en la Usina Severstal, por lo que (no) podía contar con absoluta seguridad de que celebrado el contrato la provisión sería apta para elaborar tubos con costura, y como, su mandante se proponía comprar material en bobinas laminadas en caliente, la demandada tenía que garantizar que el material resultaría apto para dicho uso.

Explica además que la actora, en su gestión de compra vía Thyssen perseguía diversos objetivos los cuales no fueron logrados, llegando a acordar con la accionada lo siguiente: que Severstal laminaría un lote de prueba de 300 tn. de material API X 56, dicho lote se analizaría en la planta Tubhier de modo a determinar ajustes técnicos para la partida principal que era de 5.000 tn. que se compraría simultáneamente, la que se fabricaría luego de los análisis. De esa forma su mandante no rechazaría el lote de prueba así resultara defectuoso, en cambio de ser necesario Thyssen Severstal ajustaría la partida principal.

Aclara que tanto para el lote de prueba como para la partida principal se estableció un precio unitario de U$S 220/tn. CFR Free Out Buenos Aires, disponiendo su mandante de un plazo de tres semanas a partir del despacho del lote de prueba, para que éste fuera enviado a Tubhier, allí ser procesado y los resultados de esa producción debidamente analizados hasta producir un informe final a fin de evitar de esa forma cualquier reclamo respecto a la partida principal de 5.000 tn.

Manifiesta además que si Severstal hubiera embarcado el lote de prueba a fines de mayo/99, llegando presumiblemente el buque a Buenos Aires un mes más tarde, la usina contaría con los resultados de la prueba a fines de julio y de esa forma Severstal podría laminar las 5.000 tn. en agosto, embarcándolas a mas tardar el 15/09/99. Dicho suministro sería amparado por créditos documentados irrevocables e intransferibles y la beneficiaria sería Thyssen Alemania. En tanto para el lote de prueba la carta de crédito alcanzaría al 100% y la correspondiente a las 5.000 tn. cumpliría inicialmente una función de garantía a favor de Thyssen, en cuanto al compromiso firme de la accionante consistente en adquirir las 5.000 tn., de allí que la segunda carta de crédito que alcanzaría inicialmente al 20% debía ser luego ampliada al 100%, veinte días después del arribo de las 300 tn. a Buenos Aires y en coincidencia con el plazo de análisis del lote de prueba.

Luego de un intercambio epistolar hasta la concreción del acuerdo, el mismo quedó concluído el 14/04/99 emitiéndose la orden de compra 30/99 con fecha 20/04/99 (v. copia de fs. 62/63) la que fue recibida por la demandada y aceptada de conformidad. Dicha concertación nunca estuvo supeditada al otorgamiento de un instrumento contractual adicional sino únicamente a la emisión de una orden de compra y a la apertura de la carta de crédito por el 20%.

Sostiene que la cláusula CFR Free Out Buenos Aires, ponía a cargo del vendedor los gastos y el flete necesarios para hacer llegar la mercadería al puerto de destino, contratando para ello el transporte, a lo que la demandada luego de algunos cambios respecto de los buques que contrataría, decidió trasladar la mercadería con el buque "Tower Bridge" que llegó a Buenos Aires con fecha 8/09/99, mercadería que su mandante despachó al día siguiente, pudiendo retirar el material del puerto el día 13/09/99.

Continúa relatando que su mandante cumplió diligentemente, abrió la carta de crédito 11054491 el 15/03/99 y la modificó las veces que fue necesario en función del precio de las especificaciones técnicas de la fecha de embarque. Lo mismo ocurrió con la carta de crédito 110-54713 por el 20% de la partida principal y con la carta de crédito 09.03220 por el 80% restante de fecha 11/10/99.

Luego de explayarse sobre el cumplimento de las obligaciones por ella asumidas, seguido de un intercambio epistolar, manifiesta que la accionada ha incurrido en incumplimiento contractual, negando la existencia del contrato, desconociendo que éste se hubiera acordado "en firme", ignorando el consenso acerca del precio y plazo de entrega, en definitiva se rehusó a cumplir sus obligaciones.

Es por ello y ante el comportamiento de la demandada, su representada se ve obligada a efectuar el presente reclamo.

Fundó en derecho la pretensión de su mandante y ofreció prueba documental.

2.- Corrido el traslado de la demanda, a la que se le confirió el trámite de juicio ordinario –fs. 657- . A fs. 696/697 se presentó el Dr. Haraldo Malte Langbehn en su carácter de representante legal de la demandada solicitando la ineficacia de la notificación del traslado de la demanda en su persona, argumentado que su carácter de representante legal de la demandada lo es al solo efecto de participar en la constitución de la sociedad Thyssen Aceros Argentina SA, lo que lo limita a ser receptor de una demanda ordinaria de la actora contra la demandada, solicitándo además que no corriera el plazo procesal para la contestación de la misma.

Dicha cuestión quedó resuelta a fs. 762/763 y revocada a fs. 793/794 por la "Sala C" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Previo a ésta cuestión a fs. 750/757 se presentó nuevamente el Dr. Langbehn contestando la demanda en su carácter de apoderado de Thyssen Krupp Stahlunion GmbH acreditando personería y solicitando su rechazo con costas.

Por imperativo procesal negó todos y cada uno de los hechos expuestos por su contendiente, como así también la autenticidad y veracidad de la documental acompañada no emanada de su parte, en la medida en que no fuesen reconocidos en su responde.

Reconoce como auténticas las cartas documento intercambiadas, así como el contrato suscripto entre las partes de fecha 24.6.1999 Nº 2000001869 y la escritura pública de constitución de la sociedad Thyssen Aceros Argentina SA.

En lo concerniente a los faxes anejados por la actora no reconoce su veracidad ni su autenticidad, señalando que son meros papeles sin firma auténtica de su autor.

Niega la imputación de que su mandante hubiese malogrado en forma maliciosa o culpable una operación de venta cerrada de 5.000 tn. de acero laminado como sostiene la accionante.

Niega que mediante el fax de fecha 13.4.1999 emanado de Thyssen Aceros Argentina SA hubiese fijado definitivamente las condiciones de venta de una partida de 5.000 tn. de acero, procedente de Serverstal Rusia y cuyo adquirente hubiera sido la actora.

Negó que el contrato de venta suscripto por las partes por 300 tn. de acero a U$S 220 la tonelada hubiera sido una mera rutina para su mandante para resumir en un único documento la existencia del contrato. Por el contrario su parte considera que recién con la suscripción del mismo significaba la celebración en firme de un contrato de compraventa.

Negó además, que la orden de compra nº 30/99 referida a una supuesta compra de 5000tn. de acero acompañada por la actora haya sido recibida y aceptada de conformidad por su mandante y que la misma orden confirmara la compra de 5.000 tn. de acero en base a las condiciones establecidas en la misma entre las partes.

Continúa haciendo un relato de los hechos, sosteniendo como falso que la concertación de esa operación no estuviese supeditada al otorgamiento de un instrumento contractual, por el contrario la suscripción de tal contrato hubiese significado la celebración de un contrato en firme entre la actora y la aquí demandada por la cantidad de 5.000 tn. de acero mencionados.

En referencia a la apertura de la carta de crédito a que hace referencia la accionante manifiesta que no es cierto que hubiere sido notificada por el banco corresponsal sin objeciones de la beneficiaria –o sea su mandante- y que eso hubiese significado un consentimiento, por el contrario dicha carta nunca fue receptada ni cobrada por su parte.

Continuó su exposición criticando la postura de la promotora de la acción, sosteniendo que la misma basa su reclamo en un supuesto contrato de suministro de 5000 tn. de acero que nunca existió.

Finalmente sostiene que la pretensión de la actora falla por su base y debe ser rechazada con costas.

Funda en derecho la pretensión en las normas de la Convención de Viena.

3.- A fs. 799 se tuvo por enderezada la demanda contra Thyssen Krupp Stahlunion GmbH.

4.- Abierto el juicio a prueba –v. fs. 802-, y luego de producida la misma se expidió la Sra. Secretaria dando cuenta de la inexistencia de medios probatorios en pendencia (v. fs. 830/831; fs. 833 y fs. 1169), sobre cuyo mérito las partes alegaron a fs. 1193/1208 la parte actora y a fs. 1209/1214 la parte demandada.

5.- Finalmente cumplido a fs. 1216/1222 y fs. 1225 lo solicitado por el Tribunal a fs. 1215, se dio vista al Sr. Agente Fiscal (v. su dictamen de fs. 1228/1232), llamándose autos para sentencia –v. fs. 1235- resolución que se encuentra consentida por las partes.

Y considerando: 1. Mediante la promoción de este proceso ordinario, Marby S.A.C.I.F.I.A., persiguió el resarcimiento de los perjuicios que dijo padecidos como consecuencia del incumplimiento de cierto contrato de compraventa que involucraba la cantidad de 5.000 tn. de bobinas de acero.

Para así proceder, consideró la accionante que el vínculo había quedado perfeccionado con la adquisición previa de un lote de prueba de 300 tn.

La pretensión resarcitoria fue rechazada por Thyssen Krupp Stahlunion GmbH, sobre los argumentos siguientes –transcripto sintéticamente y en cuanto aquí interesa referir-: a) la adquisición de el lote de prueba no conllevó a la perfección del segundo contrato por las 5.000 tn., b) no recibió orden de compra en tal sentido, c) no se suscribió ningún contrato de suministro en firme y, por ello, no puede atribuírsele incumplimiento alguno.

Expuestas brevemente las posiciones asumidas por los litigantes, es visible que la controversia se centra en el distinto alcance que los contendientes atribuyen a la primigenia adquisición de un lote "de prueba" de las mercaderías. Así es que, habrá de desentrañar la real voluntad de las partes al suscribir ese instrumento, verificar –si procediere- la legislación que debe regir el vínculo y, la existencia –o falta de ella- de los daños alegados-.

2. La cuestión, entonces, habrá de subsumirse en la regla del CPr 377.

2.a) Es sabido que, la relación jurídico-procesal impone a las partes o sujetos determinadas conductas en el desarrollo del proceso, cuya inobservancia les acarrea consecuencias adversas, más o menos graves, como la pérdida de las oportunidades para su defensa, la ejecutoria de las providencias desfavorables, la pérdida del derecho a designar perito o secuestre, e inclusive la pérdida del proceso. La actividad de las partes es de fundamental importancia para la suerte de sus pretensiones o defensas. Esta actividad adquiere mayores proporciones cuando el proceso se rige por el principio dispositivo riguroso, ya que toda la iniciativa probatoria está radicada en las partes; pero conserva su importancia en el proceso inquisitivo, principalmente en lo civil, porque las mayores facultades del juez no excluyen el riesgo que para las partes representa la no aducción oportuna de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones o excepciones, ni la falta de adecuadas peticiones y de afirmación de los hechos correspondientes o de impugnación oportuna de las providencias equivocadas que las perjudique. De esto se deduce que las partes deben ejecutar ciertos actos, adoptar determinadas conductas, afirmar hechos y hacer peticiones, todo ello dentro de los límites de tiempo y lugar que la ley procesal señale, si quieren obtener buen éxito y evitarse perjuicios como resultado del proceso (Hernando Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", págs. 393 y ss., 5ta. edición, año 1981, ed. Víctor P. de Zavalía).

2.b) Las partes tienen la carga de la alegación y la de la prueba. Esta última es consecuencia de la primera, ya que no puede producirse prueba sobre hechos que no hayan sido articulados en los escritos respectivos (CPr 364); ello en razón del principio predominantemente dispositivo que rige el proceso civil. La carga de la prueba importa la conveniencia para las partes de producir determinada prueba, y su inobservancia puede conducir al pronunciamiento de una sentencia desfavorable, excepto que dicha prueba haya sido producida por iniciativa de la otra parte o del juez (Arazi, Roland; "La prueba en el proceso civil, teoría y práctica", págs. 67 y ss., Ediciones La Rocca, Bs. As. 1986).

2.c) En virtud del viejo aforismo que tradicionalmente designa la prohibición de iniciativas probatorias por parte del juez (Judex debet judicare secundum allegata et probata a partibus), es necesario distinguir dos cosas: por una lado la prohibición del juez para ir más allá de las alegaciones, y por el otro la de asumir pruebas de oficio. En cuanto concierne a la primera prohibición, importa precisar que por alegación se entiende la afirmación por obra de la parte, de que un determinado hecho se ha verificado o no; afirmación pues, de hechos o de situaciones de hecho que la parte aduce como fundamento de la propia demanda o de la propia prueba. Naturalmente las afirmaciones de hecho por obra de la parte tienen la necesidad de prueba: allegata probanda sunt. De ahí el estrecho vínculo, reflejado también en el mencionado aforismo, que tiene lugar entre los conceptos de alegación y prueba (Mauro Cappelletti, "La oralidad y las pruebas en el proceso civil", págs. 110 y ss., Ediciones Jurídicas Europa-América, Bs. As., año 1972).

2.d) Si bien la ley material no fija una regla especial para la distribución de la carga de la prueba, es necesario ascender a sus principios generales. Arrancando, en parte, de antiguos brocardos, se ha llegado a conclusiones más concretas: corresponde al actor la alegación y prueba consecuente de los hechos constitutivos de su derecho; y corresponde al demandado la carga de la alegación y prueba de los hechos impeditivos de la producción de los efectos constitutivos, y las de los que extinguen o excluyen tales efectos (Víctor Fairén Guillén, "Doctrina general del derecho procesal - Hacia una Teoría y Ley Procesal Generales", págs. 444 y ss., Librería Bosch - Ronda Universidad, Barcelona 1990).

2.e) Por supuesto que, en atención a las particularidades que el caso presenta, estos principios probatorios deben adecuarse en orden a dar al conflicto la solución más adecuada en justicia. Y, por tal motivo, adquiere decisiva relevancia la regla rectora en materia de apreciación del material probatorio, el art. 386 CProc.

3. Ley aplicable.

Corresponde determinar, en primer término, la ley que rige las relaciones patrimoniales que las partes habrían concertado.

Se alegó en la demanda la celebración de un contrato de compraventa de 5.000 toneladas de acero, con las especiales características mencionadas en ese escrito liminar, entre la actora y su adversaria.

Cualquiera que sea la interpretación que pudiera formularse lo cierto es que es la Convención sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías del 11 de abril de 1980, incorporada a nuestro derecho interno por ley 22.765, la que rige el presente conflicto de intereses. En efecto, la accionante tiene establecimiento en la República, en tanto se trata de sociedad aquí constituida; mientras que la demandada lo tiene en Düsseldorf, República de Alemania. Los dos Estados Nacionales han ratificado la Convención que se halla vigente desde el 1.1.88 en nuestro país y desde el 1.1.91 en Alemania (v. informe de fs. 1179).

En efecto, dispone el art. 1.1.b) que la Convención se aplica a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes cuyos establecimientos comerciales se encuentren en Estados diferentes... cuando las normas del derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un estado contratante (conf. CNCom, sala E, 24.4.00, "Mayer, Alejandro c. Onda Hofferle GmbH & Co. s. ordinario"; ED 17.10.01, Fº 51082).

Ante la hipótesis de establecimientos múltiples a los fines de la Convención, se debe elegir el establecimiento que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, considerando las circunstancias conocidas o previstas por las partes antes de la celebración del contrato o al momento de celebrárselo (Boggiano, Antonio, "Contratos Internacionales", p. 91). Esta interpretación bien puede aplicarse al supuesto de existir un solo establecimiento, como acontece en el caso presente. En este orden de ideas, debo señalar que la noción de establecimiento dista de ser precisa. No obstante, puede definírselo como la organización comercial permanente que incluye locales y empleados en un lugar fijo y cuya finalidad es el comercio de productos (conf. Sierralta Ríos, Aníbal, "Contratos de Comercio Internacional", p. 201, Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Tercera Edición, Lima, Perú, 1998).

De cualquier modo, la cuestión aparece resuelta por el art. 10, b) de la Convención que dispone, en caso de que una de las partes carezca de domicilio, la consideración de su residencia habitual. Tanto sea que se configure cualquiera de las dos situaciones, la conclusión es idéntica.

Y lógicamente entonces, desde esa perspectiva, no puede desconocerse que el vínculo jurídico habido entre las partes debe regirse por la mencionada Convención (ley 22.765). Pero ello no significa resignar la aplicación del ordenamiento jurídico nacional, conforme está expresamente dispuesto por los arts. 4. a) y 7.2 de la Convención.

4. La actuación de Thyssen Aceros Argentina S.A.

En el escrito inicial la actora afirmó que Thyssen Aceros Argentina S.A. es una división comercial de Thyssen Stalhunion GmbH, actualmente denominada Thyssen Krupp Stalhunion GmbH.

En rigor la sociedad aludida en segundo término participa en Thyssen Aceros Argentina S.A. (art. 123 LSC) y la demandada al responder el emplazamiento inicial reconoció que se trata de una filial de aquella sociedad constituida en el extranjero (v. fs. 752 "in fine"). La filial se constituye con independencia jurídica como persona autónoma… apareciendo como una especie de sociedad controlada (Verón, Alberto V., "Sociedades comerciales", Vol. 1, p.50 y sus citas, Astrea, Bs. As. 1982).

Pero con independencia del alcance que pueda atribuirse a la expresión empleada en la contestación de demanda, lo cierto es que como quedó demostrado por el comportamiento observado, la sociedad local actuó como representante de la constituida en Alemania. No se cuenta en la causa con información precisa acerca del objeto de la aludida sociedad local participada (con la excepción de las constancias –insuficientes- de fs. 665), pero de las pruebas recogidas no puede concluirse que cumplió simplemente la función de transmitir el contenido de las tratativas a Thyssen Krupp Stalhunion GmbH, como fue invocado en fs. 753, en tanto ello no es lo que demuestra el intercambio de comunicaciones entre las partes con su intervención. Téngase en cuenta, además, que no existe constancia precisa, ni ello fue alegado, que el objeto de la sociedad local consistiera en la efectiva elaboración de acero en el territorio nacional, circunstancia que refuerza la conclusión antes expuesta en el sentido de haber mediado entre la sociedad participante y la constituida en el país relación representativa.

Agrego que esta apreciación concilia, a mi entender, la situación de las dos sociedades: la constituida en la República de Alemania bajo un tipo similar a la sociedad anónima regulada por la LSC, que se rige en cuanto a su existencia por la ley del lugar de constitución (arg. art. 118 LSC) y la participada, registrada en la República, que cuentan cada una de ellas con personalidad, que implica el reconocimiento de dos órbitas perfectamente diferenciadas de atribución de responsabilidad. Esa individualidad, no obstante, aparece vinculada a la función representativa cumplida por Thyssen Aceros Argentina S.A. y no aparece desvirtuada por la configuración de situación de control en los términos del art. 33 LSC en que se halló.

Es cierto, como fue afirmado en fs. 1209 vta. por la accionada, que ese ente societario no ha sido instituido expresamente como representante de la demandada, pero tal carácter surge evidente a poco que se repare en la actuación concreta que cumplió. Si se admitiera la versión defensiva, por vía de hipótesis, quedaría desvirtuada la posición asignada a la sociedad local respecto de la constituida en Alemania.

En esta inteligencia, y a la luz de las conductas asumidas, las negociaciones concertadas con la participación de esa sociedad local conllevan la responsabilidad de la constituida en el extranjero que aquí fue demandada. Para ello tomo en consideración que Thyssen Aceros Argentina S.A. actuó como mandataria en los términos del art. 222 CCom y 1869 y 1874 CCiv.

5. La integración del contrato.

5.a) Del repaso de las contrapuestas posiciones asumidas por los litigantes queda claro que el aspecto medular del conflicto se erige en torno al perfeccionamiento e instrumentación del contrato.

Recuérdese que no ha sido negada la celebración de la compraventa de 300 toneladas de acero (en realidad fue remitida menor cantidad, algo más de 286 toneladas, según surge del dictamen pericial) provenientes de la planta de JSC Severstal, ubicada en Cherepovetz, Rusia. Sobre ese material, Tubhier S.A., sociedad vinculada con la aquí actora practicó la verificación para introducir las precisiones técnicas, que la actividad empresaria de Marby S.A. requería, que se comunicarían a la usina JSC Severstal para la elaboración de las 5.000 toneladas de acero API.

La demandada aseveró que la calidad de dicha partida debía establecerse y definirse según el análisis técnico del lote de prueba.

5.b) Es de toda evidencia que el planteo de la demandada se encamina a escindir el convenio relativo a la provisión del lote de prueba, de la adquisición de las 5.000 toneladas de acero. Mientras, su adversaria afirmó exactamente lo contrario: el contrato fue concluido, por lo tanto el material sujeto a comprobación y la partida que debería haberse elaborado con sujeción a concretos requerimientos técnicos constituyen sólo dos etapas de un mismo negocio.

5.c) Estimo que la posición de la aquí accionada no puede ser compartida. En efecto, sostener que se trata de dos operaciones perfectamente diferenciadas implica desconocer la realidad negocial y conduciría a una interpretación ilógica cual es la concertación de la provisión de material para su prueba sin secuencia ulterior. Es que si tal fue lo acontecido carece de explicación lógica la admisión que fue vertida en la contestación de demanda acerca de la adquisición de un "lote de prueba". Señalo, de paso, que el contrato que la demandada calificó como de "suministro" no es tal; se trata en rigor de compraventa de cantidades de cosas, pues no está presente en el vínculo jurídico el dato de permanencia en las prestaciones, que tipifica la naturaleza fluyente del contrato de suministro.

La adquisición de esa partida fue, entonces, el antecedente necesario de la adquisición de las 5.000 toneladas de acero API. El eventual perfeccionamiento del contrato es cuestión que será examinada luego, pero estimo suficiente justificación de la conclusión expuesta el hecho de haberse encargado ese lote de prueba, en tanto el negocio habido entre las partes no presenta dos fases, escindibles económicamente, sino sólo una: la provisión de una cantidad de acero sobre especificaciones técnicas provistas por la adquirente, aquí actora. Y esta interpretación aparece confirmada por el desglosado documento (que, como presenta la firma de su emisor, la actora y no fue negada su recepción, no se halla comprendido en la negativa genérica vertida en la contestación de la demanda) de fs. 368, en el que Marby S.A. manifestó que "de no ser posible concretar la operación en este nivel de precios les rogamos anulen las 300 toneladas de prueba ya que esto sólo representaría un costo para nosotros carente de toda viabilidad comercial" (sic).

6. La instrumentación del contrato.

El aspecto medular del planteo defensivo, como señalé, halla fundamento en la ausencia de instrumentación del contrato (arg. arts. 1193 CCiv y 209 CCom) que conduciría a considerarlo como no celebrado.

Sobre el particular debo introducir algunas precisiones:

la demandada adoptó una postura privada de congruencia. Negó la documentación aportada por su contraria porque carece de firma y se adjuntó a la causa en copia. Pero, como aseveró la actora en su alegato, a la vez trajo al proceso algunas piezas de idénticas características (v. anexo que acompañó al alegato de esa parte que corre en fs. 1193/4 vta.);

el intento de restar toda eficacia convictiva a esas comunicaciones no ha alcanzado, en este caso en particular, su cometido. Cierto es que las disposiciones citadas por la accionada y, agrego, la reserva a la Convención introducida por el art. 2 de la ley 22.765, exigen la instrumentación del contrato. Pero no se me escapa tampoco que, como lo demuestra la documental aludida en el parágrafo precedente, las partes emplearon con frecuencia la comunicación por "fax" y "e-mail". Esta documentación y la que la complementa, aspecto que se considerará luego, tiene eficacia como medio de convicción que debe ser apreciado con arreglo al principio de la sana crítica que rige la ponderación del material probatorio (art. 386 CProc). Claro está que no cabe confundir el documento "con su salida por impresora o pantalla, ya que esto último será una copia y no el documento mismo" (Horacio Wagner y Rubén Aballe, "Límites a la libre valoración de las pruebas científicas", Diario La Ley del 15.01.96). Reconocido como lo fue el contrato 2000001869 y el medio utilizado para su concertación, estimo que las copias aportadas por la actora tienen valor probatorio, aunque atenuado. Ello, como consecuencia de la aplicación concreta al caso planteado de los principios probatorios recordados en 2.

el valor probatorio del "fax" (extensible al "e-mail") ha sido reconocido por la jurisprudencia. En efecto, en un contexto de parecidas características al que esta causa presenta se juzgó que si el demandado aceptó que la solicitud… le fuese comunicada por vía de fax, debe aceptar toda la operatoria propia de ese sistema (CNCom, Sala D, "Merode de Cafici, Amalia c. Publicom S.A. s. sumario", del 13.09.99). Aprecio que en la contestación de la demanda no se negó la recepción de las aludidas comunicaciones como lo exige el art. 356, inc. 1 cproc, sino simplemente la documentación en copia aportada. Tal es la solución que consagra el art. 13 de la Convención sobre compraventa internacional mencionada, cuya aplicación al caso postuló la propia accionada. Pero debe tenerse presente que las versiones de los hechos sostenidas por las partes no presentan diferencias sustanciales puesto que únicamente discurren acerca de los efectos jurídicos de los actos celebrados, circunstancia que corrobora la eficacia probatoria de tales documentos, aunque como ha sido postulado se considere que sólo tienen valor presuncional (Pablo C. Barbieri, "Contratos de Empresa", p. 86, Editorial Universidad, Bs. As. 1998);

he aludido en (iii) a la existencia de documentación complementaria, corroborante de las copias obrantes en la causa. Pues bien, la apertura de las cartas de crédito (cuya sinceridad quedó consolidada con el informe de fs. 940/2) y las órdenes de compra identificadas como 29/99 y 30/99, constituyen eficaz respaldo de las reproducciones reputadas carentes de efectos probatorios. Agrego que tanto la adquisición del "lote de prueba" como la de las 5.000 toneladas se hallan registradas en el sistema contable de la actora (v. dictamen pericial de fs. 1118/9) ofrecido como prueba. Pero tal conducta no fue observada por la demandada quien no ofreció sus libros como prueba;

poco agregan las declaraciones testimoniales rendidas en la causa, pues básicamente los testigos han confirmado las versiones de las partes que ofrecieron su deposición. No obstante, debo poner de resalto que el Sr. Ottenstein admitió que entre la actora y la demandada hubo contactos directos vía "fax" o telegráficamente (fs. 922, respuesta 7º) y que Thyssen Aceros Argentina SA se comunicaba con la accionante por idénticos medios, e-mail o contactos personales (íd., respuesta 9º). Ello fue confirmado por el Sr. Anselmi (fs. 949, pregunta 13º). De lo expuesto se sigue que las copias aportadas por la actora se han insertado en un contexto negocial, en el que las comunicaciones y documentos difícilmente se instrumentaban. Téngase en cuenta que ni siquiera obra aquí agregado el contrato 2000001869 que, no obstante, fue reconocido por las dos partes;

en síntesis, la documental que en copia (con el alcance que debe atribuirse a dicho vocablo según quedó expresado en (ii)) se agregó autoriza a descartar la argüida carencia de instrumentación del acuerdo. A este respecto, como fue señalado en el apartado (iii), no debe dejar de considerarse la disposición del art. 13 de la Convención que expresamente alude a la asimilación del telegrama y el telex a la escrituralidad exigida en el art. 12. Tampoco aparece explicada la utilización de papelería correspondiente a Thyssen Aceros Argentina S.A., a la vez que no fue negada la recepción de las comunicaciones mediante empleo de "fax" o "e-mail", que fueron enviadas al número telefónico correspondiente a esa sociedad.

7. La conclusión del contrato.

Los actos cumplidos por las partes aquí enfrentadas permiten despejar el interrogante más arduo: la conclusión del contrato.

Omitiré el recuerdo de las tratativas referidas al denominado "lote de prueba" que culminaron con la instrumentación del contrato de fs. 465/78, pues en tanto ese acuerdo de voluntades fue expresamente reconocido también lo han sido las negociaciones preliminares.

En consecuencia de lo que expresé en el apartado c. del capítulo referido a la integración del contrato, y quedó confirmado con el documento de fs. 368, la contratación sólo puede explicarse en razón de las particulares exigencias técnicas que el material requerido debió tener. Y aunque estructuralmente el negocio se revele en una secuencia temporal diferenciada, constituye un único negocio jurídico.

La controversia gira en torno a la aceptación predicada por la actora y negada terminantemente por su contraria, que surgiría de la nota de fs. 371 (desglosada) del 13.4.99. Allí expresó textualmente Orlando Anselmi, en respuesta a la comunicación antes aludida de fs. 368, "Se ha logrado finalmente acceder a tu última propuesta de USD 220.- por tonelada CFR free out Buenos Aires…". Se introdujeron dos condicionamientos: (i) la confirmación escrita de la orden por 5.000 toneladas y apertura de la carta de crédito respectiva dentro de la misma semana y (ii) mantener invariadas las condiciones para el lote de prueba.

Respecto del primer "condicionamiento" el mismo día la actora ofreció la apertura de carta de crédito por el 20% del total del lote (fs. 372), propuesta aceptada en 14.4.99 (fs. 373) y cumplida según constancias de fs. 397/8 en 22.04.99.

Con relación al segundo, como se desprende de fs. 373, Thyssen Aceros Argentina S.A. reconoció el carácter incidental de la observación y el precio de USD 240.- (entiéndese que por tonelada). Sin embargo, frente a la comunicación de la accionante de fs. 374, aquélla informó que "nuestra casa central ha accedido a tu requerimiento respecto del precio para el lote de prueba actualmente en producción. Dicho precio queda fijado en el mismo valor que el resto del lote, es decir USD 220.- por tonelada free out Buenos Aires…" (v. fs. 375).

La oferta fue, en consecuencia, aceptada (art. 18.1. de la Convención sobre compraventa internacional de mercaderías). El acuerdo comprendió los elementos esenciales: precio, pago, calidad y cantidad de las mercaderías, lugar y fecha de entrega (arg. art. 19.3. de la Convención). Dicha oferta, por lo demás, se condice con el contenido de la orden de compra Nº 30/99 del 20.04.99 (v. fs. 379/80) y con el régimen que consagran los arts 1144 y ss., particularmente art. 1147 cciv.

Por otra parte, la buena fe es principio rector de las disposiciones de la Convención (art. 7) y del ordenamiento jurídico nacional en materia contractual (art. 1198). Y desde esta perspectiva debe tenerse particularmente en cuenta que la propia demandada reconoció que el lote de prueba se encontraba en producción (fs. 375) en la época en que adujo aún no se había concluido el contrato. Sí, como fue juzgado en referencia a la integración del contrato (apartado 5.c.), no hubo dos sino una única relación contractual, aunque por razones operativas cumplida en secuencia temporal diferenciada, y se dio comienzo de ejecución al contrato con la producción de la partida sobre la que se realizarían las comprobaciones técnicas, la conclusión a la que corresponde arribar no es otra que al menos se expresó tácitamente la aceptación de la oferta de Marby S.A. (art. 1145 CCiv). Y si la accionada dio comienzo a la ejecución del contrato, con sujeción a la fundamental disposición que en la materia sienta el art. 1198 citado, mal puede pretender luego que el contrato no fue celebrado. Coincide con la mencionada disposición el art. 18 1. y 3. de la Convención sobre compraventa internacional de mercaderías del 11 de abril de 1980.

8. El incumplimiento contractual.

No es materia de debate en la causa que la provisión de 5.000 toneladas de acero API, origen Severstal, no ha sido cumplida.

Discrepan las partes acerca de las causas de ese incumplimiento. La accionada adujo, además de sostener que el contrato nunca fue celebrado, que las demoras en la entrega del lote de prueba son imputables a la parte actora. Posición sustancialmente diversa sostuvo ésta.

8.a. Conforme surge de la comunicación de fs. 417 (traducida en la foja siguiente), la demandada designó al buque "You" que partiría de Riga con destino a Buenos Aires en 04.06.99. Pero esa embarcación sufrió desperfectos que impidieron la carga (fs. 428/9 y 431). Consecuentemente en 15.06.99 se sugirió el transporte con trasbordo en Hamburgo (fs. 433/4). En 22.06.99 la demandada designó el buque MV "Durmitor" (fs. 439/45). En 23.06.99 la demandada informó que el arribo del buque MV "Stoya" a Buenos Aires proveniente de Hamburgo se estimó para el 30.08.99 (fs. 448/9), también ese buque fue reemplazado en 26.07.99 por el buque MV "Tower Bridge", con fecha estimada de arribo a Buenos Aires en 06.09.99 (fs. 482/3).

Esos hechos demuestran que la demora no fue en modo alguno imputable a la actora. Antes bien, la accionada reconoció expresamente el contrato 20 00001869 (fs. 465/78), que fue devuelto suscripto por la actora en 19.07.99, en el que se estipuló que el embarque de la partida de prueba de 300 toneladas de acero se realizaría en mayo de 1999 "con sujeción a un supuesto de fuerza mayor". Pero ese embarque, como quedó expuesto, se produjo con posterioridad a la fecha prevista en el contrato, con la consecuente demora en la elaboración de los análisis técnicos sobre el material remitido.

La operación se realizó bajo la modalidad C&F (CFR en inglés, es decir, costo y flete) free out Buenos Aires, con arreglo a la cual el vendedor tiene que pagar los costos y fletes necesarios para llevar la mercadería al puerto de destino convenido, pero se transfiere el riesgo de pérdida o daño del vendedor al comprador, cuando la mercancía pasa la borda del buque en el puerto de embarque (Sierralta Ríos, Aníbal, op. cit. p. 332; v. interpretación concordante CNCom, Sala C, 31.10.95, "Bedial S.A. c. Paul Muggenburg and Co. GmbH s. ordinario"; ED 21.10.96, Fº 47448; LL 1996-C-157). La designación del buque dependió exclusivamente, entonces, del arbitrio de la vendedora y a esa parte debe imputarse el retardo. Y debe considerarse que la demandada obró con culpa pues omitió el cumplimiento de las diligencias que exigía la naturaleza de la obligación correspondientes a las circunstancias de persona, del tiempo y el lugar (art. 512 CCiv). Y ello aparece corroborado con el informe de fs. 1181 que aludió a la frecuencia irregular con que los buques de carga general recalan en el puerto local por lo que resultó factible que existieran demoras, circunstancia que, como empresaria que es, la demandada no pudo ignorar (arg. art. 902 CCiv), pues cupo razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento aunque fuere ajeno a su voluntad en el momento de la celebración del contrato (arg. art. 79 de la Convención).

8.b. Asistió derecho a la actora para declarar resuelto el contrato. En efecto, tal es la conclusión que se deriva de la aplicación de la solución que consagra el art. 49 1. a) de la Convención sobre compraventa internacional de mercaderías, que autoriza la resolución si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la Convención, constituye un incumplimiento esencial del contrato.

Del mismo modo se halló habilitada esa parte para requerir la disolución en virtud del derecho que consagra el art. 1204 CCiv y el art. 216 CCom, con la salvedad que cumplió con las obligaciones a su cargo (apertura de la carta de crédito por el equivalente al 20% del monto total de la operación), por lo que no se le puede oponer la exigencia de los arts. 510 y 1201 CCiv.

9. El resarcimiento.

En consonancia con lo expuesto corresponde fijar la extensión del resarcimiento, con arreglo a lo dispuesto por los arts. 505, inc. 3º; 511 y 521 CCiv.

El art. 74 de la tantas veces aquí recordada Convención dispone que la indemnización de daños y perjuicios comprende el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento; esa indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato.

9.a. La actora reclamó estimativamente el importe de U$S 500.000.- en concepto de diferencia de precio, con fundamento en el valor que hubo de abonar para suplir la provisión incumplida por la demandada.

La pericia de fs. 1116/1126 arribó a un resultado de U$S 696.717,18, que surge de detraer del costo de los materiales adquiridos en reemplazo (U$S 1.796.717,18), el precio de las mercaderías estipulado con la demandada (U$S 1.100.000.-). Como ese dictamen no ha sido cuestionado ni advierto que padezca de defectos que disminuyan su eficacia convictiva, el rubro habrá de admitirse por la cantidad señalada en primer término.

Recuerdo que el cálculo indemnizatorio efectuado se atiene a la disposición del art. 75 de la Convención y a la solución de parecidas características que consagra el art. 467 CCom.

9.b. La alegada minusvalía del lote de prueba no puede ser reconocida; ello, en tanto no resulta congruente este concepto con la finalidad de la adquisición de esa partida que, por definición, no se halló destinada a integrarse al proceso de producción de la actora.

9.c. El costo de los análisis, sólo conceptualmente resistido por la accionada, no integrará el resarcimiento. Ello por motivos distintos a los invocados por la demandada: no han sido facturados ni abonados (v. punto pericial de fs. 1118) y en la demanda se aludió a ellos simplemente como posibilidad futura.

9.d. Finalmente, los gastos relativos a las cartas de crédito prosperarán por los importes destacados en la pericia (v. fs. 1118/20), esto es, hasta la cantidad de U$D 66.144,88. No se me escapa que la experta calculó tales cantidades en moneda nacional, pero es sabido que esos rubros se perciben en base a porcentuales calculados sobre la moneda en que la carta se emite.

9.e. Las cantidades serán abonadas en la moneda originaria o a su valor de cotización en moneda nacional al momento del pago. Desde la fecha de la resolución del contrato, producida en 27.10.99, los conceptos indemnizatorios devengarán intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación para operaciones de descuento en dólares, hasta el pago efectivo.

10. Las costas.

Aun cuando el reclamo de la actora no haya sido admitido in totum, lo cierto es que su contraparte resultó sustancialmente vencida (arg. art. 68 CProc), motivo que autoriza a imponer íntegramente las costas del proceso a la demandada.

11. En virtud de las consideraciones precedentes, fallo: 1. hácese lugar a la pretensión material incoada por Marby S.A. contra Thyssen Krupp Stahlunion GmbH, a quien condeno a abonar a la primera dentro del décimoquinto día de quedar firme este pronunciamiento la suma de U$S 762.882,06, con más los intereses fijados en el capítulo "resarcimiento", apartado 9.e.; 2. impónense las costas del proceso a la demandada vencida; 3. intímase a la accionante a abonar la tasa de justicia con sujeción al capital de condena y sus intereses; 4. difiérese la regulación de los honorarios hasta tanto exista en autos base cierta para aplicar los coeficientes arancelarios; 5. notifíquese por Secretaría con copia de la presente; 6. regístrese y, oportunamente, archívese.-