G., P. V. por los menores E. C. L. N. y otro s. medida cautelar

CCiv., Mendoza, sala II, 11/06/08, G., P. V. por los menores E. C. L. N. y otro s. medida cautelar.

Restitución internacional de menores. Caso conectado con EUA. Convención La Haya 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Menores ubicados en Argentina. Proceso iniciado en Argentina. Trámite. Amplitud probatoria.

El texto del fallo ha sido remitido por la Profesora M. B. Noodt Taquela a quien agradezco la gentileza.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 11/05/09 y en ED 27/02/09, con nota de F. M. Quaini.

2º instancia.- Mendoza, 11 de junio de 2008.-

Vistos: los autos arriba intitulados, en estado de resolver a fs. 289 y considerando:

1. En contra de lo resuelto a fs. 237/238 por la Sra. Juez del Séptimo Juzgado de Familia de Mendoza, apelaron ambas partes, según escritos articulados a fs. 238 y 240.

La Sra. Juez decidió rechazar las pruebas ofrecidas por la accionante y el progenitor de los menores, con excepción de la admitida a fs. 108 v., resolutivo V la que se encontraba producida.

Asimismo ordenó se practicara evaluación a la progenitora y a los menores en conjunto, a efectos de que se pudiera observar la interacción materno filial, como asimismo la reacción emocional de los niños ante la presencia de la figura materna y habilitó, a ese fin, la feria del mes de enero de 2007.

Fundó su decisión en que a la causa se le ha impreso un trámite análogo al de las medidas autosatisfactivas, la que se agota con su despacho favorable. Ello es así por cuanto tiene como finalidad satisfacer las expectativas de los justiciables en tiempo oportuno, requiriéndose para su procedencia de una probabilidad y no sólo de una simple verosimilitud, sin vista a la contraria, salvo casos excepcionales en los que cabe una sustanciación breve.

Agregó que en el caso, atento a su urgencia, los elementos de convicción rendidos en la causa y habiendo escuchado a los menores en presencia de la Sra. Asesora, las pruebas ofrecidas resultan innecesarias a fin de dilucidar la causa con la premura que la naturaleza de la misma impone.

No obstante y atento a la sugerencia brindada por los profesionales del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario, si aparece como conveniente efectuar una evaluación a la progenitora y los menores, como asimismo la reacción de éstos frente a la aparición de la figura materna.

Las pruebas que rechazó fueron instrumental, informativa y pericial, ofrecidas por la actora, y documental, informativa, pericial y testimonial, ofrecidas por el progenitor de los niños.

2. La actora fundó su recurso de apelación (fs. 250/251) en los siguientes términos:

a. La juez no resolvió nada sobre la renuncia formulada a fs. 230 v. a la aplicación del art. 11 de la Convención de la Haya sobre lo aspectos civiles de la sustracción internacional de menores sin hacer mención a ella en los considerandos de la resolución.

b. La única parte que podría beneficiarse en la resolución urgente de la medida es la peticionante de la restitución de los menores, pues el progenitor no tiene ninguna urgencia.

c. Plantea la posibilidad de que su parte necesite más tiempo para terminar de probar su pretensión, y si bien eligió esta vía porque en su momento era la adecuada, la realidad fáctica puede modificarse en el tiempo, y demostrarse, por ejemplo, que el progenitor es un padre obstructor que logra que los niños estén bajo las influencias del síndrome de alienación paterna.

d. Es incorrecta la decisión de la Sra. Juez de ordenar la evaluación que indica en el dispositivo I de la resolución apelada, por cuanto el art. 16 de la Convención antes señalada, en cuanto dispone la prohibición dirigida a las autoridades administrativas y/o judiciales del país donde haya sido trasladado el menor cuya restitución internacional se requiera, de tratar la cuestión de fondo; en el caso, la justicia de los Estados Unidos de América ya le otorgaron la tenencia de los menores a la actora.

e. Evaluar a la progenitora es inmiscuirse en la cuestión de fondo y la peticionante de la restitución ya ha sido evaluada en los EEUU, por lo que la justicia argentina no puede obligarla a que viaje, porque el tratado en cuestión no exige la presencia de aquélla para que se apliquen sus normas.

3. A fs. 253 contestó el progenitor, sin oponerse a la producción de las pruebas ofrecidas por la contraria pero entiende que la evaluación psicológica ordenada por la juez de grado debe realizarse, ya que de hecho, difícilmente se restituye un niño sin una previa audiencia entre los progenitores, los niños y la realización de pericias psicológicas.

4. El Sr. C. A. E. se agravió de la resolución doblemente apelada en su memorial de fs. 254/258, el que admite ser así compendiado:

a. Cuando la demanda de restitución internacional de menores se entabla en el país requerido, no es la vía adecuada la de las medidas autosatisfactivas, dado que el progenitor que se oponga debe demostrar que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable, elección de un trámite que perjudica en su derecho a probar al apelante.

b. De acuerdo al art. 13, 1, B de la ley 23.857 el Estado requerido por una restitución internacional de menores no está obligado a ordenarla ante la presencia de un grave riesgo para el menor, físico o psíquico, o el sometimiento a una situación intolerable, circunstancias que requieren de prueba.

c. La actora omitió la verdad de los hechos ante el Juez del país requirente, quien no citó al progenitor ni tuvo contacto alguno con los niños, como así tampoco sabía que la madre vivía ilegalmente en los EEUU por lo que podía ser arrestada o y expulsada por violar la ley migratoria americana.

d. Luego, agravia el rechazo de las pruebas solicitadas ya que tienden a demostrar que la madre se encuentra residiendo ilegalmente en los EEUU y que ha cometido delitos en aquel país.

5. A fs. 263 contestó al recurso la parte actora, por medio de su apoderado, quien expresó que no tiene objeción alguna a que se admitan las pruebas ofrecidas por la contraria.

5. A fs. 286 se expidió la Sra. Asesora, opinando que debe confirmarse la resolución apelada, por las razones que allí emitió.

6. Entrando en la consideración de la cuestión planteada, se advierte que salvo respecto de la medida ordenada por la juez, ambas partes están de acuerdo en que se admita la prueba ofrecida por la contraria y la requirente de la restitución ha renunciado a solicitar el informe previsto en el art. 11 de la Ley 23.857, tal como ha quedado explicado, por lo que se excluye toda urgencia de la resolución final, sin perjuicio de que la causa se sustancie y decida en un tiempo razonable.

El mencionado texto legal dispone que: Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores. Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos el demandante o la autoridad central del Estado requerido por iniciativa propia o a instancias de la autoridad central del Estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora. (Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, adoptado por la Conferencia de La Haya sobre derecho internacional privado en su 14a. sesión el 25/10/80, Publicado en Boletín Oficial 31/10/1990).

Al ser un derecho del demandante de la restitución, y tal como lo señala la peticionante de aquélla, renuncia expresamente al mismo en virtud de que entiende necesaria la comprobación de ciertos hechos para llevar a cabo la medida, no advertimos que el magistrado tenga facultades para denegar una prueba que pueda resultar atingente a la cuestión a decidir. Tampoco media urgencia por emanar de las constancias de autos que los menores se encuentren en una situación que así lo amerite. Según el artículo 12 del cuerpo normativo en cuestión: Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el art. 3º y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor, pero todo ello es sin perjuicio de que: La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.

Por otra parte, prevé que: No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. (art.13, 1, B).

Es evidente que todas estas circunstancias que el juez debe tener en consideración a la hora de decidir sobre la restitución pedida, implican aspectos fácticos cuya comprobación a través de material probatorio adecuado se torna imprescindible, sin perjuicio de que, en el caso, se suma que las partes están contestes en que se admitan las pruebas.

Por ello, la única cuestión a resolver porque es objeto del recurso de apelación de la actora y cuenta con la resistencia del progenitor de los menores, es la atinente a la evaluación a la progenitora y a los menores en conjunto, a efectos de que pueda observarse la interacción materno filial, como asimismo la reacción emocional de los niños ante la presencia de la figura materna.

Independientemente de la valoración que merezca el resultado de la interacción y de la pertinencia de la evaluación que sólo podrá juzgarse al momento de decidirse la cuestión de fondo, no escapa al objeto a probar lo requerido, como medida de mejor proveer, por la Sra. juez de grado, dado que las excepciones a la regla de la restitución inmediata invocadas por el progenitor, en principio, guardan atingencia con la medida así ordenada, por lo que bajo las especiales circunstancias de esta causa, no advertimos motivos para revocar el decisorio en este aspecto.

No puede dejar de ponerse de resalto que la demora en la tramitación de la causa muestra la ya señalada falta de urgencia por parte de ambos progenitores –cada presentación de cualquiera de ellos fue despachada en forma inmediata- justifican con mayor razón admitir todo el material probatorio, incluido el dispuesto por la Sra. juez, sin perjuicio del acotamiento temporal por ella misma ordenado para la realización de la evaluación y la aplicación estricta del régimen de caducidad de pruebas en caso de inactividad de las partes dirigida a su producción.

Por lo tanto, corresponde acoger ambos recursos de apelación en los límites señalados y disponer, en lugar del rechazo de las pruebas contenido en el resolutivo I de la decisión de fs. 238 la admisión de todas las pruebas ofrecidas por las partes, cuya sustanciación deberá ser programada en el tribunal de primera instancia.

Las costas de Alzada deben ser soportadas en el orden causado, conforme al resultado y a los fundamentos dados para llegar a él. (art. 36, II del CPC).

Por ello el Tribunal resuelve: 1. Acoger los recursos de apelación interpuestos a fs. 238 y 240 en contra de lo resuelto a fs. 237/238 por la Sra. Juez del Séptimo Juzgado de Familia de Mendoza, la que se revoca en su resolutivo I. el que queda redactado del siguiente modo: "I. Admitir las pruebas ofrecidas por ambas partes.".

2. Imponer las costas en el orden causado.

3. Diferir las regulaciones de honorarios hasta tanto se cuente con las de primera instancia.

Notifíquese y bajen. Conste que la presente resolución no se encuentra suscripta por la Dra. Varela de Roura, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.).- H. C. Gianella Flores. G. D. Marsala Maya.