Castro, Fabián Alejandro c. Roura Cevasa Argentina

CNTrab., sala VII, 28/11/08, Castro, Fabián Alejandro c. Roura Cevasa Argentina S.A. s. despido.

Contrato de trabajo. Lugar de celebración: Argentina. Lugar de cumplimiento: Argentina y Brasil. Aplicación de derecho extranjero. Falta de invocación y prueba por la parte. Imposibilidad de aplicación de oficio.

A pesar de que el lugar de cumplimiento del contrato se encontraba en Brasil –y consecuentemente tal era el derecho aplicable (Ley de Contrato de Trabajo: 3) la Cámara omite cualquier análisis al respecto y aplica la lex fori.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 23/07/09.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 28 días del mes de noviembre de 2008, para dictar sentencia en los autos: “Castro, Fabián Alejandro c. Roura Cevasa Argentina S.A. s. despido”, se procede a votar en el siguiente orden:

La doctora Estela Milagros Ferreirós dijo:

I.- A fs. 5/9, se presenta el actor Castro F. Alejandro e inicia demanda contra "Roura Cevasa Argentina S.A.", en procura del cobro de unas sumas e indemnizaciones a las que se considera acreedor con invocación de las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.

Relata haber ingresado a trabajar en relación de dependencia para el demandado, el 1 de marzo de 1999, cuando la denominación de la empresa era "Cevasa Argentina S.A." para luego transformarse en la sociedad "Roura Cevasa Argentina S.A.".

Señala que en dicha empresa se desempeñó ejerciendo su profesión de arquitecto, en el cargo de jefe de obra, en todo el ámbito de nuestro país.

Indica que la actividad principal de la empresa era construir la imagen corporativa y construcciones a favor de las empresas a quienes les brindaban sus servicios.

Refiere que al tiempo de su vínculo con la firma, se pactó una remuneración de $2.000 y una jornada de trabajo de lunes a viernes de 09:00 a 13:00 horas y de 14:00 a 19:00 horas.

Remarca que para instrumentar dicha relación laboral las partes suscriben un contrato a plazo fijo, el cual vencía el 31 de agosto de 1999.

Narra que vencido el plazo de dicho contrato, el vínculo continuó entre ambos, trasformándose la relación en un contrato por tiempo indeterminado. Además ambas partes lo consintieron y ninguna de ellas preavisó su extinción, ni tampoco existió acto alguno de renovación por plazo igual o distinto al ya señalado en el párrafo anterior.

Explica que como consecuencia de ello comenzó a cumplir con la ejecución de otras obras requeridas, hasta que "Roura Cevasa Brasil Ltda.", requirió a su homónima "Roura Cevasa Argentina S.A.", personal para el desarrollo de similares tareas a las que se le había encomendado al trabajador en nuestro país, especialmente respecto de Petrobras y de Repsol –YPF-.

Expone que de acuerdo con ello, se le ofreció un ascenso en la categoría, elevándolo al cargo de Jefe de Producto, por el cual percibiría una remuneración de $6.000 mensuales para cumplir las tareas en Brasil en un horario "Full time".

El 17 de marzo de 2004, remite CD –transcripta a fs. 6- solicitándole a la demandada que ante negativas de tareas y salarios adeudados –enero y febrero de 2004- regularice su situación laboral procediendo a la correcta registración de la relación.

El 23 de marzo del mismo año, la demandada contesta rechazando todos los hechos expresados por el actor, principalmente la existencia de negativas de tareas y de salarios adeudado –v. CD transcripta a fs. 6-.

Ante esta situación el actor se coloca en situación de despido indirecto –v. CD transcripta a fs. 7 vta.-

Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, salarios adeudados, multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral.

A fs. 11/11 vta., la parte actora cumple intimación y plantea la inconstitucionalidad del tope del art. 245 de la L.C.T., en el caso que eventualmente no se aplique el C.C.T. Nº 151/75, sino otro.

A fs. 24/40 contesta la acción el demandado.

Desconoce todos los extremos invocados en la demanda, en particular que exista después del vencimiento del plazo del contrato a plazo fijo, continuidad en la relación laboral con el actor.

Opone excepción de prescripción y falta de legitimación pasiva.

Indica que el accionante laboró para la demandada desde el 1 de marzo de 1999 hasta 31 de agosto del mismo año, contratado por medio de un contrato a plazo fijo.

Señala que antes del vencimiento de dicho contrato la empresa preavisó al actor la conclusión de la relación laboral, remitiendo una misiva el 28 de julio de 1999, al no encontrarse el actor en su domicilio, el personal del correo procedió a dejarle aviso de visita.

Manifiesta que después de vencido el contrato a plazo fijo, el actor no continuó trabajando para la empresa ni tampoco fue trasladado a Brasil para desempeñarse en la empresa “Roura Cevasa Brasil Ltda.”.

Niega que exista un conjunto económico entre la demandada y dicha empresa.

Solicita la inconstitucionalidad del art. 16 de la ley 25.561 y sus Decretos de prórroga.

Plantea también la inconstitucionalidad del decreto 1273 –asignaciones no remunerativas-.

Pide el rechazo de la demanda.

La sentencia de primera instancia obra a fs. 559/563.

Tras el análisis de los elementos de juicio, aportados a la causa, el a quo decide rechazar el reclamo impetrado por el actor, por considerar incausado el despido decidido por él, entendiendo que la relación laboral se extinguió por cumplimiento del plazo, conforme los términos previstos en el art. 93 de la L.C.T..

Los recursos a tratar son: de la parte actora (fs. 571/576); de la representación letrada de la parte demandada, Dr. Daniel C. Molina, quien apela la regulación de sus honorarios por considerarlos reducidos (fs. 569/570) y del perito contador que cuestiona los suyos también por estimarlos exiguos (fs. 567).

II.- Trataré el recurso interpuesto por el accionante.

El recurrente sostiene que no se han evaluado correctamente las declaraciones de los testigos propuesto por su parte, los que a su entender, dieron acabada cuenta de que el actor continuó laborando para la demandada con posterioridad al vencimiento del contrato a plazo fijo -31 de agosto de 1999-. Entiende probadas las modalidades de las tareas y su desempeño para la demandada “Roura Cevasa Argentina S.A.” en el establecimiento de la empresa “Roura Cevasa Brasil Ltda.” –en Brasil- y el vínculo existente entre ambas empresas.

A mi juicio, considero que le asiste razón al recurrente.

Primero deseo señalar, que el principio general del art. 90 de la L.C.T. establece que el contrato de trabajo se entiende celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias: a) que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración y b) que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen. Incumbe al empleador la prueba de que el contrato es por un plazo determinado (cfr. art. 92).

Segundo considero que en este caso, aún cuando se tenga por valido el preaviso –por medio del cual se comunica el vencimiento del contrato a plazo fijo al Sr. Castro- la continuidad en las prestaciones y los proyectos comunes existentes entre “Roura Cevasa Argentina S.A.” y “Roura Cevasa Brasil Ltda.”, convierten a dicho contrato en un contrato por tiempo indeterminado.

Y bien, conforme a ello considero que la declaración de los testigos aportados por la parte actora –Sr. Cambiasso; fs. 313/313 vta., Sr. Pastorino; fs. 324/324 vta. y Sra. Ghidini; fs. 425/425 vta., tienen entidad probatoria por resultar claras, precisas y concordantes.

También aprecio que las mismas no resultan desvirtuadas ni por las observaciones formuladas por la parte demandada –v. fs. 438/439 y 326/327- ni por las restantes declaraciones –Sr. Llames; fs. 314 y Sr. Raño; fs. 424/424 vta.-. Veamos:

Cambiasso (fs. 313/313 vta), declara que "… conoce al actor por gestiones de trabajo en Brasil en el año 1999; que él trabajaba en ese momento para la empresa YPF –filial de Brasil-; que la empresa "Roura Cevasa" prestaba servicios para la compañía en la cual trabajaba él y también en la Argentina; que conoce a la demandada desde el año 1994; que él era responsable de la gestión técnica para YPF en Brasil; que él solicita soporte técnico a la Argentina, por tal motivo le informan que va a llegar una persona de la Argentina con experiencia específica en el tema de imagen corporativa de YPF y que esta persona era el Sr. Castro, de esta manera es como él conoce al actor en el año 1999; que él habló con el Sr. Amaral –responsable de la gestión en Brasil- y con el director de "Cevasa Brasil" para solicitarles apoyo; que las tareas que hizo el accionante en Brasil fueron la de ser responsable de la imagen corporativa de Repsol YPF, coordinaba construcción y montaje en las diversas estaciones de servicios, que ello lo sabe porque era un prestador de servicios; que el actor dependía jerárquicamente del Sr. Amaral, -superior directo-; que él deja de pertenecer a Repsol YPF –de Brasil- en el 2003, pero el reclamante seguía trabajando. Que él y el actor tenían una relación de trabajo bastante próxima y que recuerda que el accionante le comento los motivos –plazos de permanencia- por los cuales más de una vez debía salir de Brasil. Que el también conoce al Sr. Luciano Suárez –responsable de "Roura Cevasa" en la Argentina-, que lo conoce desde el 2004 y también es responsable de la filial en Brasil; que se realizaban reuniones tanto en Brasil como en Argentina, en las cuales asistían el actor, él y el Sr. Suárez. Que el también conoce al Sr. Oviedo –responsable de la gestión en Brasil-, Sr. Batista –empleado de el-; que él, el accionante y otros representantes de Cevasa, se cursaban correo electrónico, los cuales se encuentran mencionados y reconocidos por él a fs. 144vta. último párrafo y fs. 51-…".

Pastorino (fs. 324/324 vta.), expresa que "…conoce al accionante por ser compañeros de trabajo en la empresa "Roura Cevasa"; que el actor estuvo trabajando en la filial Argentina en el período comprendido de marzo a agosto de 1999, que ello lo sabe porque trabajaron juntos, ocupando el mismo espacio físico en la filial de Argentina; después de ese período el Sr. Castro es trasladado a la filial "Cevasa Roura Brasil", que ello lo sabe porque se mantenían en contacto telefónico, porque se desempeñaban en las mismas tareas y se comunicaban para resolver temas de precios, como ser, si convenía más en Brasil o en Argentina los valores de los materiales; que él tuvo reuniones con el actor en Brasil, que en tres oportunidades viajó a dicho país, que las fechas de dichos viajes fueron entre fines de 1999 y principios de 2001; que en dichas reuniones estaban él, el actor y el Sr. Luciano Suárez –director de "Roura Cevasa Argentina" y "Cevasa Roura Brasil"; que en dicha reunión se había tratado todo lo concerniente a la parte de ingeniería de Repsol, precios de materiales y todo lo que corresponde a un jefe de producto; que el accionante fue enviado a Brasil para ejecutar tareas de Jefe de Producto para Repsol, que ello lo sabe por las reuniones que tenían y por el contacto fluido que mantenía con el actor; que la relación entre "Roura Cevasa Argentina S.A." y Repsol YPF era comercial, que lo sabe porque desarrollaban tareas de cartelería y se construían estaciones de servicios para esta firma –tanto en Argentina como en Brasil-; que el reclamante cuando estaba en Brasil regresaba cada dos o tres meses a la Argentina y se quedaba por un lapso de tres o cuatro días, que durante su estadía en la Argentina el actor tenía reuniones con el director –ingeniero Luciano Suárez-, que lo sabe por organigramas que fueron distribuidos en la empresa; que la demandada “Roura Cevasa Argentina” envió a otras personas a Brasil, además del actor, –Sr. Sergio González, Oviedo, Farias, Brandan, él en tres oportunidades, ingeniero Suárez y Alonso-; manifiesta que la demandada “Roura Cevasa Argentina” y “Cevasa Roura Brasil” son filiales, que ello lo sabe porque es vox populi en la empresa y porque además él mandaba cartelería de Shell a “Cevasa Roura Brasil” y personal; señala que las dos son una misma empresa y que el ingeniero Luciano Suárez figuraba como director en los dos países; que existían organigramas que contenían las funciones de cada integrante de la empresa; que en la Argentina ambos tenían el mismo horario de trabajo, de 08:00 a 13:00 horas y de 14:00 a 18:00 horas.

Raño (fs. 424), coincide con las dos declaraciones de los testigos anteriores y agrega que "…es jefe de contaduría y que conoce al actor porque trabajó en la demandada desde 1996; que sabe que el accionante trabajó en la empresa desde principios de 1999 hasta el mes de agosto del mismo año; que el actor dejo de trabajar porque se le venció el contrato, lo sabe porque él fue el encargado de hacer la nota de conclusión de dicho contrato”; que sabe por comentarios que el actor trabajaba en una empresa en Brasil que tenía relación con la demandada…”.

Ghidini (fs. 425/425 vta.), también coincide con los testimonios anteriores y agrega además que “… ella trabajó en la demandada desde julio de 1997 hasta el mes de diciembre del 2004; que se desempeñaba cumpliendo tareas administrativas; que cuando el actor estaba en Brasil, ella se comunicaba con él por teléfono y le mandaba por fax información respecto algún proveedor; que el traslado del accionante lo decidió el Sr. Suárez; que también le daba las instrucciones para realizar las tareas en Brasil…”.

En consecuencia, de dichos testimonios, se desprende claramente que el Sr. Castro –reitero- siguió prestando tareas después del vencimiento del contrato a plazo fijo para la demandada “Roura Cevasa Argentina S.A.” en la empresa “Roura Cevasa Brasil Ltda.”, con sede en Brasil, lo cual prueba que la continuidad de sus tareas en dicha empresa y los proyectos conjuntos que tenían ambas firmas, convierten al contrato de plazo fijo por uno de tiempo indeterminado (art. 94 de la L.C.T.).

A mayor abundamiento deseo señalar que lo expresado en los párrafos anteriores también esta corroborado por el informe del experto contable –v. fs. 505/512-.

Del mismo surge que “… de la carpeta adjunta por la parte actora se desprende que al actor le asignaron la responsabilidad de desarrollar… la adecuación de la imagen corporativa de Repsol YPF en Brasil…”, ve fs. 508, punto 3.

También se describe en dicho informe que “… de la 8º alteración del contrato social de Cevasa y Roura Ltda., se verifica a fs. 1 que Cevasa Imagen S.A. y Rótulos Roura S.A. son sociedades creadas conforme a las leyes de España… ambas sociedades se fusionaron para operar en Brasil y así se creo la denominación social “Cevasa y Roura Ltda.”… Roura Cevasa S.A. transfirió a Cevasa Argentina S.A. una cuota representativa de su capital social… de la documentación exhibida se informa que dicha empresa es la demandada…”, ver fs. 509/510, punto 6, a y b.

A fs. 510 –punto 6, g,-, el experto contable expresa que “… la integración de Roura Cevasa S.A. y Cevasa Argentina S.A. comenzó a girar con el nombre de Roura Cevasa Brasil Ltda., con sede social en la ciudad de Diadema, San Pablo, Brasil…”.

De acuerdo con lo expuesto, entiendo que el contrato que unió a las partes se convirtió en un contrato por tiempo indeterminado –como consecuencia de la continuidad en las prestaciones- de manera que el silencio que guardara la demandada ante los requerimientos del registro de la relación en forma correcta, tornó justificado el despido decidido por el actor.

En consecuencia, propongo sin más se revoque el fallo apelado y se haga lugar a la demanda.

III.- En razón de todo lo que he dejado expresado, corresponde reformular el monto de condena correspondiente al despido del Sr. Castro, no sin antes señalar que la referencia del art. 245 R.C.T. a un tope máximo hace que, en el caso concreto, los principios de equidad y justicia social se vean totalmente trastrocados y que la finalidad resarcitoria de la norma en cuestión –de raigambre constitucional por cuanto el art. 14 bis de la Constitución Nacional contempla la protección contra el despido arbitrario- se vea burlado por una sujeción literal a aquella pauta y medida básica.

Es evidente que admitir el criterio de aplicación de un tope hace que el monto indemnizatorio resultante sea manifiestamente ineficaz respecto del fin pretendido por la normativa en cuestión y se soslaye con él, la tutela contra el despido arbitrario que establece nuestra Carta Magna en el artículo citado. No tengo dudas entonces acerca de la inconstitucionalidad del tope en este caso.

Propongo entonces la aplicación de la doctrina del fallo “Vizzoti, Carlos A. c. AMSA S.A. s. despido”, dictado por nuestra Corte Suprema, cuyos fundamentos comparto plenamente, por lo que cabe, conforme dicho pronunciamiento, tomar el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, por analogía con la jurisprudencia aplicada por el Alto Tribunal en materia impositiva para determinar si la presión fiscal es o no confiscatoria. Así ya se ha decidido en esta sala en “Crespo, Ana María Mónica c. Médicus SA de Asistencia Médica y Científica”, sent. 38.448 del 27/04/05; entre muchos otros).

Así, la remuneración base que debe tomarse es de $4.020 (67% de $ 6.000), a los fines de la liquidación de la indemnización del art. 245 de la L.C.T..

IV.- Para determinar la cuantía de los demás montos reclamados, he de tomar como válida la remuneración de $6.000 y la fecha de ingreso -1.03.99-, denunciadas en el inicio por el actor (art. 55 y 56 de la L.C.T.).

a.- En relación al pedido de inconstitucionalidad del art. 16 de la Ley 25.561 y de los decretos que dispusieron su prórroga, caben las siguientes consideraciones.

En primer lugar, he tenido oportunidad de señalar que no parece irrazonable que en el estado de emergencia que vive el país, el legislador tienda a preservar la fuente de trabajo de los trabajadores (art. 10 de la L.C.T.), si lo hizo en relación al estado de emergencia ocupacional. Si bien no ha logrado impedir los despidos, su objeto ha sido brindar una herramienta legislativa protectoria para que disminuyeran (los despidos sin causa justificada o falsa invocación de causa) y también para que, si ellos se producen la contrapartida económica sea importante (en igual sentido esta sala in re “Puric, Julia c. Hotelería y Desarrollos S.A. s. despido”, SD. nro. 37300 del 26/02/04).

Con respecto al pedido de inconstitucionalidad de los decretos Nº 883/02, 662/03, 256/03 y 1.351/03, que dispusieron la prórroga del art. 16 de la Ley 25.561. Opino:

En relación a la prórroga del plazo de vigencia del art. 16 de la Ley 25.561 a través de sucesivos decretos, cabe señalar que la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaría ha sido declarada por el Poder Legislativo (cfr. Art. 1 de la ley 25.561) y la CSJN ha admitido la validez de la afectación de derechos de aquella situación extrema, en tanto no se vulneren garantías esenciales, y ha afirmado que las situaciones de gravedad obligan a intervenir en el orden patrimonial, limitando los derechos en el tiempo para asegurar la autodefensa de la comunidad y restablecimiento de la normalidad social que el sistema político requiere (fallos 136:16; 172:21, entre otros). Los decretos en cuestión disponen la prórroga de la suspensión de los despidos sin causa justificada y demás disposiciones contenidas en la última parte del art. 16 de la Ley 25.561 y, siendo la declaración de inconstitucionalidad de una norma un acto de extrema gravedad institucional, sólo puede ser llevado a cabo con suma prudencia y siempre y cuando la afectación de las garantías surja de manera clara e irreconciliable, situación ésta que no se aprecia en el caso concreto (en igual sentido esta sala en “Tabanelli, Nicolás Dardo c. HSBC Argentina S.A. y otro s. despido”, SD nro. 38.048 del 10.11.04.

Sólo a mayor abundamiento agrego que carece de validez la pretendida impugnación, ya que no resulta adecuado para postular la declaración de inconstitucionalidad de una norma, el planteo meramente genérico y esquemático, carente del desarrollo y solidez impuestos por la gravedad de esa descalificación institucional, considerada la “ultima ratio” del orden jurídico, que implica la más delicada de las funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia y que por ende exige se demuestre cumplidamente que existe una insuperable contradicción entre la norma de que se trate y los preceptos de la Constitución Nacional.

b.- En cuanto a la indemnización del art. 15 de la L.E., debe hacerse lugar, ya que el actor cumplió con la intimación contemplada en el art. 11 de dicha ley de modo justificado (ver CD., transcripta a fs. 6).

Además, la relación laboral –que existió entre las partes- culmina por despido indirecto dentro de los dos años posteriores a la recepción –por parte del demandado- de la intimación cursada por el recurrente, requiriendo la registración o regularización de su real remuneración (ver C.D. transcripta a fs. 6.).

También, debo señalar que el actor demostró haber cumplido puntualmente, con la comunicación simultánea a la A.F.I.P. –ver CD. de fs. 7vta.-, que a partir de la modificación del art. 11 de la Ley 24.013, introducida por Ley 25.345 es exigida para su procedencia (art. 377 del Código Procesal).

Asimismo, habiendo cumplido el actor con los requisitos del art. 11 de dicha ley, resultan procedentes –reitero- la multa del art. 15 de la ley citada.

c.- Respecto a la multa del art. 2 de la Ley 25.323, la misma corresponde toda vez que –en el caso de autos- se aprecian cumplidas las exigencias previstas en la norma citada:

En primer lugar, el demandado fue oportunamente intimado a abonar las sumas correspondientes a indemnizaciones propias del distracto (ver CD transcriptas a fs. 6).

En segundo lugar el trabajador se vio obligado a litigar judicialmente para procurarse el cobro de las indemnizaciones debidas, en razón de la conducta de reticencia a abonar dichos conceptos asumida por el accionado.

d.- Considero que en autos no se ha acompañado ningún comprobante cancelatorio de pago, correspondiente a los salarios adeudados –enero y febrero de 2004- por el demandado, por tal motivo propicio hacer lugar a dicho reclamo (art. 138 de la L.C.T.).

e.- En cuanto al rubro vacaciones del año 2003, no corresponde, ya que el actor perdió no sólo el derecho a gozarlas por haberse vencido el plazo establecido en el art. 157 de la L.C.T., sino también a que se las paguen, ya que las mismas no son compensables en dinero –art. 162 de la ley ya citada-.

f.- En cuanto al rubro integración mes de despido, el mismo no corresponde ya que el actor comenzó a laborar para la demandada el 31 de marzo de 1999, cuando estaba en vigencia la Ley 25.013, la cual dejó sin efecto dicha integración.

g.- También corresponde la multa del art. 80 de la L.C.T. (reformada por el art. 45 de la Ley 25.345).

Al respecto debo recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente: “… si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos… dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último…”. A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que “… el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos… dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo”.

Ahora bien, esta sala que integro ha venido resolviendo hasta el presente que resulta insuficiente –por prematura- la intimación de entrega del certificado antes de cumplidos los 30 días que establece la reglamentación, un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que la requisitoria que se impone al trabajador constituye un claro exceso reglamentario, en relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).

Me explico: cabe tener en cuenta que las decisiones del Poder Ejecutivo se manifiestan jurídicamente por medio de “decretos” y en el derecho argentino se conocen cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo que son: 1) de ejecución o reglamentarios; 2) autónomos; 3) delegados y 4) de necesidad y urgencia.

De acuerdo a esta clasificación que realiza el Dr. Néstor Pedro Sagüés (ver “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo I, pág. 596 y sgtes.) en el caso en análisis estamos considerando un decreto que es reglamentario de una ley. Señala el jurista que los decretos de ejecución o reglamentarios son aquéllos que le dan nombre al Poder Ejecutivo, en tanto órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar las leyes. La Constitución Nacional en su art. 99, inc. 2 entre las competencias del presidente puntualiza que “expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”. Queda claro entonces que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley.

Desde esta perspectiva un texto legal puede ser modificado por el decreto en cuanto a sus modalidades de expresión, siempre que no afecte su sustancia. Según señala la Corte, la sustancia de la ley atañe a su espíritu y a sus fines (“S.R.L. Narden Argentina” Fallos, 280:18 y “Gravano”, Fallos, 283:98).

Cabe tener en cuenta también –como señala el autor citado- que la colisión entre el decreto y la ley se da en estas hipótesis: a) invasión de áreas legislativas: ocurre, para el criterio de la Corte cuando el decreto, so pretexto de perfeccionar las normas existentes, legisla en asuntos que son competencia del Congreso y b) desnaturalización de la ley: cuando el decreto excede el ámbito de la interpretación posible u opinable de la ley, optando por una solución fuera de esta.

Y bien, a mi modo de ver con el decreto 146/2001 estamos en la segunda hipótesis descripta, en tanto, como señalé al iniciar el presente considerando la requisitora que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).

En razón de lo que he dejado expresado entiendo que cabe declarar la inconstitucionalidad del decreto 146/2001.

No dejo de advertir que en el presente caso el actor no ha planteado la inconstitucionalidad de dicha norma en la demanda. Sin embargo, no veo obstáculo, en las particulares circunstancias señaladas, en tratar el tema de todos modos, como ya he expresado en un precedente en el que he votado integrando la Sala VI: “Herrero Carlos Alberto c. ESSO S.A.P.A.”, sent. 58.335 del 6/06/05, del registro de la Sala VI; ver también de esta Sala VII “Bretaña, Juan Antonio c. Escuela Superior de Hotelería S.A. s. despido”, sent. 38.760 del 13-09-05.

Sostengo esto porque la función del juez que se enuncia con el adagio latino “iura novit curia”, es suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable el juez debe fallar, conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso. Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que “el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar”.

Es que el control de constitucionalidad no depende de las partes porque la supremacía de la Constitución es de orden público.

Por otra parte, no puede argüirse en contra de lo expuesto la posible violación del derecho de defensa o de una posible indefensión, ya que la doctrina mayoritaria, sostiene ya hace tiempo, que frente al “derecho aplicable” no se puede argumentar el derecho de defensa, ya que hay que prever la cuestión constitucional, dentro de ese derecho de defensa y no tenerlo en cuenta por las partes, sólo sería una imprevisión que puede atenderse y que sólo sería imputable a ellas .

En tal sentido, no sólo Bidart Campos ha manifestado su adhesión a esta doctrina, sino otros autores de talla, como Hitters, Juan Carlos (ED 116-20) y Ramírez Bosco (DT XLIII-B).

Este último autor destaca asimismo la vinculación de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad con el principio de irrenunciabilidad del Derecho del Trabajo y, a su vez, como derivación necesaria o derivada del principio protectorio.

Asimismo es del caso recordar que el más Alto Tribunal de la República ha señalado hace algunos meses que “es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si se encuentran en oposición a ellas” (Fallos 311:2478, entre muchos).

En consecuencia, el accionante resulta acreedor de las siguientes sumas:

1) Ind. Art. 245 L.C.T. $ 20.435.-

2) Ind. Sust. del Preaviso. $ 6.000.-

3) S.A.C. 2003 2º cuota $ 3.000.-

4) S.A.C prop. 1º cuota 2004 $ 1.500.-

5) Vacaciones prop. 2004 $ 960.-

6) Salarios adeudados enero y feb. 2004 $ 6.000.-

7) Art. 15 Ley 24.013 $ 26.435.-

8) Art. 80 L.C.T. $ 18.000.-

9) Art. 16 Ley 25.561 $ 26.435.-

10) Art. 2 Ley 25.323 $ 13.217.-

Total $121.982.-

Sobre dicha suma se liquidarán intereses desde que cada suma fue debida y hasta el efectivo pago, la tasa de interés prevista en el acta 2357 conf. Resolución de Cámara Nº 8 del 30/5/02. Esto último, en la especie, estado actual y trámite que precede el recurso se adecua –como tasa variable- a la índole de la cuestión que se resuelve (cfr. art. 622 del Código Civil) Sala VII, “Orellano, Felipe Santiago c. Gimeco S.R.L.”, sent. 36.151 del 21.5.02; “Rivas, Roberto C. c. Taym S.A.”, sent. 36.178 del 31.5.02.

V.- La solución expuesta impone dejar sin efecto todo lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios del juicio, lo que torna de tratamiento abstracto los recursos interpuesto al respecto. En esa tesitura, propongo que las costas de Primera Instancia sean soportadas por el demandado (arts. 68 y 279 del C.P.C.C.N.).

VI.- Asimismo, propicio se regulen honorarios por la actuación en la instancia anterior de las representaciones letradas de la parte actora, de la demandada y del perito contador en el 16%, 13% y 9% del monto total de condena con inclusión de intereses (art. 38 L.O. y demás normas arancelarias).

VII.- De tener adhesión mi voto, propicio que las costas de alzada también sean soportadas por el demandado (art. 68 del C.P.C.C.N.). y se fijen los honorarios a favor de las representaciones letradas de la parte actora y demandado en el 35% y 25%, respectivamente de lo determinado para la primera instancia (art. 14 de la Ley 21.839 –modificada por Ley 24.432-).

El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo:

Por compartir los fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Estela Milagros Ferreirós y agrego:

Tengo dicho en un caso análogo al presente que: “En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: “rara est in domine iusta licencia”, y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: “El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional”, señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades”.

La cuestión se ha planteado no sólo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, “Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale”… “Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme”. El gobierno de Vichy, a comienzos de la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en: M. Gëny: “De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième République (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, “dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions” en “Le Déclin du Droit”, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: “La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso “Delfino y Cía.”. Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que “existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla”. Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. (“Delfino y Cía” Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

En lo que concierne a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, quiero poner de relieve que la Ley Cimera constituye en arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces –la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico “Iura novit curia” sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto. (Esta sala VII, S.D. 39.195, 18/05/06; autos: “Beraja, Catalina c. Enser, Luis y otro s. despido”).

El doctor Juan Carlos Eugenio Morando: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal resuelve: 1) Revocar el fallo en lo principal que decide y condenar a Roura Cevasa Argentina S.A. a pagar al Sr. Castro, Fabián Alejandro, dentro del quinto día de notificadas la suma de $121.982 (ciento veintiún mil novecientos ochenta y dos pesos) más los intereses dispuestos en el considerando IV del compartido primer voto. 2) Imponer las costas de primera instancia a cargo de la parte demandada. 3) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios de primera instancia y fijar los correspondientes a las representaciones letradas de la parte actora, de la parte demandada y del perito contador en el 16% (dieciséis por ciento), 13% (trece por ciento) y 9% (nueve por ciento) del monto de condena con inclusión de intereses. 4) Costas de alzada a cargo de la demandada vencida y se regulen honorarios a favor de las representaciones letradas de la parte actora y del demandado en el 35% (treinta y cinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente de lo determinado para la primera instancia. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- E. M. Ferreirós. N. M. Rodríguez Brunengo.