Donio, Ariel c. Iberia Líneas Aéreas

CNCiv. y Com. Fed., sala II, 21/07/08, Donio, Ariel c. Iberia Líneas Aéreas s. daños y perjuicios.

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Israel – España – Argentina. Retraso. Pérdida de conexión. Responsabilidad. Daño moral. Lucro cesante. Prueba. Convenio de Varsovia de 1929.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 08/07/09.

En Buenos Aires, a los 21 días del mes de julio de dos mil ocho reunidos en acuerdo los señores Jueces de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: “Donio, Ariel c. Iberia Líneas Aéreas s. daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fs. 117/120, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden: señores Jueces de Cámara doctores Santiago Bernardo Kiernan, Hernán Marcó y Eduardo Vocos Conesa.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor Kiernan dijo:

I.- La sentencia de fs. 117/120 hizo lugar a la demanda que promovió Ariel Donio con el objeto de que se condenara a Iberia Líneas Aéreas de España S.A. a pagarle la suma de $ 25.000 ($ 15.000 por lucro cesante y $ 10.000 por daño moral), con más intereses y las costas del juicio, con motivo de los daños y perjuicios ocasionados al intentar abordar el vuelo desde la ciudad de Madrid hasta Buenos Aires el 25 de febrero de 2003, a raíz de una demora en los vuelos previos realizados también por la demandada.

El actor señaló que el vuelo desde Israel a Barcelona partió el 25 de febrero a las 18.50, es decir con un atraso de una hora y cuarenta minutos, produciendo el arribo a Barcelona con retraso y provocando la pérdida del vuelo Madrid – Buenos Aires, el que finalmente llegó el 27 de ese mes a las nueve de la mañana, en vez del día veintiséis como tenía previsto por circunstancias profesionales personales.

Para así decidir, el magistrado de la anterior instancia estimó que la demandada era responsable del daño resultante del retraso en el transporte aéreo, pues no acreditó haber adoptado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que le fue imposible adoptarlas (arts. 19 y 20 del Convenio de Varsovia).

Además, el sentenciante reconoció la suma de $ 2.000 en concepto de daño moral y rechazó el lucro cesante, por entender que el actor no acreditó que hubiera tenido una ganancia frustrada a raíz del incumplimiento de la compañía aérea.

Finalmente, fijó los intereses desde el día siguiente de la notificación de la demanda e impuso las costas a la demandada vencida.

II.- Apelada la sentencia por ambas partes (fs. 128 y 132), esta sala –por mayoría-, declaró improcedente el recurso de la demandada con fundamento en el art. 242 del Código Procesal, texto según la ley 23.850 (conf. resolución firme de fs. 141/142). La actora expresó agravios a fs. 135/137, los que no merecieron respuesta de la contraria. Median también recursos por los honorarios regulados los que serán tratados por la sala en conjunto al final del acuerdo (conf. fs. 130 y vta. y fs. 126).

III.- El accionante se queja porque el a quo rechazó el lucro cesante por entender que la prueba testimonial no es suficiente para acreditar el perjuicio reclamado.

Señala que dicha decisión encierra un criterio arbitrario en la valoración de la prueba, pues el juez relativiza a la prueba testimonial sin analizar el resto de los medios probatorios. Considera que su parte produjo la totalidad de los elementos de juicio posibles a fin de acreditar dicho rubro (testimonial e informativa), a los que se deben sumar las certeras presunciones que acarreó el incumplimiento.

Alega que, cuando existe suficiente probabilidad de que el actor hubiese obtenido las ganancias frustradas de no haber ocurrido el hecho, no se debe exigir una certeza absoluta de dicha posibilidad, sino que debe ser apreciada con criterio objetivo y de acuerdo a las circunstancias de cada caso.

Por último, se agravia del monto otorgado por el a quo en concepto de daño moral por considerarlo exiguo.

IV.- Como se recordará, el daño patrimonial está integrado por dos elementos: EL DAÑO EMERGENTE (el perjuicio efectivamente sufrido) y, el LUCRO CESANTE (la ganancia de que fue privado el damnificado).

El artículo 519 del Código Civil prescribe: “Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo”.

Ahora bien, el deterioro a reparar tiene que ser CIERTO, ya sea actual o futuro ¿Qué quiere decir esto? Cierto, es opuesto a eventual o hipotético. La existencia, debe ser constatada para poder condenarse al pago de la indemnización.

El actor, dice que las demoras sufridas que retardaron el arribo a Buenos Aires, lo privó de estar presente para el cierre de la edición mensual del periódico que edita “Aveyaneda”, siendo que perdió la oportunidad de gerenciar propaganda de establecimientos escolares, oportunidad única ante la apertura del año escolar.

No señala de cuáles se trata, ni acredita que su intervención era imprescindible.

Los testigos, Rubén Aníbal Maruccio –fs. 89- y Olinda Fernández –fs. 94- son deponentes “de oídas”. El primero, dice que conoce el menoscabo, porque se lo contó el actor en el viaje de Ezeiza a Avellaneda. La segunda nombrada, lo sabe por comentarios que le ha hecho la madre del accionante.

Como es lógico, la parte no puede crearse a su favor su propia prueba; quien afirma un hecho tiene la carga procesal de demostrarlo, obligación que pesa sobre el que afirma (art. 377 del CPCCN).

El declarante Rubén Rogelio Romano, fs. 95, no aporta datos de interés en el punto de que se trata.

Así las cosas, la posibilidad cierta de la existencia de las pérdidas y, en tal caso su cuantía, no fue debidamente demostrada. La prueba del lucro cesante, debe satisfacerse en concreto y no de modo genérico o impreciso, por lo tanto, no es suficiente para la admisión de este rubro que baste una mera probabilidad, por lo que no cabe otra cosa que confirmar el decisorio apelado.

V.- En cuanto al aumento de la indemnización del daño moral, debemos decir que en el ámbito contractual el reconocimiento es excepcional –art. 521 del Código Civil- y no se advierte motivo justificante para modificar lo decidido por el a quo, que lo ha valorado de manera concisa con relación a las mortificaciones, padecimientos e incomodidades sufridas por el reclamante, a causa de los incumplimientos horarios que lo perjudicaran.

VI.- En el sub examen, debe a mi juicio, confirmarse lo decidido, mientras que los recursos acerca del monto de los honorarios regulados se tratarán al pie de la presente.

VII.- Las costas de la instancia deben ser soportadas por el accionante perdidoso (art. 68 del CPCCN).

VIII.- Por lo expuesto propicio: 1) desestimar la apelación y confirmar el pronunciamiento de fs. 117/120 en lo principal; y 2) costas de la Alzada al actor perdidoso (art. 68 del CPCCN).

Los señores Jueces de Cámara doctores Hernán Marcó y Eduardo Vocos Conesa, por razones análogas a las aducidas por el señor Juez de Cámara doctor Kiernan, adhieren a las conclusiones de su voto.

Buenos aires, 21 de julio de 2008.-

Y vistos: por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 117/120 en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios, con costas de alzada a la actora vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- S. B. Kiernan. H. Marcó. E. Vocos Conesa.