Rivadavia c. Probursa s. tercería por Salt Card

CNCom., sala C, 11/08/09, Rivadavia S.A. c. Probursa Soc. de Bolsa S.A. s. ordinario (tercería por Salt Card S.A.).

Sociedad constituida en el extranjero (Islas Vírgenes Británicas). Domicilio social en Uruguay. Poder otorgado en el extranjero (Panamá). Excepción de falta de personería. CIDIP I de poderes. Declaraciones interpretativas de Argentina. Sociedad mandante. Existencia. Representación invocada por el otorgante. Plazo adicional para acompañar documentación. Capacidad del otorgante. Validez intrínseca. Legalización. Convención de La Haya de 1961. Apostille. Mandatario general con facultades de administrar. Ley de Ejercicio de la Procuración ante los Tribunales Nacionales: 1, 15.

Vale aclarar que, contrariamente a lo sostenido en el fallo, la Argentina no ha realizado ninguna reserva a la CIDIP I de Poderes. Si se han realizado, y a eso parece referirse el tribunal, dos declaraciones interpretativas. Esta información, al igual que los países signatarios, puede consultarse en el sitio de la OEA.

La sala C parece haber cambiado su criterio acerca de la interpretación del art. 15 de la ley 10.996. En el caso Dresdner Bank Lateinamerika A.G. c. Monis, Ricardo había dicho: “no puede considerarse que la promoción de una acción judicial configure ninguno de los supuestos de excepción previstos por el art. 15 ley cit. ya que excede el ámbito de la mera administración”.

El fallo ha sido remitido por M. del Campo a quien agradezco la gentileza.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 30/10/09.

2º instancia.- Buenos Aires, 11 de agosto de 2009.-

Y vistos: 1. Vienen estos autos a la Alzada con motivo de la apelación contra la resolución de fs. 213/216 mediante la cual la juez de primera instancia desestimó diversas excepciones que en esta tercería había deducido Salt Card S.A., es decir la parte actora del juicio al que se refiere este expediente.

Las excepciones en cuestión, tal como fueron tratadas por la juez, consistieron en las de falta de personería de quien se presentó en la demanda como apoderado de Rivadavia S.A., arraigo y falta de personería y legitimación para obrar en la actora.

2. Por una razón de orden metodológico y economía procesal, corresponde en primer término examinar la excepción de falta de personería de quien invocó poder de esa sociedad. En su caso, se abordarán las restantes excepciones, toda vez que una lógica en la secuencia procesal exige definir antes que nada si quien se apersonó ante el juzgado de primera instancia revestía la calidad probada de apoderado.

3. Cuando la excepcionante dedujo la defensa en tratamiento, alegó que Gerardo Gerson, quien invocó ser "apoderado de Rivadavia S.A." (v. escrito de inicio, fs. 119), no había especificado su número de documento de identidad ni que fuera abogado o procurador, por lo cual no () podría presentarse en representación de Rivadavia S.A., una persona jurídica extranjera. Alegó también que el nombrado Gerson no ejercía una representación legal, desempeñada en cambio por el director de la sociedad que le había otorgado el poder (Mario A. Díaz). La excepcionante agregó que Gerson habría debido ceder o transferir su poder a un profesional matriculado (v. fs. 170).

4. La juez, con respecto a la personería de Gerardo Gerson, consideró suficiente la documentación adjunta a la demanda para tener por acreditada la capacidad de aquél para representar a Rivadavia S.A. Precisó que la alegación basada en la ausencia de mención del número de documento de identidad no había sido respaldada por prueba en los términos del art. 377, cód. procesal. Por último, observó que Gerson se había presentado con patrocinio letrado.

5. La apelación fue interpuesta por la excepcionante, que sostuvo su recurso mediante el memorial de fs. 227/230, contestado por la tercerista a fs. 236/237.

La recurrente reiteró lo argumentado ante la instancia de grado. Si bien no cuestionó el carácter de apoderado de Gerson, sí controvirtió que pudiera presentarse ante los estrados judiciales de este fuero.

6. Considera la sala que el recurso es admisible con el alcance que más abajo se indicará.

Según dispone el art. 46, cód. proc., "la persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste", sin perjuicio de que ante la imposibilidad de allegar esa documentación el juez pueda conferir un plazo adicional para llenar ese recaudo (art. cit., segundo párrafo). Además, pueden realizarse actos sin previo conferimiento de representación en casos urgentes y justificados en los términos del art. 48 del citado código.

Ello quiere decir que, en el caso, en que el Sr. Gerardo Gerson, al presentar la demanda diciendo que actuaba como apoderado de Rivadavia S.A., una sociedad domiciliada en Montevideo, República Oriental del Uruguay, no invocó ninguna circunstancia impeditiva de la demostración de su representación con mandato, tuvo la carga de acreditarla con documentos de cuyo contenido y concatenación surgieran sus facultades para demandar ante los tribunales del país. Cabe consignar que Gerson especificó que el domicilio de constitución de la sociedad habría sido otro y tal es lo que surge de la copia de fs. 7, en donde se lee que Rivadavia S.A. quedó constituida en el territorio de las Islas Vírgenes Británicas, según la "ley de compañías comerciales internacionales" nro. 8 de 1984.

A su vez, la excepción de falta de personería en los representantes del demandante es procedente en caso de aducirse falta de "representación suficiente" (conf. art. 347, inc. 2, cód. proc.). Se admite esta excepción dilatoria en el supuesto de que sea defectuoso o insuficiente el mandato invocado por quien pretende representar al actor (v. Palacio, Lino E.: "Manual de derecho procesal civil", Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 17ma. edic., Bs. As., 2003, p. 367).

En ese cuadro normativo, cabe coincidir con la juez de primera instancia en cuanto a la falta de respaldo probatorio de lo argüido por la excepcionante en torno del número de documento de identidad de Gerson. Esa orfandad probatoria subsistió en el memorial recursivo y ello conduce a desestimar la observación, porque carece de la entidad de un agravio en debida forma (art. 265, cód. proc.).

Sin embargo, una detenida lectura de los documentos adjuntos a la demanda de esta tercería no permite tener por acreditado que Gerson haya podido presentarse demandando en autos en representación de la tercerista, aun cuando a fs. 1/4 luce agregada la copia de un poder otorgado por Mario A. Díaz al referido Gerson.

El instrumento de poder aludido no exhibe lugar de confección, pero cabe inferir que fue otorgado en la ciudad de Panamá, República de Panamá, ya que al pie de la firma de Mario A. Díaz y de un testigo luce una certificación notarial de esas firmas, expedida por una escribana de esa ciudad el 2.6.1993 (fs. 4). Al dorso de la certificación mencionada se exhibe copia del sello de la "apostille", previsto por la Convención de La Haya de 1961, el cual tuvo por finalidad legalizar la firma de la escribana. Finalmente, la copia de ese instrumento de otorgamiento de poder fue certificada por escribano según foja a él anexa (fs. 5).

Con independencia de lo argumentado por la recurrente, cabe observar que el tenor del instrumento de poder deja una incertidumbre acerca de si Díaz tenía facultades para conferir el mandato a Gerson.

En el respectivo instrumento, se lee que aquél actuó como "único director de Rivadavia S.A.". Pero no hay constancias de que efectivamente Díaz haya sido designado director con capacidad para actuar como "único director" de esa sociedad y en tal carácter conferir un mandato que a primera vista se muestra como un poder general amplio (v. enumeración de facultades a fs. 2/4).

La escribana ante la cual se suscribió el poder no se expidió sobre la capacidad de Díaz para representar a Rivadavia S.A.

Además, si se ingresa en el examen de los estatutos de esa firma, se advierte que su cláusula 88 prevé que si la sociedad tiene únicamente un director éste tendrá plena autorización para representar y actuar en nombre de la compañía en todos los asuntos que la ley 8 de 1984 o el "memorandum de asociación" (que sería el contrato asociativo) o los artículos de constitución (que sería el estatuto) no dispusieran que debieran actuar los miembros de la compañía. Sobre el particular, no surge de la demanda que Díaz haya estado autorizado a otorgar el mandato en los términos de las reglas mencionadas, lo cual abona el estado de incertidumbre sobre el mandato que se dijo conferido a Gerson.

En otros términos, se advierte una defectuosa representación por parte del nombrado Gerson, ya que no surge del instrumento de poder ni de la certificación de firmas expedida en Panamá si Díaz era el único director de Rivadavia S.A a la fecha de instrumentarse el acto.

Esta sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en un caso similar exigiendo que la habilitación para otorgar mandato surja de las constancias referidas por el escribano autorizante en los términos del art. 1003, cód. civil (v. resolución del 29.5.07, en "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c. Martínez Altube, María del Carmen y otro s/ejecutivo", y jurisprudencia citada allí). La necesidad de examinar los alcances del estatuto para determinar las facultades de los directores ha sido puesta de relieve por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Consultora del Sur S.A. y otro c. Instituto Fluvio Portuario Provincial –Puerto Concepción del Uruguay- y otros s/daños y perjuicios" (Fallos: 326:2746).

Lo anterior conduce a exigir del presentante de la demanda de tercería que subsane el indicado defecto de representación en un plazo que el juzgado a quo dispondrá conforme lo establecido por el art. 354, inc. 4, del cód. procesal, y bajo el apercibimiento legal que emana del inc. 5 de ese artículo, es decir tenerlo por desistido del proceso con costas.

Ello no desmerece la posibilidad de reconocer en la República Argentina un poder otorgado en país extranjero, sino exigir la satisfacción de los recaudos formales que el derecho internacional privado procesal prevé para que ese reconocimiento sea válido.

En efecto, la "Convención Interamericana sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero", suscripta en Panamá el 30.1.1975, aprobada con reservas por nuestro país (ley 22.550), prevé que el funcionario que legaliza el poder debe certificar o dar fe de los extremos mencionados en el art. 6 de ese tratado internacional (en especial, en lo aquí interesa: datos identificatorios del otorgante y "la representación de la persona moral o jurídica, así como el derecho que tuviere el otorgante para conferir el poder"). Según el art. 7, en caso de inexistencia de funcionario autorizado para expedir la certificación referida en el art. 6, se deben cumplir diversos recaudos, supletorios de los exigidos en este último artículo. La reserva ordenada por la ley aprobatoria del tratado, sobre los alcances de qué se entendía por funcionario que debía legalizar el acto, corrobora aquellas apreciaciones.

Lo argumentado por la excepcionante en cuanto a que Gerson no es abogado o procurador habilitado para actuar en este juicio carece de asidero en virtud de lo dispuesto por el art. 15 de la ley 10.996, según el cual no se exige tal condición a los mandatarios generales con facultad de administrar, respecto de los actos de administración, y cabe considerar abarcados por tal prescripción los actos enumerados en el poder que exhibió Gerson, que incluye una explícita autorización para "demandar". Por ello, la observación al poder por aquél invocado no finca sino en la falta de constatación de que Díaz haya estado facultado para otorgarle el mandato.

En suma, se hará lugar a la excepción, debiendo emplazarse a la actora en los términos precedentemente señalados a fin de que acredite fehacientemente si Mario A. Díaz se hallaba autorizado a la fecha de instrumentación del poder aducido para representar a Rivadavia S.A. y en tal condición apoderar a Gerson.

Oportunamente, en su caso, se tratarán las restantes excepciones.

Debido a la forma como se resuelve, no siendo posible tener ahora una íntegra apreciación de la suerte de las excepciones opuestas, un pronunciamiento sobre las costas derivadas de la excepción de personería se difiere para el momento en que sea posible y oportuno, según las vicisitudes que exhiba el trámite de este proceso.

7. Por ello, se resuelve: admitir el recurso en lo relativo a la excepción de personería y hacer lugar a esta última en la medida que surge de los considerandos precedentes. En consecuencia, la Sra. juez de primera instancia deberá intimar al Sr. Gerardo Gerson a cumplir en un plazo que ella estime razonable con los recaudos justificativos de la personería invocada con arreglo a lo expresado en esta resolución, bajo el apercibimiento de ley (art. 354, in fine, cód. proc.). Se difiere un pronunciamiento sobre las costas de la excepción de personería.

En su caso, se tratarán las restantes excepciones, a cuyo fin el expediente deberá será oportunamente elevado.

Notifíquese por Ujiería y devuélvase a los efectos pertinentes.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.

El Señor Juez de Cámara Bindo B. Caviglione Fraga no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).- J. L. Monti. J. M. Ojea Quintana.