Banco Austral s. quiebra s. incidente por Alfonso Guillemette. 1º instancia

Juz. Nac. Com. 9, secretaría 17, 07/06/05, Banco Austral S.A. s. quiebra s. incidente de verificación por Alfonso Guillemette.

Sociedad constituida en el extranjero (Islas Cayman). Sociedad off shore. Domicilio en Montevideo. Banco argentino. Acuerdo de colaboración. Captación de fondos en el país. Certificado de depósito a plazo fijo.

La sentencia fue revocada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 25/11/09.

1º instancia.- Buenos Aires, 7 de junio de 2005.-

I. En fs. 30/39 se presentaron Alfonso Santiago Miguel Guillemette y Gladis Horta de Guillemette y solicitaron la verificación en la quiebra de Banco Austral S.A. de una acreencia por la suma de U$S 397.706,32, con privilegio general.

Fundaron su reclamo en certificados de depósitos a plazo fijo que obtuvieran por cesión de derechos de Sofía Teresa Blixt y Carlos Marino Mac Dougall.

Expusieron que dichos certificados son producto de una serie de depósitos a plazo fijo que se fueron realizando en el Banco Austral S.A., donde personal de esa entidad bancaria recepcionó los fondos, contra entrega de un certificado del Austral Bank International con sede en el Gran Cayman.

Aclaró que requeridas las explicaciones pertinentes se le informó que se instrumentaba de esa manera a fin de brindar mayor seguridad ya que se trataba de un Banco Internacional de prestigio y que era a su vez accionista del Banco Austral S.A.

Corrido el traslado pertinente (v. fs. 40), la sindicatura contestó en fs. 64. Manifestó que el Banco Austral S.A. y el Austral Bank International -sociedad extranjera constituida en Gran Cayman con sede operativa en Montevideo, Uruguay- son dos sujetos de derecho diferentes e independientes.

Adujo que los depósitos "off shore" que se intenta verificar, que aparecen como celebrados y pagaderos en Grand Cayman forman parte de una operatoria bien conocida en la plaza financiera, por medio de la cual el depositante se sustrae de la legislación bancaria e impositiva nacional, apareciendo como realizados en el extranjero ya sea directamente ó mediante representantes, corresponsales o cualquier otra figura similar, desde nuestro país.

Consideró que debe presumirse que el incidentista efectúo un deposito voluntario y libre en el Austral Bank International.

Finalmente manifestó, que la titular de los presuntos certificados de depósito del ABI no son los incidentistas sino Sofía Teresa Blixt no habiendo los accionantes cumplimentado el recaudo exigido por el art. 1459 del Código Civil.

Producida la prueba ofrecida, en fs. 413/414 obra dictamen final de la sindicatura.

II.- En primer término corresponde señalar que no asiste razón al síndico en cuanto considera insuficiente la notificación del traslado de esta demanda a los fines de satisfacer el recaudo establecido en el art. 1459 del Código Civil, pues a la luz del enfoque desarrollado por el peticionario en el escrito inicial, y más allá del resultado de su pretensión, mal podría requerírsele la notificación a un sujeto ajeno al reclamo que aquí se formula.

III.- Ello sentado se advierte que la cuestión sometida a decisión resulta compleja y presenta diversas aristas que corresponde examinar con profundidad a fin de emitir una decisión que resulte ajustada a derecho y no vulnere intereses de terceros que no han intervenido en este proceso.

Asimismo cabe destacar que no es este el único supuesto en el que se ventilan hechos como los relatados sino que, como surge de la propia demanda y del ofrecimiento de prueba (v. fs. 38 vta. punto C.3) la cuestión guarda sustancial identidad con lo planteado en los autos "Banco Austral S.A. s/ quiebra s/ Incidente por Porcelli Luis A." (expte. 77363), en los que a su vez en fs. 252 se dispuso dictar resolución en la misma oportunidad que en los autos "Banco Austral s/quiebra s/ incidente de revisión por Margaride Jorge L" (expte. 77360), presentándose cuestiones similares también en los autos "Banco Austral S.A. s/quiebra s/incidente de revisión por Berra"(expte. nº: 77.362).

IV.- Conviene aclarar entonces para un mejor entendimiento que el Banco Austral S.A. (en adelante B.A.S.A.) era una entidad autorizada por el Banco Central para operar como banco comercial desde el 2.12.91, cuya última composición accionaria estaba compuesta de la siguiente forma: Carlos María Ganduglia 70%, Austral Bank International 29,99% y otros 0,01 (v. fs. 205).

Por su parte, el Austral Bank International (en adelante A.B.I.) nunca fue autorizada por el Central para operar como entidad financiera en el país, y su composición accionaria estaba conformada de la siguiente manera: Silvia B. Ganduglia Trapanese, 31,70%, Julio C. Ganduglia Rodríguez, 25,10%, Verónica Braga Aguerre 22,43%, Luis Eduardo Dapino, 17,23%, Juan José Garino Babio 3,54%, todos con domicilio en República Oriental del Uruguay (v. fs. 206).

De ello deriva la alusión al Grupo Ganduglia en referencia a estas entidades y sus verdaderos titulares.

V.- Sin perjuicio de los argumentos desarrollados por los incidentistas que serán considerados infra resulta indiscutible que el crédito por ellos invocado y cuyo reconocimiento persiguen en la quiebra del B.A.S.A. se encuentra instrumentado en un certificado de depósito a nombre del A.B.I. tal como se desprende de la copia obrante en fs. 9/17 sin que esta circunstancia constituya un óbice insalvable para el reconocimiento de su acreencia pues el "título justificativo" no debe necesariamente considerarse como un documento emanado del deudor sino que podrán los interesados aportar todos los elementos que permitan justificar la existencia del crédito que invocan (cfr. Quintana Ferreyra, Concursos, ed.1988, t.1, p. 377).

Máxime en tanto en el caso se trataría de un contrato de depósito cuya validez no está sujeta a la observancia de ninguna forma en particular (art. 2200 del Código Civil y 574 del Código de Comercio).

VI.- Ahora bien, la etapa de verificación de créditos sirve para determinar -en la forma más exacta- la conformación del pasivo, su exigibilidad, brindar legitimación a los acreedores para su participación y establecer las relaciones de los acreedores entre sí ya que tiende no solamente a lograr que se declare el derecho del acreedor contra el deudor sino también su oponibilidad frente a los demás acreedores (cfr. Heredia, Tratado Exegético de Derecho Concursal, ed. 2000, p. 641).

En tal sentido corresponde una apreciación rigurosa de cada petición en tanto ésta es considerada una de las etapas más importantes y mejor definidas del proceso universal (cfr. Maffia, Verificación de créditos, ed. 1989, p. 57 y ss.).

Es por ello que quien se considere acreedor deberá demostrar –en el caso, con toda la amplitud probatoria que autoriza este tipo de procesos- que le asiste título de causa anterior que permite su ingreso en la masa pasiva de la quiebra.

En el sub lite no se ha satisfecho esa carga probatoria.

Obsérvese en primer término que no ha podido demostrarse el destino de los fondos, en tanto el incidentista ni siquiera ofreció prueba al respecto. Y aunque es cierto que en virtud de la carga dinámica de la prueba ésta resultaba de difícil producción para los incidentistas, tampoco puede la ausencia de registración de la operación justificar por sí solo la pretensión en contra de la entidad local.

En otro orden, los elementos obrantes en este incidente tampoco permiten concluir que hubiera mediado error por parte de los depositantes, entendido éste como "… el falso conocimiento que se tiene de las cosas…" (art. 925 del C.Civ.; Llambías, "Tratado de Derecho Civil, Parte General, Edit. Perrot, T. II., pag. 474 y sig.).

Es que si bien pudieron los inversionistas ignorar la solvencia que tenía cada una de las entidades, no menos cierto resulta que no pudieron válidamente invocar que creían que los fondos quedaban depositados en la entidad local en tanto estuvieron en perfecto conocimiento de que quien emitía el certificado no era B.A.S.A. sino A.B.I., tal como luce el propio documento que en copia obra en fs. 9/17.

Esta circunstancia reviste particular trascendencia en tanto generalmente en este tipo de operatoria el cambio de depositario tenía como contrapartida un aumento en las tasas de interés y no era ofrecida a la totalidad de los inversores del B.A.S.A. sino a alguno de ellos (ver copia declaraciones Tarzian, fs. 57 vta. y 58 vta.).

Obsérvese, por ejemplo en este sentido, que el acreedor que peticionó y obtuvo la declaración de quiebra del A.B.I. también refirió hechos como los que aquí se detallan, pero resaltó que ante su requerimiento fue informado de que "… no había prácticamente diferencia entre ambos bancos… pues…era del mismo grupo económico…" Esto denota el pleno conocimiento de los ahorristas de la modificación del sujeto depositario de los fondos entendido como un sujeto de derecho distinto (v. fs. 3 y vta. de Austral Bank International s/quiebra en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 16, Secretaría nº 31 tenido a la vista por gentileza del Sr. actuario).

Siendo ello así, aún cuando el contrato de depósito celebrado con el A.B.I., fuera efectivizado por intermedio del B.A.S.A. actuando por cuenta de un tercero al recibir los fondos y entregar el certificado, tal circunstancia no autoriza a modificar la persona del cocontratante, menos en el marco de un proceso concursal en el cual existe una universalidad de acreedores.

VII.- A esta conclusión no obsta siquiera la posible defraudación llevada a cabo por los administradores del B.A.S.A. que se encuentra probada con las constancias de la causa penal obrante en fs. 277/398 y las reiteradas declaraciones testimoniales y denuncias allí colectadas, respecto del modus operandi del Grupo Ganduglia y de la maniobra urdida y perfeccionada por aquéllos.

En efecto, el engaño atribuido a estas personas físicas que habrían obrado como autores del acto engañoso en nombre de la fallida y el eventual desvío de tales fondos, los que una vez recibidos no eran contabilizados como ingresados a ninguna de las dos entidades no modifica la calidad de cocontratante que cabe atribuir a quien luce en el propio depósito como depositario de los fondos, más allá de la similitud existente en los nombres de ambas entidades financieras.

Es que aún cuando hubiera sido probada la existencia de dolo por parte de los administradores del banco en cuya sede se realizaban las operaciones -quienes según dichos de algún acreedor habrían preconstituido una prueba documental que les facilitó el desvío de los fondos en su propio provecho- ello no permite concluir derechamente que el contrato se celebró con el aquí fallido, como invoca el pretenso acreedor, con mayor razón en tanto la ausencia de registración permitiría incluso suponer que los fondos podrían haber ingresado al patrimonio de los autores materiales del engaño.

Esta circunstancia, en el mejor de los casos, podría derivar en su responsabilidad personal por no haber obrado como un buen hombre de negocios o con el alcance previsto por el art. 54 de la Ley de Sociedades (cfr. CNCom. Sala D, 18.3.97 en "Piekar Jaime c/ Peña Jaime", id. Sala C, 26.6.98 en "Capuano Carmelo c/ S.A. Asefinas Operaciones Extrabursátiles s/ sum").

Pero lo que resulta dirimente a fin de excluir la acreencia aquí insinuada en el pasivo del B.A.S.A. es la existencia de un "Contrato de Colaboración" suscripto entre ambas instituciones que permite justificar la intervención de personal de esta fallida en la operatoria que se detalla en el escrito de demanda y que según el encuadre de alguna doctrina ubica su actuación no como obligación "pasiva" de dicha entidad sino como un mero "servicio" en el que se presta la intermediación entre depositante y depositario (v. fs. 195/7 de los autos "Bco. Austral s/ quiebra s/ inc. revisión por Margaride Luis Jorge").

Esta circunstancia excluye, por lo demás, la aplicación analógica de la previsión contenida en el art. 151 del Código de Comercio que justificó en alguna oportunidad el reconocimiento de ciertos créditos en la quiebra del titular del establecimiento mercantil en cuyos salones se realizó la operatoria (v. C.N.Com. Sala D, 19.9.90 en "Italbonex SA s/ quiebra s/ inc. de verificación por Vázquez, Eliseo Osvaldo").

Y la mera ausencia de registración no podría justificar un criterio diverso en el marco de este proceso falencial y evidenciadas ya las serias irregularidades que rodearon la actuación de ambas entidades.

No se trata entonces de desconocer la obligación de restituir por parte del B.A.S.A. por la mera circunstancia de no figurar su nombre en el certificado de depósito que adjuntó el incidentista, sino que no puede considerarse acreditado -con el alcance que esta instancia requiere- que los fondos depositados y cuya restitución se persigue hayan efectivamente ingresado en las arcas de esa entidad, sin perjuicio de las restantes responsabilidades que no cabe ahora examinar.

Máxime teniendo en cuenta que operaciones de esta naturaleza (off-shore, mesa de dinero, banca de hecho) constituyeron una actividad generalizada en la que en la mayoría de los supuestos los inversionistas no ignoraban los riesgos que su elección podría generar (ver Romero J. L., en "Contratos Bancarios y de Crédito, La actividad bancaria" en RDCO, 2003-101).

Y no puede sostenerse que resulten aplicables al sub lite los fundamentos del fallo dictado en los autos "Lajst" (CNCom. sala E, 22.8.86) pues en su caso debió el acreedor ocurrir ante la quiebra del A.B.I., resultando prueba sustancial de que se trata de un sujeto de derecho distinto la existencia de diverso proceso falencial ante otro tribunal.

Y la necesidad de demostrar –más allá de lo que se señala infra- la existencia de vinculación jurídica para que proceda el reclamo fue puesta en evidencia por el propio tribunal de alzada en ocasión de un planteo de medida cautelar con sustento en los mismos hechos que aquí se ventilan (cfr. CNCom. sala E, 22.8.95 en "Porcelli Luis c. Banco Austral S.A. s. ordinario s. medidas cautelares).

VIII.- Sin embargo lo expuesto no importa ignorar las particulares circunstancias en que se desarrollaba la actividad de ambas entidades.

El síndico de esta quiebra en el informe presentado en los términos del art. 39 L.C. destacó que la sede de Uruguay del A.B.I. realizaba con intervención de B.A.S.A. operatoria de depósitos a plazo fijo (v. fs. 3451).

Por otro lado, del informe general presentado en la quiebra del A.B.I. surge que dicha entidad, constituida en Gran Cayman y radicada en la ciudad de Montevideo, operaba en la Argentina como inversionista y como banco comercial sin tener la debida autorización y como compañía financiera captando operaciones desde su controlada Banco Austral (fs. 848 de esos autos) .

Señaló allí el síndico que "cuando un cliente llegaba deseoso de invertir sus fondos en el Banco Austral, un empleado o agente le ofrecía algún incremento en la tasa de interés si la colocación se hacía en el banco off shore"(v. fs. 847 de esa quiebra).

Adviértase desde este enfoque –y sin perjuicio de lo que pudiere decidirse en punto a la solicitud de levantamiento de embargo formulada por el Comité de Acreedores de la quiebra de B.A.S.A. en los autos "Banco Austral s/ quiebra s/ incidente de levantamiento de medida cautelar", expte. nº 94411, los fundamentos tenidos en cuenta por el titular del juzgado donde tramita la quiebra del A.B.I. para disponer un embargo sobre los fondos pendientes de distribución en la quiebra del B.A.S.A..

Dijo en esa oportunidad el distinguido Magistrado que "… existen también fuertes indicios que durante la vida de ambas entidades existió un importante flujo de captación de fondos desde "Banco Austral S.A." hacia la aquí fallida a través del cual, con o sin el consentimiento de los respectivos clientes, pero en todos los casos valiéndose de la infraestructura y la organización administrativa de la primera de dichas entidades, se habrían derivado fondos del circuito financiero "regular" hacia la banca “off shore" que constituía el eje y la razón de ser de la existencia de la fallida…"(v. fs. 13274/8).

Otros elementos denotan también la existencia de cierta confusión en la actividad entre ambas entidades.

Obsérvese por ejemplo el requerimiento formulado por ese juzgador al síndico a quien encomendó "… realizar en forma urgente las tareas investigativas conducentes a esclarecer los hechos denunciados y establecer los alcances de la vinculación entre las referidas entidades financieras…" (vid fs. 1143).

Sin embargo, como ya se señaló precedentemente, estas circunstancias no resultan suficientes, por sí solas, para admitir el crédito en el pasivo de la quiebra de B.A.S.A.

La promiscua captación de ahorristas también quedó evidenciada de las causas penales que tramitaron contra los administradores de esta quiebra, tal como puede apreciarse de las copias obrantes en los distintos incidentes

Sin embargo, estas circunstancias no resultan suficientes, por sí solas, para admitir el crédito en el pasivo de la quiebra de B.A.S.A. sino que, en todo caso evidencian las deficiencias del poder de policía del Banco Central, justificando de esa manera no sólo el juego de otros institutos de la ley falencial sino también la actuación como en el sub examine de la justicia criminal (v. Martorell Ernesto, "Caída (quiebra) de bancos y responsabilidad situaciones límite: "exclusión de activos". Operatoria "off-shore". Soluciones", LL 2000-B- 1052).

En efecto, la propia ley 24.522 contempla supuestos como los que se han demostrado en este trámite, aunque no lo hace precisamente en los capítulos referidos a la verificación de créditos y período informativo (v. Título II, Capítulo III, Sección III y Título III, Capítulo V).

Por el contrario, contiene referencias que guardan cierta vinculación con la operatoria aquí insinuada al mencionar supuestos de grupos económicos, extensión de quiebra y responsabilidad de terceros, agrupamiento (art. 65 y ss) donde se establecen mecanismos para incorporar nuevos patrimonios para responder a una deuda de un primer sujeto al que se le ha decretado la falencia, no ya como sanción sino como consecuencia de diversas situaciones de hecho que implican ficciones y como manera de tratar de enjugar el déficit que supone la insolvencia del primero que ha quebrado (cfr. Fassi- Gebhardt, Concursos y Quiebras, ed. 2004, p.431 y ss.)

Y es precisamente esa vía la que corresponde seguir cuando se evidencia una apariencia objetiva que pudo haber engendrado en una persona común, según los usos del comercio, la creencia de que diversos sujetos eran la misma persona o conformaban el mismo grupo económico.

Ello así en tanto es conteste la doctrina en considerar que la apariencia es un principio informante del derecho comercial, que cobra especial relevancia frente a la realidad de los grupos económicos en la que habitualmente se deja de lado la identidad nominal de determinados sujetos de derecho (Conf. Hugo Rossi, en "Responsabilidad de la casa matriz por las deudas de la filial sustancialmente unipersonal", en Revista Errepar, Nº174, Mayo/02, T. XIV, p.104 y sig.).

Cabe agregar, además que en materia comercial, la apariencia ha sido considerada como fuente de derecho en varias situaciones, en virtud del principio de buena fe y en resguardo de la celeridad propia de las transacciones mercantiles que exige la preservación de la seguridad jurídica (Conf. Cusnir, Ana en "Directores de facto y teoría de la apariencia", en LL 1970-239).

Sin embargo, este actuar no autoriza el ingreso del peticionario en la masa pasiva de esta quiebra, debiendo ponderarse además el universo de acreedores ya reconocidos, ajenos a la situación aquí descripta que contrataron directamente con este banco autorizado y sujetos a todos los controles legales y para quienes este acreedor (que evadió esos controles) no formaba parte del pasivo ostensible, registral o formal de aquella entidad.

Es que no se trata en el caso de un supuesto de sociedad fantasma en el que corresponde extender la responsabilidad a la sociedad fallida por una operatoria que dependía de ella sino que resulta evidente que en el sub examine más allá de las vinculaciones económicas y de dirección existieron dos sujetos de derecho distintos que, una vez declarados en quiebra reflejan sus propias masas pasivas.

IX.- Sin perjuicio del resultado de esta demanda, habida cuenta que las confusas circunstancias fácticas que rodearon la actividad de la fallida pudieron válidamente inducir al incidentista a creerse con derecho de peticionar como lo hizo los gastos derivados por la tramitación de este incidente serán soportados en el orden causado, salvo los honorarios de los peritos intervinientes (art. 68 del Código Procesal).

X.- Por ello se resuelve: 1º.-.Rechazar la revisión deducida por Alfonso Santiago Miguel Guillemette y Gladis Horta de Guillemette en la quiebra de Banco Austral S.A. 2º.- Distribuir las costas por su orden conforme lo expuesto en el considerando IX. 3º.-Notifíquese.- P. M. Hualde.