Quesada del Giudice, Gaspar c. Gentron Inc. sucursal argentina

CNTrab., sala VIII, 25/06/09, Quesada del Giudice, Gaspar c. Gentron Inc. sucursal argentina y otro s. despido.

Sociedad constituida en el extranjero (EUA). Sucursal inscripta en Argentina. Ley de sociedades: 118, 124, 274. Res. 7/03 y 7/05. Incumplimiento. Consecuencias. Contrato de trabajo. Registro parcial de la remuneración. Extensión de la condena al representante en Argentina.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 17/11/09.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 25 días del mes de junio de 2009, para dictar sentencia en los autos: "Quesada del Giudice, Gaspar c. Gentron Inc. sucursal argentina y otro s. despido" se procede a votar en el siguiente orden:

La doctora Estela Milagros Ferreirós dijo:

I.- A fs. 5/26vta., se presenta el actor Gaspar Quesada del Giudice e inicia demanda contra "Gentron Inc. sucursal argentina" y contra "Marcelo Arturo Markous", en procura del cobro de unas sumas e indemnizaciones a las que se considera acreedor, con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.

Expresa que la compañía originariamente se denominaba "Gentron Ltd." y estaba constituida en Bermuda.

Posteriormente en el 2000, la misma decidió su vaciamiento, para trasladar todos sus activos a una nueva empresa y a una nueva jurisdicción, y el país elegido fue los Estados Unidos de América.

Resalta que después, paso a denominarse "Gentron Inc." ubicada en los EE.UU. –Estado de Delaware-.

Sostiene que en el 2001 dicha sociedad decidió realizar operaciones habituales en la República Argentina y abrir una sucursal en este país.

Subraya que su representante legal en la Argentina era el co-demandado Marcelo Markous.

Relata haber sido contratado para ingresar a trabajar a la firma "Gentron Inc. Sucursal Argentina", por el Sr. Marcelo Markous el 13 de enero de 2003, aunque en los recibos de sueldo figuraba 1 de marzo de 2003. Percibía como remuneración mensual la suma de $6.112,70.

Describe que la demandada se dedicaba a la investigación dentro del ámbito biotecnológico y para ello contaba en la Argentina con una sede administrativa y un laboratorio de investigación.

Indica que su casa matriz se encontraba ubicada en los Estados Unidos.

Señala que al ingresar a la Compañía le ofrecieron un sueldo más un vesting, con lo cual su ingreso se componía de sueldo mensual más una prestación en especie de beneficios societarios.

Expresa que las funciones que realizaba en la empresa fueron varias, principalmente era el nexo coordinante con las áreas de abogados, contadores, bancos y proveedores –tanto locales como del extranjero-, entes crediticios, personal, inversores, sistemas informáticos, pagos y cuestiones impositivas entre otros.

Explica que su jornada era de 9:00 a 18:00 horas de lunes a viernes, pero a veces dicho horario era extendido.

Resalta que se reportaba al Ing. Alberto Francisco Pertini o al Ing. Marcelo Markous.

Manifiesta que la relación se fue desarrollando hasta el 15 de enero de 2007, fecha en la cual su empleadora le comunica su despido, alegando falta de trabajo no imputable a la empresa, con fundamento en el art. 247 de la L.C.T. –v. C.D. de fs. 164-.

Ante esta situación el 16 de enero de 2007, rechaza dicha misiva y niega la existencia de dicha causal.

Aduce que en reiteradas oportunidades se comunicó con la empresa a fin de que se le abonaran los créditos laborales que le correspondían, pero ello nunca sucedió.

Plantea la inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T., en cuanto determina la aplicación de un tope indemnizatorio y de los arts. 7 y 10 de la Ley 23.928.

Pretende la responsabilidad solidaria del co-demandado "Marcelo Markous", con fundamento en los arts. 124, 54 de la Ley 19.550 y las Resoluciones Generales de la IGJ Nº 7/2003 y 7/2005.

Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en la normativa laboral, así como también la entrega de certificados de servicios del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo.

A fs. 61/77vta., contesta demanda y opone excepción de falta de legitimación pasiva "Marcelo Arturo Markous".

Desconoce todos los hechos expresados por el accionante en su escrito de inicio, principalmente la existencia de relación laboral entre ambos.

Manifiesta que la demandada "Gentron Inc.", sucursal argentina, se encontraba correctamente inscripta ante la Inspección General de Justicia como sucursal de "Gentron Inc." con sede en el Estado de Delaware en los EE.UU.

Señala que la principal actividad de dicha empresa se realizaba en el Estado de Delaware y que la actividad que desarrollaba en nuestro país resultaba subsidiaria y escasa la tarea de investigación y administrativa.

Indica que no () reviste la condición de socio ni de controlante de dicha sociedad demandada.

Explica que por el contrario fue asesor financiero externo, que actuaba como representante legal de la demandada y carecía de todo poder de decisión y dirección dentro de la firma accionada.

Expresa que no es de aplicación al caso los arts. 54 y 274 de la Ley 19.550.

Considera que no es procedente la indemnización de daño psicológico y daño moral.

Solicita el rechazo de la inconstitucionalidad del tope del art. 245 de la L.C.T. y en su defecto que se aplique el tope del C.C. del trabajo Nº 130/75 (empleados de comercio).

Pide que en el caso que se admita la inconstitucionalidad del tope, la aplicación de los límites establecidos por el alto Tribunal (Vizzoti).

Impugna liquidación y pretende el rechazo de la demanda.

A fs. 214/257, responde la demanda "Gentron Inc. Suc. Argentina".

Desconoce también todos los hechos invocados por el reclamante.

Expresa que se encontraba inscripta ante la Inspección General de Justicia y operaba en la República Argentina como sucursal y tenia su sede principal en los Estados Unidos de Norteamérica.

Señala que su actividad principal tenía lugar en el estado de Delaware, resultando secundaria y subsidiaria la escasa actividad de investigación y administración que la misma desarrolla en la Argentina.

Indica que el actor ingresó a laboral a la empresa el 01 de marzo de 2003, cumpliendo tareas como responsable administrativo.-

Describe que la jornada laboral del actor era de lunes a viernes de 09:00 a 18:00 horas, contando con una hora para el almuerzo. Percibía una remuneración mensual de $4.859.

Manifiesta que ante los escasos fondos provenientes de los países inversores, comenzó con una crisis, la cual se evidenciaba que iba a ser perdurable.

Expresa que de esta forma en el mes de enero de 2007, decidió el distracto del actor en los términos de lo previsto por el art. 247 de la L.C.T.

Considera que no es procedente la indemnización de daño psicológico y daño moral.

Solicita el rechazo de la inconstitucionalidad del tope del art. 245 de la L.C.T. y en su defecto que se aplique el tope del C.C. del trabajo Nº 130/75 (empleados de comercio).

Solicita también el rechazo de la demanda e impugna liquidación.

A fs. 553/556, obra la sentencia de primera instancia.

La a quo, luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide en sentido favorable a las pretensiones del actor y condena a la demandada "Gentron Inc." –sucursal argentina-, por considerar incausado el despido decidido por la misma, en razón de no haber demostrado la existencia de falta o disminución de trabajo que justifiquen dicho distracto.

En cambio rechaza la acción contara el demandado "Marcelo Arturo Markous", por no existir en autos elementos que justifiquen analizar dicha responsabilidad.

Varios son los recursos a tratar: de la actora (fs. 560/567vta.), cuya réplica obra a fs. 584/586 y fs. 587/590, de la demandada "Gentron Inc." sucursal argentina, quien además apela los honorarios regulados a su representación letrada por considerarlos elevados (fs. 572/576). También el co-demandado "Marcelo Arturo Markous" (fs. 577/578) y la perito contadora (fs. 558/558vta.) apelan la regulación de sus emolumentos por estimarlos reducidos.

Por una cuestión de mejor metodología trataré los recursos por separados y en el siguiente orden:

II.- Recurso de la parte demandada "Gentron Inc. sucursal argentina".

a.- Remuneración cuestionada:

Se agravia de que la sentenciante haya tomado para el cálculo de la condena, la remuneración de $6.112,70 y no la remuneración de $4.859.

Adelanto que no le asiste razón a la apelante.

En cuanto a ello no encuentro razones para apartarme de lo resuelto en primera instancia con respecto a la remuneración fijada para el actor, por cuanto como allí bien se expresa el emolumento percibido por él fue de $ 6.112,70, coincidente con la remuneración expresada en los certificados de trabajo de fs. 160/160vta.

Además la misma no ha sido desvirtuada por ninguna prueba que indique que las partes hayan pactado otra remuneración ni tampoco que hubiese sido percibido por el reclamante un haber diferente al cuestionado.

Más allá de señalar que este fundamento no llega concretamente atacado por la apelante, advierto que tampoco señala, para el caso de acogerse favorablemente su planteo al respecto, en qué incidiría en orden a alterar su suerte. Así no llega explícito el interés del agravio (art. 116 de la Ley 18.3459).

b.- Inconstitucionalidad del tope art. 245 de la L.C.T.:

Otra de las cuestiones por las que la demandada se queja es que la a quo en su sentencia ha omitido tratar el planteo de inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T., solicitado por la parte actora en su escrito de inicio.

Por tal motivo considera que la operatividad de dicho artículo se encuentra fuera de toda discusión y en consecuencia pide que se tome como base para el cálculo de la liquidación el tope fijado por el C.C.T. Nº 130/75 correspondiente a los empleados de comercio.

A mi juicio dicho agravio tampoco prosperará.

Considero que al no ser tratado dicho planteo de inconstitucionalidad en primera instancia debo expresar que es mi opinión que para el cálculo de la indemnización por antigüedad, tengo en cuenta que el tope del art. 245 debe desecharse cuando su fijación literal importa un conculcamiento de la finalidad resarcitoria de la norma en cuestión –de raigambre constitucional por cuanto el art. 14 bis de la Constitución Nacional contempla la protección contra el despido arbitrario- tornando así ilusoria la tutela efectiva que consagra la ley (en similar sentido, esta sala VII in re "Granero, Ariel Raúl c. Shell C.A.P.S.A.", S.D. nro.: 31.730 del 15-02-99; "Hernández, Antonio c. Libertad Cía. de Seguros S.A.", S.D. nro.: 22.071 del 27/08/93; "Morales, Rubén c. Byk Liprandi S.A.", S.D. nro.: 24.028 del 14/11/94, "Saint Romain, Rafael c. González Fischer, Guillermo y otro", S.D. nro.: 32.160 del 19/05/99, "Nos de Caresani c. Seagram de Argentina S.A:", S.D. nro.: 34.369 del 27/11/2000, " Greco, Carlos Antonio c. I.B.M. Argentina S.A. s. despido", S.D. nro.: 39.083 del 22/03/2006, entre muchos otros).

En el caso considero que debe aplicarse la doctrina del fallo "Vizzoti…" dictado por nuestra Corte Suprema, cuyos fundamentos comparto plenamente, por lo que cabe, conforme dicho pronunciamiento, tomar el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, por analogía con la jurisprudencia aplicada por el Alto Tribunal en materia impositiva para determinar si la presión fiscal es o no confiscatoria. Así ya se ha decidido en esta sala en "Crespo, Ana María Mónica c. Médicus SA de Asistencia Médica y Científica", sent. 38.448 del 27/04/05).

Por consecuencia, la remuneración que corresponde tomar a los fines de calcular la indemnización por antigüedad es de $4.095,50 (es decir el 67% de $ 6.112,70).

c.- Multa del artículo 80 de la L.C.T.:

La accionada, se agravia de que la a quo la haya condenado a abonar al actor dicha multa, expresa que –a su entender- la misma no corresponde porque el accionante no cumplió con el plazo dispuesto en el decreto Nº 146/01.

Considero que dicho agravio no tendrá favorable acogida.

Ello por cuanto la demandada sólo ha manifestado que ha puesto a disposición del actor con la contestación de la demanda la certificación de servicios y remuneraciones, lo que no resulta suficiente.

Al respecto debo recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente: "… si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos… dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último…". A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "… el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos… dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo".

Ahora bien, esta sala que integro ha venido resolviendo hasta el presente que resulta insuficiente –por prematura- la intimación de entrega del certificado antes de cumplidos los 30 días que establece la reglamentación, un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que la requisitoria que se impone al trabajador constituye un claro exceso reglamentario, en relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).

Me explico: cabe tener en cuenta que las decisiones del Poder Ejecutivo se manifiestan jurídicamente por medio de "decretos" y en el derecho argentino se conocen cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo que son: 1) de ejecución o reglamentarios; 2) autónomos; 3) delegados , y 4) de necesidad y urgencia.

De acuerdo a esta clasificación que realiza el Dr. Néstor Pedro Sagüés (ver "Elementos de Derecho Constitucional" Tomo I, pág. 596 y sgtes.) en el caso en análisis estamos considerando un decreto que es reglamentario de una ley. Señala el jurista que los decretos de ejecución o reglamentarios son aquéllos que le dan nombre al Poder Ejecutivo, en tanto órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar las leyes. La Constitución Nacional en su art. 99, inc. 2 entre las competencias del presidente puntualiza que "expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias". Queda claro entonces que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley.

Desde esta perspectiva un texto legal puede ser modificado por el decreto en cuanto a sus modalidades de expresión, siempre que no afecte su sustancia. Según señala la Corte, la sustancia de la ley atañe a su espíritu y a sus fines ("S.R.L. Narden Argentina" Fallos, 280:18 y "Gravano", Fallos, 283:98).

Cabe tener en cuenta también –como señala el autor citado- que la colisión entre el decreto y la ley se da en estas hipótesis: a) invasión de áreas legislativas: ocurre, para el criterio de la Corte cuando el decreto, so pretexto de perfeccionar las normas existentes, legisla en asuntos que son competencia del Congreso y b) desnaturalización de la ley: cuando el decreto excede el ámbito de la interpretación posible u opinable de la ley, optando por una solución fuera de esta.

Y bien, a mi modo de ver con el decreto 146/2001 estamos en la segunda hipótesis descripta, en tanto, como señalé al iniciar el presente considerando la requisitoria que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).

En razón de lo que he dejado expresado entiendo que cabe declarar la inconstitucionalidad del decreto 146/2001.

No dejo de advertir que en el presente caso la actora no ha planteado la inconstitucionalidad de dicha norma en la demanda. Sin embargo, no veo obstáculo, en las particulares circunstancias señaladas, en tratar el tema de todos modos, como ya he expresado en un precedente en el que he votado integrando la sala VI: "Herrero Carlos Alberto c. ESSO S.A.P.A.", sent. 58.335 del 6/06/05, del registro de la sala VI; ver también de esta sala VII "Bretaña, Juan Antonio c. Escuela Superior de Hotelería S.A. s. despido", sent. 38.760 del 13-09-05.

Sostengo esto porque la función del juez que se enuncia con el adagio latino "aura novit curia", es suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable el juez debe fallar, conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso. Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que "el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar".

Es que el control de constitucionalidad no depende de las partes porque la supremacía de la Constitución es de orden público.

Por otra parte, no puede argüirse en contra de lo expuesto la posible violación del derecho de defensa o de una posible indefensión, ya que la doctrina mayoritaria, sostiene ya hace tiempo, que frente al "derecho aplicable" no se puede argumentar el derecho de defensa, ya que hay que prever la cuestión constitucional, dentro de ese derecho de defensa y no tenerlo en cuenta por las partes, sólo sería una imprevisión que puede atenderse y que sólo sería imputable a ellas.

En tal sentido, no sólo Bidart Campos ha manifestado su adhesión a esta doctrina, sino otros autores de talla, como Hitters, Juan Carlos (ED 116-20) y Ramírez Bosco (DT XLIII-B).

Este último autor destaca asimismo la vinculación de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad con el principio de irrenunciabilidad del Derecho del Trabajo y, a su vez, como derivación necesaria o derivada del principio protectorio.

Asimismo es del caso recordar que el más Alto Tribunal de la República ha señalado hace algunos meses que "es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si se encuentran en oposición a ellas" (Fallos 311:2478, entre muchos).

III.- Recurso de la parte actora.

a.- Solidaridad:

El actor cuestiona que la sentenciante no haya condenado en forma solidaria al co-demandado "Marcelo Arturo Markous".

Al respecto adelanto, que le asiste razón al recurrente.

En primer lugar deseo señalar que la Sociedad "Gentron Inc. Sucursal Argentina" había decidido realizar operaciones habituales en este país, por tal motivo abrió una sucursal –conforme por lo expresado en el art. 118, párrafo 3º de la Ley 19.550-.

Además inscribió al ingeniero "Marcelo Arturo Markous" como representante legal de dicha sociedad.

También inscribió a la misma en la Inspección General de Justicia de la República Argentina con fecha 26 de febrero de 2001 (ver fs. 456).

En segundo lugar debo mencionar que conforme la contestación de oficio proveniente de la Inspección General de Justicia –v. fs. 491-, se acreditó que dicha sociedad demandada si bien realizó su inscripción, no cumplió con los requisitos establecidos en las Resoluciones Nº 7/2003 –requisitos para sociedades constituidas en el extranjero- y Nº 7/2005 –normas de la IGJ-.

Tal circunstancia la transforma en una sociedad nacional conforme los términos del art. 124 de la L.S., el cual expresa que "La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento".

Teniendo en cuenta ello considero que el co-accionado –presidente- mal podía desconocer la modalidad irregular en la que se había constituido la sociedad y la forma en que se procedió en la contratación y registro del actor.

En efecto, recuerdo que el armónico juego de los arts. 59 y 274 de la L.S., son muy claros en cuanto contempla la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los administradores, representantes y directores que a través de sus conductas u omisiones, al margen de su comportamiento en relación a la normativa interna del ente societario, violen la legislación vigente.

He señalado antes que ahora, que la forma societaria es una suerte de cobertura otorgada como técnica jurídica a la empresa y que la misma la torna a esta última, un sujeto de derechos condicionado al cumplimiento de sus fines y respeto de su objetivo social. En los últimos tiempos se ha podido observar un alto índice de incumplimientos y, en algunos casos, se puede advertir claramente el uso de las sociedades comerciales, no orientadas a la realización de su objeto sino como medio de incumplimiento de obligaciones laborales derivadas de leyes imperativas, con un cierto desdén por el orden público.

El tercer párrafo del art. 54 de la ley de sociedades, hace mención expresa a la inoponibilidad de la persona jurídica y se refiere concretamente a las actuaciones de la sociedad que encubran la consecución de fines extrasocietarios, constituyan un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, y determina que, en el caso, se imputará directamente a los socios o a las controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Algunas veces no será fácil demostrar que la sociedad fue utilizada con el fin de no cumplir o de violar la ley. En rigor de verdad no sería necesaria la prueba de la intencionalidad de utilizar la sociedad como escudo de incumplimiento, sino que es suficiente por ejemplo, con la demostración de la violación de las normas de orden público por parte de la sociedad. No es una transformación de la obligación ni tampoco su novación sino una privación parcial de efectos frente a terceros. La sociedad siempre seguirá siendo el sujeto obligado sólo que se extiende la relación pasiva por un accionar abusivo que hace caer su cobertura técnica condicionada que le proporciona esa personalidad limitada (ver trabajo: Estela Milagros Ferreirós, "Responsabilidad personal e ilimitada de Gerentes y Directores de sociedades comerciales por créditos laborales" publicado en Doctrina Laboral-Errepar, septiembre de 1999, pág. 700).

En el presente caso la conducta antijurídica fue: irregularidades registrales con respecto a fecha de ingreso, remuneración y constitución de la sociedad como extranjera cuando en realidad era nacional, en fraude de las figuras y tratando de burlar el orden Público Laboral.

La responsabilidad por este acto ilícito justifica la extensión de la imputabilidad, en razón de su participación directa en la vida de la empresa.

Por lo expresado, corresponde extender la condena dispuesta en la primera instancia respecto al codemandado "Marcelo Arturo Markous".

b.- Artículo 9 de la ley 25.013.

También le veo razón a la actora en cuanto al reclamo fundado en el mentado artículo.

Dicha norma expresamente establece: "En caso de falta de pago en término y sin causa justificada por parte del empleador, de la indemnización por despido incausado… se presumirá la existencia de conducta temeraria y maliciosa contemplada en el art. 275 de la ley 20.744 (t.o. 1976)".

En relación a este tema he tenido oportunidad de señalar, entre otras, las siguientes consideraciones: es requisito insoslayable para la aplicación de la norma la falta de pago en término de la indemnización por despido incausado, ya sea sin invocación de causa, sin causa justificada o cuando se invocara una injuria que luego no se prueba. Obvio que al hablar de indemnización el artículo está haciendo referencia a la reparación del daño presunto que produce el despido arbitrario y por tanto, resulta también abarcativo del preaviso y / o de cualquier tipo de reparación nacida de la causa señalada.

En cuanto al tiempo la norma habla de pago en término y bueno es recordar que el pago es el cumplimiento de la prestación debida que hace al objeto de la obligación, en este caso, de dar.

Ese acto jurídico de pagar, que tiene por objeto inmediato aniquilar derechos y que puede ser realizado tanto por el deudor, en este caso empleador, como terceros en algunas ocasiones, debe gozar de integridad, conforme a lo establecido por el art. 742 del Código Civil, motivo por el cual, el trabajador no está nunca obligado a recibir pagos parciales.

Por otra parte, resulta de vital importancia tener presente que la ley requiere que el pago sea hecho en término, de manera tal que tratándose de obligación pura y simple, no sujeta a plazo alguno, la suma adeudada debe efectivizarse el día del cumplimiento de la obligación, que es el día del despido mismo.

En cuanto a la presunción contenida en el artículo, sostuve que se trata de una presunción legal de la que el legislador ha preferido la posibilidad de admitir prueba en contrario, pero lo cierto es que dicho hecho está eximido de prueba para el reclamante y es el legitimado pasivo quien debe liberarse demostrando su inexistencia, la que se da, primariamente, por cierta.

Es que la presunción no es una prueba, sino la exención o dispensa de prueba, en suma, que mientras no se pruebe lo contrario, el hecho se tiene por cierto y resulta indubitado.

Sin embargo, la ley prevé la posibilidad de que el deudor-empleador se libere de esa presunción acreditando la causa justificada de su demora. Es que su responsabilidad ya comienza a nacer en virtud de que han comenzado a surgir los presupuestos necesarios de la misma, a saber: a) incumplimiento objetivo o material como infracción al deber por incumplimiento contractual; b) un factor de atribución de responsabilidad; c) el daño, que en este caso se presume también motivo por el cual la reparación resulta tarifada, y c) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño.

Existe la posibilidad primera de que el empleador cumpla con la indemnización de manera íntegra y oportuna en cuyo caso queda absolutamente liberado. También puede ocurrir que el deudor incumpla con la prestación a su cargo, caso en el que se impone el pago reparatorio por el despido incausado y la sanción por no cumplir, ya que se actualiza la presunción y debe efectivizar el pago adicional previsto. Pero también puede ocurrir que no haya pagado la indemnización y que, no obstante, no resulte responsable porque el caso fortuito o la fuerza mayor hayan generado una situación de irresponsabilidad.

Es que el art. 514 del CC nos da la pauta de lo que se entiende por caso fortuito y expresa que es el que no se ha previsto o no ha podido evitarse.

En nuestro derecho, en el que la fuerza mayor y el caso fortuito han sido considerados sinónimos por la doctrina y por la jurisprudencia, se requiere para la configuración del "casus", la imprevisibilidad, es decir la imposibilidad de haber podido pensar que sucedería, la irresistibilidad o inevitabilidad, en la concepción de algo absolutamente inevitable más allá incluso de que haya podido ser previsto; la ajenidad, como algo inherente al deudor y exterior a la esfera de acción en la cual el mismo debe responder.

Es decir que, para justificar su conducta de falta de pago en término de la indemnización por despido incausado se entiende que la única vía es la alegación y prueba del caso fortuito.

De acuerdo con lo expuesto, la desvirtuación de la presunción legal iuris tamtum de la norma resultará de gran dificultad a los empleadores. Así, el despido en el que no se invoque causa resultará prácticamente si no hay pago oportuno, acompañado por la presunción expuesta; si hubo invocación de causa y la misma llega a controversia judicial y no se prueba; el resultado será igual.

Aparece así la decisión del legislador de llevar seguridad jurídica al terreno de los despidos, evitando el litigio innecesario y sancionando el incumplimiento cuando no está justificado (ver trabajo completo, Estela M. Ferreirós, "Falta de pago en término de las indemnizaciones por despido incausado", Errepar – DLE- nº 180 – agosto del 2000).

En el presente caso, la demandada no ha logrado acreditar de ningún modo la causa que justifique esa demora, de modo que estimo justo fijar la multa en cuestión en la suma de $ 2.000.

IV.- Consecuentemente con lo expuesto en los considerandos II –punto b- y III –punto b- el reclamo debe progresar por los rubros e importes que a continuación se detallan:

Rubros de primera instancia que llegan firmes:

a. Salario diciembre 2006 $ 6.112,70.-

b. S.A.C. 2da. Cuota 2006 $ 3.056,35.-

c. Días de enero 2007 $ 3.056,35.-

d. Integración del mes $ 3.056,35.-

e. Preaviso omitido $ 6.622,09.-

f. Vacaciones no gozadas $ 3.993,63.-

g. S.A.C. proporcional $ 509,39.-

h. Art. 80 L.C.T. $18.338,10.-

Total $44.744,96.-

Rubros de segunda instancia que prosperarían si es compartido mi voto:

a. Ind. Antigüedad -67% de $6.112,70- $16.382,00.-

b. Art. 2 Ley 25.323 $13.030,00.-

c. Art. 9 Ley 25.013 $ 2.000,00.-

Total $31.412,00.-

V.- De acuerdo a lo expresado en el considerando anterior el monto total de condena será de $76.156,96 ($44.744,96 + $31.412,00) más intereses que no llegan cuestionados.

VI.- La solución expuesta impone dejar sin efecto todo lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios del juicio.

En esa tesitura, propongo que las costas de primera instancia sean soportadas por los demandados, (arts. 68 y 279 del CPCCN).

VII.- Asimismo, propicio se regulen honorarios por la actuación en la instancia anterior de las representaciones letradas de la parte actora, de los demandados "Gentron Inc. Sucursal Argentina", "Marcelo Arturo Markous" y de la perito contadora en 18%, 14%, 14% y 9%, del monto total de condena con inclusión de intereses (art. 38 L.O. y demás normas arancelarias).

Las costas de alzada también a cargo de los demandados solidariamente (art. 68 del CPCCN) y se fijen los honorarios a favor de las representaciones letradas de la parte actora en el 30% y de la parte demandada de fs. 577/578vta. en el 25% y de fs. 572/576 en el 25%, respectivamente de lo determinado para la primera instancia (art. 14 de la Ley 21.839 –modificada por Ley 24.432-).

El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede y añado:

En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licentia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no sólo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale"… "Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos de la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en: M. Gëny: "De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des sanctions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième République (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y en M. Pelloux, "dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: "La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía.". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. ("Delfino y Cía" Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

En lo que concierne a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, quiero poner de relieve que la Ley Cimera Constituye en arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces –la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico "Iura novit curia" sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto (esta sala VII, S.D. 39.195, 18/05/06; autos: "Beraja, Catalina c. Enser, Luis y otro s. despido").

El doctor Juan Carlos Eugenio Morando: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el tribunal resuelve: 1) Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y extender la condena allí dispuesta también al co-demandado: "Marcelo Arturo Markous" en forma solidaria. 2) Modificar parcialmente el monto de condena y reducirlo a la suma de $76.156,96 (setenta y seis mil ciento cincuenta y seis pesos con noventa y seis centavos) más los intereses que no llegan cuestionados. 3) Imponer las costas de primera a cargo de los demandados. 4) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios de primera instancia y fijar los correspondientes a las representaciones letradas de la parte actora y de los demandados "Gentron Inc. Sucursal Argentina", "Marcelo Arturo Markous" y de la perito contadora en 18% (dieciocho por ciento), 14% (catorce por ciento), 14% (catorce por ciento) y 9% (nueve por ciento), del monto total de condena con inclusión de intereses. 4) Costas de alzada a cargo de los demandados vencidos y se regulen honorarios a favor de las representaciones letradas de la parte actora en el 30% (treinta por ciento), de los demandados de fs. 577/578vta. en el 25% y de fs. 572/576 en el 25% (veinticinco por ciento), respectivamente de lo determinado para la primera instancia. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- E. M. Ferreirós. N. M. Rodríguez Brunengo.