CNCom., sala D, 31/03/08, Cablevisión S.A. s. acuerdo preventivo extrajudicial.
Acuerdo preventivo extrajudicial. Sociedad constituida en Argentina. Sociedades constituidas en el extranjero controlantes de la sociedad local. Ley de preservación del patrimonio cultural. Restricciones a la propiedad de medios de comunicación por empresas extranjeras. Protección de inversiones extranjeras. Tratado con Estados Unidos de América sobre promoción y protección recíproca de inversiones. Concepto de inversión. Tratamiento nacional. No discriminación del inversor extranjero. Materias excluidas. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Primacía de los tratados. Procesos concursales. Publicación de edictos en el extranjero. Carácter facultativo.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 27/04/09.
2º instancia.‑ Buenos Aires, marzo 31 de 2008.-
1) A fs. 8/69 se presentó Cablevisión S.A., mediante apoderado, con el fin de presentar para su homologación un acuerdo preventivo extrajudicial en los términos del art. 69 y ss., ley 24522, declarándose que ello se hacía en cumplimiento de lo resuelto en la reunión de directorio del 11/5/2004 y por asamblea de accionistas llevada a cabo el 3/2/2004 (ver Anexo II de fs. 78/128).
En el respectivo escrito, presentado el 14/5/2004 (cargo de fs. 69 vta.), la firma Cablevisión S.A. solicitó y/o explicó, en apretada síntesis, lo siguiente:
a) Que si bien al 14/5/2004 ya contaba con una mayoría de acreedores –que incluía a los tenedores de obligaciones negociables‑ superior a la exigida legalmente para obtener la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, se requería la convocatoria judicial en los términos del art. 45 bis, LCQ, de una asamblea de obligacionistas previa a la publicación de los edictos prevista por el art. 74, LCQ.
b) Que al tiempo de ser decidida la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial se confirmara la exclusión, a efectos del cómputo de mayorías, de cualquier porción de "deuda existente" cuyo titular fuere cualquier entidad directa o indirectamente afiliada, controlada o administrada o bajo control común de W. R. Huff Asset Management Co. LCC, sin limitación, a SHL Company LLC, WRH Global Securities Pooled Trust, Eximius Capital Funding (en adelante, en conjunto, tales sociedades son denominadas como "Huff"), extendiendo la aplicación de tal restricción a la "deuda existente" que pudiera representar State Bank and Trust Co. o cualquier "DTC Participant" en la medida en que el titular beneficiario de tal "deuda existente" fuere "Huff" (fs. 8 vta.). Las razones de tal exclusión fueron extensamente desarrolladas en el cap. IX de la presentación aquí resumida (fs. 37/59).
c) Que se trata de una empresa cuyo objeto social, según reforma estatutaria de febrero de 2003, comprende las siguientes actividades: prestación del servicio de televisión paga; instalación de antenas comunitarias de televisión; producción, distribución y comercialización de programas, filmes y programación televisiva para terceros; organización de espectáculos teatrales; edición, impresión y distribución de libros, revistas, diarios, periódicos y otras clases de publicaciones así como la realización de toda clase de trabajos de imprenta; prestación y explotación de servicios de radiodifusión; prestación de servicios de telecomunicaciones; compraventa de títulos, acciones y otros valores mobiliarios; otorgamiento de préstamos y créditos; aporte de capitales a personas o empresas constituidas o a constituirse para negocios realizados o a realizarse; y constitución de derechos reales (fs. 9 vta.).
Aclaró que su actividad principal es la provisión del servicio cerrado o comunitario de televisión por cable a través de distintas licencias otorgadas a su favor (o a favor de empresas absorbidas) por el Comité Federal de Radiodifusión (en adelante, Comfer), la que tuvo inicio en el año 1981; y que al haber absorbido a Fibertel S.A., incorporó como actividad la provisión de acceso a Internet de alta velocidad. Destacó que los respectivos servicios son prestados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos, Corrientes, Misiones, Chaco, Córdoba y Salta, a un total de 1.449.000 abonados; y que todo ello genera más de 3300 puestos de trabajo directo, una importante cantidad de trabajo indirecto y la actuación de unos 2500 proveedores de servicios y materiales (fs. 10 y vta.).
d) Que al 14/5/2004 los accionistas de Cablevisión S.A. eran: 1) Southel Holdings S.A. con 4303 acciones nominativas endosables; 2) AMI CV Holdings Ltd., con una tenencia de 1697 acciones; 3) VGL Argentina LLC, con 6000 acciones. Las dos primeras eran afiliadas de Hicks, Muse, Tate & Furts Incorporated (fs. 12).
e) Que el presupuesto objetivo que motiva la presentación del acuerdo preventivo extrajudicial está dado por la existencia de "dificultades económicas o financieras de carácter general" en los términos del art. 69, LCQ. En ese orden de ideas, expuso que la derogación de la convertibilidad otrora instaurada por la ley 23928, así como la devaluación monetaria de enero de 2002, impactó severamente en el flujo de fondos de Cablevisión S.A. habida cuenta de que los ingresos provenientes de la actividad comercial son en pesos pero, en cambio, casi el 90% de la deuda corporativa está expresada en dólares estadounidenses (representada fundamentalmente por obligaciones negociables emitidas con autorización de la Comisión Nacional de Valores bajo un programa global, a partir de 1998, cuya cancelación pendiente afecta las series 5, 9, 10 y 11, por lo que dicho flujo de fondos con relación al existente en el año 2001 se recortó en más de un tercio, expresándose ello en una pasividad de aproximadamente $ 1.400.000.000, en cuya configuración también incidió la pérdida de clientes como consecuencia del incremento aplicado al precio de los abonos (fs. 17 y vta.).
Asimismo, detalló las fechas en que suspendió el pago de los intereses correspondientes a las obligaciones negociables (de las citadas series 5, 9, 10 y 11), y que distintas calificadoras de riesgo crediticio (Moody's; Fitch IBCA; y Standard & Poor's) clasificaron con la letra D ‑default‑ a dichos títulos de deuda y al programa que les dio origen, por lo que están técnicamente "en cesación de pagos" (fs. 18 y vta.).
Explicó que en concepto de "deuda existente", que es la que queda comprendida en el acuerdo preventivo extrajudicial, además de contabilizarse los montos pendientes de pago por capital e intereses correspondientes a las referidas obligaciones negociables (fs. 19 vta./20), existen otros por préstamos bancarios (fs. 20), por adquisiciones de bienes de capital (fs. 20 vta.), y por deudas con proveedores discontinuados de programación (fs. 21).
Aclaró, de otro lado, que existe un pasivo excluido del acuerdo preventivo extrajudicial ("deuda excluida") respecto de la cual se han logrado reestructuraciones particulares (Banco Ciudad de Buenos Aires; Banco de la Nación Argentina; The Capita Corporation de Argentina S.A.; y otros proveedores con contratos en curso), así como remuneraciones y cargas sociales; deudas fiscales; pasivos con sociedades controlantes y controladas; participaciones en sociedades con patrimonio negativo; etc. (fs. 21/22). Respecto de tal "deuda excluida", observó que su tratamiento diferenciado fue expresamente aceptado por los tenedores de "deuda existente" al prestar su conformidad al acuerdo preventivo extrajudicial, y que, a todo evento, también se ha considerado la posibilidad de incluirlos en el citado acuerdo en el supuesto de que ello fuera considerado necesario (fs. 29 y vta.), prefijándose las categorías y propuestas que le serían aplicables (fs. 30).
f) Que la propuesta de acuerdo por la denominada "deuda existente" que Cablevisión S.A. ofrece a los respectivos acreedores, contempla varias opciones, a saber:
Opción de bonos a corto plazo: Implica la entrega de obligaciones negociables emitidas por un capital total de U$S 150.000.000 en canje de U$S 215.000.000 de "deuda existente", a razón de un valor nominal de de U$S 0,698 por cada dólar de capital adeudado, con reembolso a siete años de plazo, en cuotas anuales consecutivas del 2%, 5%, 10%, 15%, 20%, 20% y 28%, respectivamente, del monto de capital total originario; e intereses a partir del 1/1/2004 a la tasa del 6% anual los primeros cinco años, y del 7% anual los últimos dos años. En cada fecha de pago de intereses, Cablevisión S.A. destinará el 100% de cualquier exceso de efectivo al rescate proporcional de cualquier obligación negociable a corto plazo pendiente de cancelación a un precio de rescate equivalente al monto de capital más los intereses devengados e impagos hasta la fecha de rescate. Cualquier suma de capital que sea precancelada mediante el exceso de efectivo, será acreditada contra la/s siguiente/s cuota/s anual/es de pago de capital pagadero sobre las obligaciones negociables a corto plazo hasta tanto las obligaciones negociables a corto plazo sean totalmente canceladas. Las obligaciones negociables a corto plazo estarán beneficiadas por varias cláusulas restrictivas inclusive, sin que importe una limitación, restricciones a la capacidad de Cablevisión S.A. de incurrir en nueva deuda, realizar inversiones de capital y efectuar pagos de dividendos. Adicionalmente, las obligaciones negociables a corto plazo están sujetas al rescate optativo. En tanto el monto de capital total pendiente de cancelación de las nuevas obligaciones negociables que integran las opciones exceda el 50% del monto de capital total inicial pendiente de cancelación, los tenedores de dichos títulos tendrán derecho a designar en conjunto un director y un director suplente en el directorio Cablevisión S.A., que los tenedores de las acciones ordinarias clase A deberán elegir.
Opción de bonos a largo plazo: A los acreedores de "deuda existente" que elijan esta opción, Cablevisión S.A. les entregará en canje por cada U$S 1 de capital de "deuda existente" obligaciones negociables emitidas a la par por un capital de U$S 1 a diez años. Cablevisión S.A. emitirá un monto de capital total de U$S 235.000.000 en obligaciones negociables a largo plazo en canje por el monto de capital total de U$S 235.000.000 millones de la "deuda existente".
Las obligaciones negociables a largo plazo vencerán a los diez años. El capital será cancelado en cuotas anuales exigibles del siguiente modo: al octavo año, el 33 1/3% del monto de capital total original; al noveno año, el 33 1/3% del monto del capital total original; y al décimo año, el 33 1/3% del monto del capital total original. Los intereses se devengarán respecto del monto del capital pendiente de cancelación a partir del 1/1/2004, de conformidad con las siguientes tasas: primer año, 3%; segundo año, 4%; tercer año, 5%; cuarto año, 6%; quinto año, 8%; sexto año, 9%; séptimo año, 9%; octavo año, 11%; noveno año, 11%; y décimo año, 12%. Los intereses serán pagados cada semestre vencido a partir de la fecha de emisión de las obligaciones, sin perjuicio de que el primer pago de intereses se efectuará en la fecha de emisión misma. Una vez cancelada la totalidad de las obligaciones negociables de que se trata, en cada fecha de pago, Cablevisión S.A. destinará el 100% de cualquier exceso de efectivo al rescate proporcional de cualquier obligación negociable a largo plazo tendiente de cancelación a un precio de rescate equivalente al monto de capital más los intereses devengados e impagos hasta la fecha de rescate. Como en el caso anterior, las obligaciones negociables a largo plazo estarán beneficiadas por varias cláusulas restrictivas, inclusive, sin que importe una limitación, restricciones a la capacidad de Cablevisión S.A. de incurrir en nueva deuda, realizar inversiones de capital y efectuar pagos de dividendos. Adicionalmente, las obligaciones negociables a largo plazo están sujetas a diferimientos ante la ocurrencia de ciertos eventos y a rescate voluntario. En tanto el monto de capital total pendiente de cancelación de las obligaciones negociables nuevas exceda el 50% del monto del capital total inicial pendiente de cancelación, los tenedores de dichos títulos tendrán derecho a designar en conjunto un director y un director suplente en el directorio de Cablevisión S.A., que los tenedores de las acciones ordinarias clase A deberán elegir.
Opción de acciones: A los acreedores de "deuda existente" que elijan esta opción, Cablevisión S.A. entregará en canje por cada U$S 1 de capital de "deuda existente" acciones ordinarias clase B representativas del 0,0000003333% de las acciones ordinarias en circulación de la sociedad, de todas las clases, calculadas inmediatamente después de obtenida la homologación judicial y con posterioridad a la emisión de las acciones ordinarias clase A que se realizará al concretarse la reestructuración de conformidad con lo descripto en el acuerdo preventivo extrajudicial. Las acciones ordinarias clase B serán emitidas con un valor a la par de $ 1,00 por acción. Las acciones ordinarias clase B no estarán autorizadas para su oferta pública en la República Argentina. Cablevisión S.A. emitirá acciones ordinarias clase B por un monto total equivalente al 20% de sus acciones ordinarias en circulación inmediatamente luego de la homologación judicial y la emisión de las acciones ordinarias clase A en relación con el aporte de capital que deberán realizar directa o indirectamente Hicks, Muse, Tate & Furst y Liberty Media Internacional Holdings, LLC a la sociedad, en canje por U$S 60 millones de capital de la "deuda existente". El monto máximo de capital de "deuda existente" que podrá ser canjeado conforme a la opción de Acciones es de U$S 60.000.000. Al mismo tiempo, es condición para la reestructuración que acreedores aceptantes tenedores de por lo menos U$S 60.000.000 de capital de "deuda existente" elijan la opción de acciones como su primera o segunda elección de opciones. Esta condición –aclaró el escrito que aquí se compendia‑ ha sido cumplida conforme surge de las elecciones expresadas por cada uno de los acreedores aceptantes conforme surge del Anexo IV de la presentación inicial. Se observó, asimismo, que de conformidad con la ley argentina, Cablevisión S.A. podía efectuar el pago de dividendos en efectivo únicamente con ganancias realizadas y que, por ello, no pagaría dividendos respecto de sus acciones ordinarias, inclusive las acciones ordinarias clase B, en tanto las obligaciones negociables nuevas (a "corto" o "largo plazo") se encuentren pendientes de cancelación. Las acciones ordinarias clase A y las acciones ordinarias clase B tendrán derecho, cada una, a un voto por acción en la resolución de todos los asuntos respecto de los cuales los tenedores de las acciones ordinarias de Cablevisión S.A. tienen derecho a votar. Los tenedores de las acciones ordinarias clase B tendrán derecho a elegir en conjunto un director titular y un director suplente y un miembro de la comisión fiscalizadora de Cablevisión S.A. Se indicó, asimismo, que Cablevisión S.A. ha recibido, a efectos pertinentes, autorización del Comfer para emitir las acciones ordinarias clase B de conformidad con la reestructuración, siempre que los accionistas de la sociedad respecto de los cuales el Comfer se encuentra informado o que ya hubieran solicitado autorización para su ingreso a la sociedad, o cualquier futuro accionista que sea autorizado por el Comfer, mantenga el control de los votos necesarios para la adopción de cualquier resolución en una asamblea de accionistas o en una reunión del directorio de Cablevisión.
Opción en efectivo: A los acreedores de "deuda existente" que elijan esta opción, Cablevisión S.A. les entregará en canje por cada U$S 1 de capital de "deuda existente", la suma de U$S 0,40 en efectivo pagadero dentro de los treinta días posteriores a la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, mediante sentencia definitiva firme y en estado de cosa juzgada. El monto máximo de capital de la "deuda existente" que podrá ser canjeado conforme esta opción es de U$S 286.000.000.
Se aclaró, en fin, que las precedentes opciones constituían el límite de las posibilidades de Cablevisión S.A., y aun en exceso en tanto haberse exigido a los propios accionistas, por sí o por terceros, contribuciones adicionales de capital por la suma de U$S 55.000.000 que se destinarán a la emisión de las nuevas acciones ordinarias clase A y al pago del efectivo conforme a la opción en efectivo.
g) Que a los fines de facilitar la aceptación de las opciones, se procedió a categorizar a los créditos comprendidos en el acuerdo preventivo extrajudicial –tenedores de "deuda existente"‑ en: 1) acreedores tenedores de obligaciones negociables correspondientes a las series 5, 9, 10 y 11 por un monto de capital e intereses al 31/3/2004 de U$S 976.877.778; 2) acreedores tenedores de deuda de otro tipo, esto es, por préstamos bancarios, por adquisiciones de bienes de capital, y por deudas con proveedores discontinuados de programación (o sea, por provisión de señal cuya relación contractual con Cablevisión S.A. se hubiera extinguido), por las cantidades que se indican en fs. 27 vta.
h) Que para implementar la reestructuración de la deuda en lo referente al pasivo más extenso representado por las obligaciones negociables pendientes de pago (series 5, 9, 10 y 11), Cablevisión S.A. procedió de conformidad con lo dispuesto por el decreto 677/2001 en orden al cumplimiento del deber de información y transparencia para obtener la adecuada conformidad de los tenedores de los títulos al acuerdo preventivo extrajudicial. Señaló, en tal sentido, que el 2/9/2003 lanzó una oferta para recoger adhesiones de los tenedores de obligaciones negociables, con comunicación a la Bolsa de Comercio y a la Comisión Nacional de Valores; y que dicha oferta fue acompañada de un "memorándum de información confidencial para la oferta de obligaciones negociables existentes y solicitud de autorizaciones para celebrar un acuerdo preventivo extrajudicial", el cual fue puesto a disposición de los obligacionistas, indicándose, además, cuál era la deuda sujeta a reestructuración, e informándose sobre los estados contables actualizados, así como sobre los aspectos regulatorios de la actividad de Cablevisión S.A.
Aclaró que posteriormente, el 3/2/2004, emitió un suplemento del memorándum anterior y mejoró los términos de las opciones de canje ofrecidas con los alcances ya explicitados, todo lo cual fue difundido y dado a publicidad siguiendo las reglas del régimen de oferta pública aplicable.
Explicó que las adhesiones de los acreedores se acordaron mediante la celebración de "contratos de respaldo", mediante los cuales aquéllos se obligaron a celebrar el acuerdo preventivo extrajudicial después de que el agente de liquidación designado (HSBC Bank USA) lo celebrara en representación de los obligacionistas que le otorgaran cartas de transferencia y autorización, y bajo la condición principal de que se lograran las mayorías necesarias para la homologación de aquél. Una vez obtenido determinado nivel de adhesiones a la nueva propuesta, el agente de liquidación y los acreedores suscriptores de "contratos de respaldo" celebraron el acuerdo preventivo extrajudicial a través de los denominados "acuerdos de los bonistas aceptantes" y los "acuerdos de los tenedores de la otra deuda aceptantes", todos ellos sujetos a los términos y condiciones generales del concordato extrajudicial. Se aclaró que las obligaciones negociables integrantes de la "deuda existente" se encuentran representadas por certificados globales depositados en el sistema de depósito colectivo, y registrados –en todas las series de las obligaciones negociables‑ ante el fiduciario designado según el respectivo contrato de fideicomiso, a nombre de Cede & Co. como entidad nominada por Depositary Trust Company. A su vez, esta última es la encargada de mantener el registro y de realizar el "clearing" entre aquellas personas o entidades que poseen cuenta en ella, denominadas "participantes". Estos participantes son tenedores por cuenta propia, o por cuenta de terceros propietarios finales de la tenencia, esto es, "titulares beneficiarios". A efectos de prestar su consentimiento al acuerdo preventivo extrajudicial, los "titulares beneficiarios" emitieron una carta de instrucción mediante la cual indican al participante, que ejerce la tenencia por cuenta y orden de aquél, que celebre el citado acuerdo y escoja las opciones seleccionadas. En mérito de esa carta de instrucción, cada participante emitió, a su vez, una carta de transferencia y autorización, otorgando mandato al agente de liquidación para celebrar el acuerdo, con la elección de las opciones a su vez seleccionadas por el titular beneficiario. Copias de dichas cartas de transferencia y autorización fueron acompañadas con el escrito que aquí se resume, debidamente certificadas ante escribano, y adjuntadas al certificado del agente liquidador que da cuenta de las adhesiones y elecciones de opciones obtenidas a través de tales cartas. Indicó que, adicionalmente a todo lo anterior, los titulares beneficiarios que habían suscripto los "contratos de respaldo", celebraron directamente el acuerdo preventivo extrajudicial por medio de apoderados designados especialmente por instrumentos separados. Se indicó, en fin, que las cartas de transferencia y autorización, como los apoderamientos referidos precedentemente, contienen el mandato irrevocable para la celebración del acuerdo preventivo extrajudicial en la asamblea de obligacionistas que quedaba peticionada judicialmente convocar a los fines del art. 45 bis, LCQ, aclarándose que esto último se dejaba planteado al solo efecto de que en dicho acto colegial se ratificaran las conformidades ya dadas al acuerdo preventivo extrajudicial según lo expuesto (fs. 30 vta./33 y 59/64 vta.).
i) Que al 14/5/2004 el acuerdo preventivo extrajudicial propuesto por Cablevisión S.A. ya contaba con la conformidad de una cantidad de sujetos con un capital suficiente para alcanzar las mayorías requeridas por el art. 73, LCQ, y con ello obtener su homologación; bien que aclarando que a tal mayoría se llegaba con la exclusión –que quedaba planteada como aspecto por decidirse judicialmente‑ de los créditos correspondientes a Huff, y que podría verse incrementada en el futuro, antes de la homologación, sea por nuevas adhesiones, sea por el resultado de la asamblea de obligacionistas cuya convocatoria judicial quedaba planteada (fs. 33).
En concreto, en el escrito de inicio (fs. 36 y vta.) Cablevisión S.A. afirmó haber logrado, al 14/5/2004, sobre la "deuda existente" –estimada en $ 2.569.451.010 en concepto de capital más intereses calculados hasta el 31/3/2004‑ una aceptación del 74,6%, equivalente a $ 1.917.437.803, utilizándose la paridad $ 2,86 por cada dólar estadounidense (mayoría de capital). Y sobre un total de dieciocho acreedores de "deuda existente", la aprobación de diez de ellos (Bank Boston NA, sucursal Buenos Aires; Mitsui & Co. Ltd. Japón; Mitsui & Co. Inc. USA; Fimex International Ltd.; Cable Network Associates, Inc; Pan‑American Sports Networks Int.; obligaciones negociables, serie 5; Obligaciones negociables, serie 9; obligaciones negociables, serie 10; y obligaciones negociables, serie 11), representando estos últimos el 55,6% (mayoría de acreedores).
j) Que se cumplían los requisitos formales exigidos por el art. 72, LCQ (fs. 64 vta./65).
2) A fs. 7608, con fecha 20/5/2004, Cablevisión S.A. acompañó copia de la documentación que respaldaba su demanda.
Así, fueron acompañadas por la interesada las siguientes constancias:
a) Copia notarial del poder especial para la presentación y prosecución de la demanda de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial (fs. 74/77);
b) Copias certificadas del acta de reunión del directorio del 11/5/2004 en la que se resolvió la presentación del acuerdo preventivo extrajudicial; y de las asambleas extraordinarias de accionistas (unánimes) del 2/9/2003 y del 3/2/2004 que aprobaron el plan de reestructuración y su presentación; y de otras actas de directorio y asambleas complementarias (fs. 79/128). Cabe observar que, posteriormente, se agregaron también copias certificadas de las actas de asamblea de accionistas de Cablevisión S.A. celebradas los días 8 y 25/6/2004, en las que se ratificó y aprobó la presentación judicial del acuerdo preventivo extrajudicial en miras a su homologación (fs. 8040);
c) Copia del instrumento constitutivo de Cablevisión S.A. y sus respectivas modificaciones (fs. 130/1195);
d) Estado del activo y pasivo de Cablevisión S.A., actualizado al 31/3/2004 (fs. 4718/4725), certificado por contador público nacional, con indicación de las normas seguidas para su valuación (fs. 4716/4717), en cumplimiento de lo previsto por el art. 72, inc. 1, LCQ;
e) Enumeración de acreedores quirografarios con los datos exigidos por el art. 72, inc. 2, LCQ (fs. 4729/4738), certificado por contador público nacional (fs. 4727/4728).
f) Listado de juicios y procesos de conocimiento con arreglo a lo previsto por el art. 72, inc. 3, LCQ (fs. 4742/4792), certificado por contador público nacional (fs. 4740/4741).
g) Nómina de libros de comercio y societarios con las exigencias previstas por el art. 72, inc. 4, LCQ (fs. 4795/4797), certificada por contador público nacional (fs. 4794).
h) En los términos del art. 72, inc. 5, LCQ, certificación de contador público independiente sobre el monto de capital que representan los acreedores firmantes del acuerdo preventivo extrajudicial, con indicación del porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acreedores registrados del deudor (fs. 4799/4801).
i) Original de los balances de Cablevisión S.A. correspondientes a los ejercicios 2001, 2002 y 2003, y balance trimestral cerrado el 31/3/2004 (fs. 4803/5136).
j) Documentos societarios (actas de directorio y de asamblea de accionistas) de los que surge la composición del directorio de Cablevisión S.A. y del órgano de fiscalización durante el año 2004 (fs. 6697/6748).
k) Memorándum de información confidencial para la oferta de títulos existentes y solicitud de autorizaciones para celebrar el acuerdo preventivo extrajudicial (fs. 6008/6174, con traducción en fs. 6175 y ss.) y suplemento de dicho memorándum (fs. 6421/6526, con traducción en fs. 6528 y ss.) dictado este último en cumplimiento de los acuerdos de respaldo suscriptos, en cuanto aquí interesa, con Bank Boston NA Buenos Aires (fs. 7494/7506, con traducción en fs. 7507/7525); Fimex International Ltd. (fs. 7558/7569, con traducción en fs. 7570/7587); Cable Network Associates (fs. 7588/7594, con traducción en fs. 7595/7605) y Pan‑American Sports Network Internacional (fs. 7476/7482; con traducción en fs. 7483/7493).
l) Copia del contrato de fideicomiso del 11/8/1998 celebrado por Cablevisión S.A. y The Bank of New York por el que este último asume la condición de fiduciario, agente de registro, cálculo, pago y transferencia de las obligaciones negociables emitidas por aquélla (fs. 6750/6866).
m) Certificado de The Bank of New York respecto de las tenencias de las obligaciones negociables existentes (fs. 5138/5139) y constancias posteriores de las que resulta: 1) una lista suministrada por DTC de los participantes DTC respecto de las obligaciones negociables existentes al 23/3/2004; y 2) una lista de los obligacionistas oferentes que han optado por la opción de bonos a corto plazo, la opción de bonos a largo plazo, la opción de acciones y/o la opción en efectivo según montos, que fue suministrada por el agente de liquidación (ver traducción en fs. 5247 y ss.).
n) Certificados emitidos por HSBC Bank USA respecto de las adhesiones obtenidas a través de cartas de transferencia y autorización, con las correspondientes elecciones de opciones (fs. 5281/5285 y constancias posteriores de fs. 5286; traducción en fs. 5644 y ss.).
ñ) Documentos varios vinculados a la peticionada exclusión de "Huff" (fs. 6869/6893; 6897/6900; 6902; 6905, 6906; 6908; 6910/6916; 6918/6971; 7081/7210; 7212/7307; 7308/7413; 7415/7437).
Asimismo, Cablevisión S.A. acompañó los instrumentos particulares que dan cuenta de la aceptación del acuerdo preventivo extrajudicial por parte de los siguientes acreedores:
1. Bank Boston NA Buenos Aires (fs. 1914/1923 y anexos de fs. 1924 y ss., especialmente n. III –elección de opciones‑ de fs. 1946 bis; ver traducción de todo en fs. 2155 y ss.);
2. Mitsui & Co. Japan Ltd. (fs. 3726/3730 y anexos de fs. 3731 y ss., especialmente Anexo III –elección de opciones‑ en fs. 3822; véase traducción de todo en fs. 3926 y ss.).
3. Mitsui & Co. USA Inc. (fs. 3384/3392 y anexos de fs. 3393 y ss., especialmente n. III –elección de opciones‑ de fs. 3407).
4. Fimex International Limited (fs. 1199/1213 y anexos de fs. 1214 y ss., especialmente n. III –elección de opciones‑ de fs. 1415).
5. Cable Network Associates Inc. (fs. 4141/4146 y anexos de fs. 4148 y ss., especialmente Anexo III –elección de opciones‑ en fs. 4151 vta.; véase traducción de todo en fs. 4216 y ss.).
6. Pan‑American Sports Network International (fs. 4413/4417 y anexos de fs. 4418 y ss., especialmente Anexo III –elección de opciones‑ en fs. 4439; ver traducción de todo en fs. 4543 y ss.).
7. HSBC Bank USA en representación y como liquidador de los tenedores de obligaciones negociables comprendidos en el Anexo II de fs. 2456/2853, con certificado de titularidad obrante en fs. 2854/2961 (fs. 2434/2443).
Independientemente de las constancias documentales enunciadas hasta aquí, y aun cuando Cablevisión S.A. aclaró que el acuerdo preventivo extrajudicial no los comprendía, acompañó los convenios particulares celebrados con los tenedores de "deuda excluida", a saber, el Banco de la Nación Argentina (fs. 5934/5967), el Banco de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 5968/6001) y The Capita Corporation de Argentina S.A. (fs. 8003/8005). Es de observar que, posteriormente, Cablevisión S.A. también acompañó los convenios definitivos suscriptos por el Banco de la Nación Argentina y el Banco de la Ciudad de Buenos Aires –de fechas 21/7/2004 y 2/8/2004‑ que ratifican los anteriores convenios particulares (fs. 8826).
Asimismo, a fs. 7618 se acompañó el certificado que da cuenta del cumplimiento de lo previsto por el decreto ley 3003/1956, y nueva documentación vinculada a la petición de exclusión de "Huff". Sobre esto último fue acompañada más documentación y/o traducciones en fs. 7786/7787 y 7960.
3) En fs. 7609/7610, el juez de la causa hizo saber a Cablevisión S.A. que de acuerdo con lo previsto por el art. 45 bis, ley 24522, la asamblea de titulares de obligaciones negociables cuya convocatoria judicial había sido peticionada en el escrito de inicio, debía ser convocada directamente por el fiduciario The Bank of New York (fs. 7609/7610).
La apuntada decisión judicial fue comunicada por Cablevisión S.A. al fiduciario (fs. 7798/7799), pero éste resistió realizar personalmente la convocatoria a asamblea por las razones que explicó en el documento de fs. 7795 (conf. traducción en fs. 7796).
Frente a ello, el juez de la causa ordenó la correspondiente convocatoria judicial de la asamblea (fs. 7810/7814), con carácter de medida previa y preparatoria a la evaluación de la pretensión homologatoria del acuerdo preventivo extrajudicial (fs. 8123).
Informada que fue la fecha, hora y lugar donde se desarrollaría la asamblea (fs. 8053), tras una prórroga de la primera (fs. 8201/8202), de todo lo cual se dio a publicidad mediante edictos (fs. 7811/7812, pto. b) en el Boletín Oficial y en diarios locales (La Nación, Clarín, Ámbito Financiero, El Cronista Comercial), de Estados Unidos y de Europa (The Wall Street Journal; Luxembourg Wort; Tages‑Anzeiger) según surge de las constancias de fs. 8984/9035, fue realizada la reunión prevista por el art. 45 bis, ley 24522 en la Ciudad de Buenos Aires, el 17/11/2004, bajo la presidencia del Dr. Javier Fernández Moores, ex distinguido magistrado de este fuero y ex miembro del Consejo de la Magistratura.
Cabe observar que, previamente, el lugar, fecha y hora de la asamblea fue comunicada a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, quien designó un representante para la asistencia (fs. 9276), y a la Comisión Nacional de Valores (fs. 9280).
De acuerdo con la constancia de fs. 9148 y documentación de fs. 9152/9169, la asamblea se realizó con la presencia de 10 tenedores de obligaciones negociables que, actuando por sí o por mandatario, representaron 272.193.000 obligaciones negociables serie 5; 92.933.000 obligaciones negociables serie 9; 249.505.000 obligaciones negociables serie 10; y 100.000.000 obligaciones negociables serie 11, sumando un total de 714.631.000 obligaciones negociables existentes que en conjunto representaron un capital de U$S 714.631.000. Se dejó constancia que las obligaciones negociables existentes representadas en la asamblea constituían el 98,57% del total de obligaciones negociables en circulación, y de que al acto asistieron representantes de The Bank of New York (fiduciario) y de la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires. Por moción formulada por el representante de Fintech Cable Ltd., se designó al representante de HSBC Bank USA y al de Marathon Master Fund Ltd., para suscribir el acta.
Por su interés a los fines de la presente decisión, corresponde transcribir la parte pertinente del acta de asamblea vinculada a la deliberación y resultado de la votación. Dicha parte, expresa lo siguiente:
"… Puesto a consideración el segundo punto del orden del día, hacen uso de la palabra el Sr. Bascarán Rodríguez, en representación del bonista Pablo A. Masoero, y el Sr. Javier Vendramin, por su propio derecho como bonista, manifestando ambos una serie de objeciones y cuestionamientos a la propuesta de acuerdo preventivo extrajudicial. el Sr. Bascarán Rodríguez cuestiona la aplicación del art 45 bis, ley 24522 y plantea, al igual que el Sr. Vendramin, cuestionamientos con relación a la situación regulatoria de la empresa frente al Comfer. A continuación exponen la Dra. Mariana Vázquez en su carácter de gerente de Asuntos Legales de Cablevisión S.A. y el Dr. Marcelo E. Bombau en su carácter de director de Cablevisión S.A., respondiendo a las manifestaciones planteadas por los asambleístas que hicieron uso de la palabra, y en especial explicando la legítima actuación de la empresa frente al Comfer. Finalmente, luego de que la Dra. Mariana Vázquez hiciera una referencia y resumen de la propuesta de la empresa, se somete a votación de los presentes la propuesta de acuerdo preventivo extrajudicial de Cablevisión, para lo cual se entrega a los bonistas una `cédula para consignación de voto'. A continuación los asambleístas efectúan su voto de viva voz entregando a su vez la cédula para consignación de voto, con su firma. J. P. Morgan Securities Ltd. aclara que emite su voto como apoderado de State Street Bank and Trust Co., tenedor registrado al 1 de noviembre de las tenencias denunciadas en su notificación de asistencia, y también como cesionario de esas tenencias. Luego de unos minutos… (se)… da lectura al resultado de la votación, de la que resulta que sobre un total de capital computable presente de U$S 714.631.000, votan por la aceptación U$S 714.285.000 y por el rechazo U$S 346.000. Dividido por series, el resultado de la votación es el siguiente: por la serie 9: por la aceptación, U$S 92.587.000 y por el rechazo U$S 346.000; por la serie 5: por la aceptación, U$S 272.193.000, no hubo rechazos; por la serie 10: por la aceptación, U$S 249.505.000, no hubo rechazos; y por la serie 11: por la aceptación, U$S 100.000.000, no hubo rechazos. En términos de capital, el porcentaje de aceptación representa el 99,95% sobre el total presente. Se deja constancia que en las cédulas de voto, los obligacionistas que adhirieron a la propuesta dejaron constancia de su elección de opciones…".
4) A fs. 9409/9426 Cablevisión S.A. solicitó la apertura del proceso de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial y la publicación de los edictos previstos por el art. 74, LCQ.
A ese fin, y con base en el resultado de la asamblea de obligacionistas reseñada en el considerando anterior, acompañó en la ocasión una nueva certificación contable expedida en los términos del art. 72, inc. 5, LCQ, de la que resulta –en punto a la "deuda existente" al 31/3/2004‑ haberse superado la doble mayoría exigida por el art. 73, LCQ, ya que el acuerdo preventivo extrajudicial aparece como aceptado por: a) acreencias equivalentes a $ 2.876.940.193 sobre un pasivo computable de $ 3.004.000.982, lo que significa una mayoría de capital del 95,8%; y b) acreedores que representan el 66,7% (redondeado a un decimal) del total de acreedores titulares de la "deuda existente" (fs. 9199/9200). Asimismo, Cablevisión S.A. adjuntó un informe suscripto por el contador público, José Escandel, relativo a la "comparación económica y financiera entre los efectos del acuerdo preventivo extrajudicial respecto de una eventual quiebra, su factibilidad y la posibilidad de mejoras" (fs. 9204/9273).
A fs. 9428/9442 el magistrado de la anterior instancia declaró formalmente presentado el acuerdo preventivo extrajudicial, comprensivo exclusivamente de los acreedores de "deuda existente", aunque condicionó la continuidad de su trámite a ciertas diligencias previas. El cumplimiento de estas últimas fue dejado sin efecto por la sala de feria de esta Cámara de Apelaciones en fs. 9558/9560. Como consecuencia de ello, el juez de primera instancia ordenó publicar los edictos previstos por el art. 74, LCQ (fs. 9575), y otros suplementarios (fs. 9578), extremo que fue cumplido según constancias acompañadas con los escritos de fs. 9686, 9724, 9732, 10352, 10389, 10665.
5) En los términos del art. 75, LCQ, se presentaron a formular oposición a la solicitud de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial las siguientes personas que se titularon acreedores de Cablevisión S.A.:
a) La Administración Federal de Ingresos Públicos (fs. 10527/10530).
b) El Sr. Luis E. Álvarez Poli Petrungaro (fs. 10533/10568), quien en fs. 10690/10691 acreditó ser titular de obligaciones negociables emitidas por Cablevisión S.A., serie 5, por U$S 10.000.
c) El Sr. Javier Vendramin (fs. 10711/10749), quien acreditó en fs. 10806/10808 ser titular de obligaciones negociables emitidas por Cablevisión S.A., serie 5, por U$S 10.000 (ver también fs. 10940).
d) El Sr. Rodrigo Patrón Costas (fs. 10751/10790), quien en fs. 10702/10703 acreditó ser titular de obligaciones negociables emitidas por Cablevisión S.A., serie 5, por U$S 10.000 (véase también fs. 10939 y 10944).
e) Aníbal A. Gutiérrez y Ricardo M. Heisecke Rivarola (fs. 10591/10622).
f) Empresa Distribuidora de Energía Norte S.A. (fs. 10632).
g) Dirección de Rentas de la Provincia de Córdoba (fs. 10686).
Corridos los pertinentes traslados, la firma Cablevisión S.A. resistió las distintas oposiciones. En fs. 10930/10935 lo hizo respecto de la Administración Federal de Ingresos Públicos y de la Dirección de Rentas de la Provincia de Córdoba. Y a fs. 10962/11011, en conjunto, respecto de Luis E. Álvarez Poli Petrungaro, Javier Vendramin, Rodrigo Patrón Costas, Alejandro Gutiérrez y Ricardo M. Heisecke Rivarola.
Tiempo después, la oposición planteada por Empresa Distribuidora de Energía Norte S.A. fue desistida (fs. 10899); y más tarde hicieron lo propio los Sres. Alejandro Gutiérrez y Ricardo M. Heisecke Rivarola (fs. 11169).
De tal suerte, en definitiva, quedaron vigentes para ser resueltas en primera instancia las oposiciones de la Administración Federal de Ingresos Públicos, de la Dirección de Rentas de la Provincia de Córdoba, de Luis E. Álvarez Poli Petrungaro, Javier Vendramin y Rodrigo Patrón Costas.
Sin perjuicio de ello, recordando que el acuerdo preventivo extrajudicial no comprendía deudas fiscales, Cablevisión S.A. acompañó constancia de pago de la mantenida con la Administración Federal de Ingresos Públicos (fs. 11019).
6) A fs. 10869/10882 el opositor a la homologación Javier Vendramin denunció un nuevo hecho en los términos del art. 163, inc. 6, CPCCN.
Tal denuncia fue declarada improcedente por el juez de primera instancia, quien ordenó el desglose del escrito respectivo, por entender que "… La secuencia del trámite del acuerdo preventivo extrajudicial que prevé la ley concursal no contempla la posibilidad de invocación de hechos nuevos…" (fs. 10895, pto. II).
Sin embargo, esta última decisión fue dejada sin efecto por esta sala –con anterior integración‑ en fs. 11149/11150, con el efecto de admitir el nuevo hecho en cuestión para ser considerado en la etapa prevista por el art. 75, LCQ.
Devueltas las actuaciones a primera instancia y sustanciado que fue el nuevo hecho, la firma Cablevisión S.A. resistió su denuncia con el escrito de fs. 11176/11180.
7) A fs. 10922 vta., pto. II, la firma Cablevisión S.A. presentó una nueva adhesión al acuerdo preventivo extrajudicial, dada con posterioridad a la asamblea del 17/11/2004. En concreto acompañó las constancias que comprueban la adhesión de J. P. Morgan Chase Bank NA (conf. fs. 10917 –traducción en fs. 10919‑ y elección de opciones de fs. 10911 –traducción en fs. 10913‑).
Considerando esta última nueva adhesión, el resultado de la asamblea de obligacionistas del 17/11/2004, y las aprobaciones expresadas con anterioridad por Bank Boston NA (sucursal Buenos Aires), Mitsui & Co. Ltd. Japón, Mitsui & Co. Inc. USA, Fimex International Ltd., Cable Network Associates Inc., y Pan‑American Sports Networks Int., la solicitante de la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial presentó una nueva certificación sobre el cómputo de mayorías, de la que resulta la obtención de: a) acreencias equivalentes a $ 3.002.655.971 sobre un pasivo computable de $ 3.004.000.982, lo que significa una mayoría de capital del 99,955%; y b) acreedores que representan el 91,667% del total de acreedores titulares de la "deuda existente" (fs. 19947/10948 y planilla de fs. 10949).
8) A fs. 11093/11094 el fiscal de primera instancia emitió dictamen.
Seguidamente, con fecha 5/6/2005, el distinguido juez del fuero, Dr. Miguel F. Bargalló, dictó sentencia homologatoria del acuerdo preventivo extrajudicial presentado por Cablevisión S.A., la cual fue comunicada al Comité Federal de Radiodifusión, a la Unidad de Información Financiera y a la Comisión Nacional de Valores (fs. 11211/11255).
Contra esa decisión Cablevisión S.A. interpuso recurso de aclaratoria (fs. 11334), el que fue admitido con el alcance que resulta de fs. 11336.
También interpuso aclaratoria la Administración Federal de Ingresos Públicos, lo cual provocó la decisión de fs. 11384 en la que se señaló que los créditos denunciados por dicho organismo no se encuentran alcanzados por los efectos del acuerdo preventivo extrajudicial, por lo que debía entenderse que conservan su extensión original de acuerdo con la legislación que les resulte aplicable.
De otro lado, Cablevisión S.A. interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio en lo que se refiere a la alícuota de la tasa de justicia que el pronunciamiento mandó pagar (fs. 11330/11331). Con relación a esto, cabe consignar que a fs. 11374/11375 la empresa informó haberse acogido al plan de facilidades de pago autorizado por la resolución general AFIP 1916/2005, por lo que debe entenderse que medió desistimiento tácito de la apelación subsidiaria indicada.
En cuanto a la decisión de fondo, fue apelada por Rodrigo Patrón Costas, Javier Vendramin y Luis E. Álvarez Poli Petrungaro (fs. 11355; 11358; 11361). El primero presentó el memorial de fs. 12121/12156, que fue resistido por Cablevisión S.A. a fs. 12174/12195. Por su lado, Vendramin fundó sus agravios en fs. 11391/11433; y Luis E. Álvarez Poli Petrungaro a fs. 11437/11478. Estos últimos dos memoriales fueron resistidos por Cablevisión con el escrito de fs. 11488/11538.
Cabe observar que también hay recursos por las regulaciones de honorarios de fs. 11252 (ver fs. 11340; 11355; 11358), 11336 y 11339 (ver fs. 11549; 11553; 11555).
9) El 8/7/2005 la empresa Fimex International Ltd. (como se viera, uno de los acreedores de Cablevisión S.A. que prestó conformidad al acuerdo preventivo extrajudicial) promovió un incidente, que tramitó como causa 58.226/2005.
Dicho incidente fue iniciado por Fimex International Ltd. invocando su condición de tercero interesado provisto de ius solvendi y, en función de ello, depositando en pago a favor de Javier Vendramin, Luis E. Álvarez Poli Petrungaro y Rodrigo Patrón Costas los importes de sus correspondientes créditos, y para que pagados que fueran estos últimos se la tuviera por subrogada en los derechos de tales acreedores, con el efecto de tenerse por desistidas todas las impugnaciones que hicieron a la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial (fs. 11/18 cit. incidente).
Rodrigo Patrón Costas inicialmente prestó conformidad al pago efectuado mediante depósito judicial (fs. 37 cit. incidente), pero no así los otros dos impugnantes, que resistieron el pago subrogatorio con diversos argumentos de forma y fondo (fs. 47/82 y 84/129). Cabe observar que Cablevisión S.A., como deudor pagado, consintió la actuación de Fimex International Ltd. (fs. 44/45 cit. incidente).
El juez de primera instancia rechazó las oposiciones de Vendramin y Álvarez Poli Petrungaro y, en consecuencia, admitió el pago con subrogación en cuestión (fs. 285/287 cit. incidente).
Apelada la correspondiente decisión por los nombrados y oída que fue la fiscal ante la Cámara (fs. 350/357 cit. incidente), esta sala resolvió abrir el incidente a prueba ante esta instancia, disponiendo la producción de la que se juzgó útil para dilucidar los aspectos fundantes de las oposiciones de Vendramin y Álvarez Poli Petrungaro, particularmente la afirmación de ellos de que la persona jurídica que pretendía hacer el pago subrogatorio carecía de independencia respecto de Cablevisión S.A. y de que su participación como acreedor y, a la vez, controlante de Cablevisión S.A. daba cuenta de un fraude al resto de los acreedores (fs. 423/426).
A poco de producida parcialmente la prueba, Fimex International Ltd. desistió del derecho y de la acción que ejerciera en el incidente (fs. 1087/1088), lo que esta sala tuvo presente en pronunciamiento dictado el 28/11/2006 (fs. 1142/1145 cit. incidente).
Cabe precisar que mientras el incidente de subrogación estuvo en trámite, el principal quedó suspendido por decisión de esta sala de fs. 12037/12041, mantenida a fs. 12059/12064, en el entendimiento de que no se podía decidir sobre los recursos contra la homologación estando pendientes de producción las diligencias probatorias dispuestas por esta alzada con el objeto de investigar el fraude denunciado por los acreedores y la fiscal ante la Cámara.
10) Con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia que homologó el acuerdo preventivo extrajudicial, se produjeron las siguientes contingencias procesales que merecen destacarse:
a) En fs. 11485/11486 informó Cablevisión S.A. que había dado inicio al proceso de cumplimiento del acuerdo preventivo extrajudicial. Destacó que, entre otras razones, así lo había dispuesto porque la sentencia homologatoria del 5/7/2005 solamente se encontraba recurrida por dos acreedores (Vendramin y Álvarez Poli Petrungaro) cuyos créditos sumaban U$S 20.000; porque otros acreedores habían formulado requerimientos solicitando la entrega de las contraprestaciones comprometidas por el concordato extrajudicial; porque había riesgo de que si el acuerdo no comenzaba a ser ejecutado los acreedores aceptantes hicieran valer la cláusula 7.5.i de sus términos y condiciones; y porque la Comisión Nacional de Valores ya había autorizado la emisión de las nuevas obligaciones negociables prometidas por el arreglo extrajudicial.
b) En fs. 11567/11569 el apelante Javier Vendramin denunció un nuevo hecho –otra vez en los términos del art. 163, inc. 6, CPCCN‑ consistente en cierto aporte documental que juzgó pertinente para la resolución de las apelaciones pendientes. A su vez, en los mismos términos, pero con referencia a documentación diversa, el Sr. Álvarez Poli Petrungaro y denunció otro hecho nuevo (fs. 11585). Corridos los pertinentes traslados, esta sala –con anterior integración‑ resolvió, en cuanto al nuevo hecho denunciado por Vendramin, no admitirlo "… por ahora…" y sin perjuicio de considerar oportunamente "… los otros argumentos levantados sobre el tema por las partes actuantes en la incidencia…"; y en cuanto al denunciado por el otro apelante, resolvió admitirlo teniendo a la documentación referenciada como incorporada al expediente (fs. 12026/12029).
c) En fs. 12203 el Sr. Javier Vendramin dio noticia de un cambio de circunstancias que, a su juicio, viabilizaban el nuevo hecho que había articulado en fs. 11567/11569 y que, como se vio, este tribunal había resuelto "por ahora" no admitir. Corrido traslado de tal presentación (fs. 12295), la empresa Cablevisión S.A. la resistió con el escrito de fs. 12363/12368.
11) A fs. 12214/12253 dictaminó la fiscal ante la Cámara, requiriendo: i) se admita la documentación invocada como hecho nuevo en fs. 11567/11569 y se confiera traslado de ella a Cablevisión S.A.; ii) se revoque la sentencia apelada, rechazando la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial de Cablevisión S.A., habida cuenta distintas razones que expone; iii) se declare la inconstitucionalidad del acuerdo preventivo extrajudicial e inaplicable a su respecto el art. 45 bis, LCQ; y iv) se deje sin efecto la sanción impuesta solidariamente a los apelantes Javier Vendramin, Rodrigo Patrón Costas y Luis Álvarez Poli Petrungaro. La funcionaria firmante dispuso comunicar su dictamen a la Bolsa de Comercio, a la Comisión Nacional de Valores y al Comité Federal de Radiodifusión.
Frente al dictamen fiscal, la empresa Cablevisión S.A. presentó espontáneamente el escrito de fs. 12277/12293 con el objeto de refutarlo. La sala, no obstante advertir que dicha presentación era ajena al trámite ortodoxo de la segunda instancia, resolvió mantener agregado el escrito respectivo, en aras de la preservación del derecho de defensa en juicio, y dado el tenor de ciertas imputaciones deslizadas en el dictamen de la Fiscalía (fs. 12294).
A su turno, el apelante Javier Vendramin también presentó un escrito expresando su parecer sobre el dictamen de la fiscal ante la Cámara (fs. 12373/12406), recibiendo la adhesión de Rodrigo Patrón Costas (fs. 12408). La agregación del escrito en cuestión fue resuelta favorablemente por la sala, a fin de preservar el tratamiento igualitario de las partes (fs. 12407).
12) Aclaraciones metodológicas
Las cuestiones que son traídas a conocimiento de esta alzada por los recurrentes Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas, son expuestas en sus respectivos memoriales de un modo un tanto desorganizado, y con abundantes reiteraciones temáticas. Otro tanto ocurre con las presentaciones de la fiscal ante la Cámara, cuyos dictámenes si bien se dividen en capítulos titulados, dentro de cada uno de ellos aparecen entrelazados diversos temas que, para una mejor comprensión, deben ser separados.
Por ello, esta sala ha procedido a establecer los diversos nudos temáticos de la litis, dedicándoles a cada uno de ellos un considerando que va precedido de su correspondiente título para facilitar la lectura.
Tales considerandos abordan, en opinión del tribunal, completamente las cuestiones implicadas en la causa, inclusive aquellas que deben considerarse como previas a las de fondo y que, por cierto, son también tratadas a los fines de fundar la habilitación y alcance de la competencia apelada.
Si bien, como es sabido, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la correcta composición del litigio (conf. Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.), esta sala deliberadamente prescindirá de recostarse en ello y abordará todos y cada uno de los aspectos planteados, a fin de dar la más amplia respuesta jurisdiccional.
13) Lo atinente a la prejudicialidad
Diversas materias conexas o vinculadas al presente caso han sido objeto de investigación y/o tratamiento en sede penal.
Si bien esta cuestión no ha sido propuesta por las partes involucradas en el recurso ni por el Ministerio Público, lo cual haría pensar de su convicción sobre la inexistencia de cualquier cuestión de prejudicialidad, de todos modos corresponde, previo a todo, determinar si es pertinente aplicar al caso lo dispuesto por el art. 1101, CCiv., que establece la imposibilidad de una decisión civil con prelación a la condenación penal; norma que es de orden público y que, por tanto, debe ser aplicada de oficio por el juez civil, desde que tenga conocimiento, por cualquier forma, de la existencia del juicio penal (conf. CNCom., sala D, causa 56840/2006, "Arc & Ciel S.A. c. Sky Argentina S.C.A. y otro s. ordinario", sent. del 26/10/2007; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., "Derecho de las obligaciones", t. 4, La Plata, 1981, p. 838; Belluscio, A. y Zannoni, E., "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", t. 5, Buenos Aires, 1984, p. 304).
En ese orden de ideas, cabe recordar que en el Juzg. Nac. Crim. y Corr. Fed. n. 11 tramitó la causa 6320/2001, caratulada "Comfer; Svoldelli, Paul; Dellatorre, Santiago; Bombau, Marcelo; Sáenz Valiente, José María s/delito de acción pública", que fue iniciada por denuncia de la Fiscalía ante la Cámara Criminal y Correccional Federal. Los aspectos denunciados en esa causa y que resultaron objeto de investigación se refirieron a:
i) irregularidades en la aplicación y cumplimiento de la Ley de Radiodifusión 22285 que involucraban tanto a empresas operadoras de medios de comunicación, cuanto a los funcionarios encargados del control de dichas operaciones, dándose los casos: a) de multiplicidad de licencias a favor de unos pocos grupos económicos integrados por sociedades operadoras de servicios de radiodifusión, violentándose las restricciones de la citada ley 22285 y de la Ley de Defensa de la Competencia 22262; y b) desmanejo del Comfer en los trámites relativos al otorgamiento y prórrogas de licencias para explotar los servicios de radiodifusión;
ii) origen incierto o dudoso de fondos aplicados a las operaciones de compraventa, fusiones, fusiones‑escisiones de compañías de servicios de radiodifusión, transferencia de acciones de dichas empresas y cambios de titularidad de las licencias respectivas; y
iii) posible violación a las prescripciones de la Ley de Preservación de Patrimonio Cultural 25750 por parte de operadoras de servicios de radiodifusión, en cuanto al máximo permitido por su art. 2 de tenencia del capital accionario en manos de empresas extranjeras (conf. denuncia inicial de fs. 12603 y ampliación de requerimiento de instrucción de fs. 12515/12518, pieza a la cual remite el oficio de fs. 12513/12514 en la descripción del objeto procesal de la causa penal).
De otro lado, a la citada causa 6320/2001 se acumuló materialmente la causa penal 7002/2005 caratulada "Cablevisión S.A. s. asociación ilícita, estafa procesal y defraudación por administración fraudulenta", la cual fue iniciada por el aquí apelante Javier Vendramin como querellante, imputándole a Cablevisión S.A. diversos delitos, a saber:
1) estafa cometida en perjuicio de los acreedores de Cablevisión S.A., mediante la presentación de una propuesta de acuerdo preventivo extrajudicial en la que se habría omitido poner en conocimiento de los interesados, circunstancias relevantes al momento de evaluar las ofertas efectuadas, moviéndolos a engaño;
2) colusión cometida en perjuicio de ciertos acreedores de Cablevisión S.A., que soportarían las condiciones posiblemente abusivas del acuerdo preventivo extrajudicial al que se habría arribado mediante compra de créditos a otros acreedores y la oferta de ventajas económicas inequitativas, de manera de asegurarse las mayorías requeridas por la ley 24522;
3) administración fraudulenta cometida en perjuicio de los acreedores "financieros" de Cablevisión S.A., a quienes se habría dispensado un tratamiento arbitrariamente distinto del otorgado a los "comerciales" de la firma, violando la par conditio creditorum;
4) lavado de activos de origen ilegal, que se habría perpetrado mediante maniobras de transferencia de acciones de Cablevisión S.A., principalmente la compra efectuada por VLG Aquisition Corp., y el desprendimiento total de la participación de ésta y Liberty Media a favor de un tercero no identificado, que podría encontrarse operando tras la fachada de Fintech Advisory Ltd. y Vistone Ltd.; y
5) asociación ilícita presuntamente constituida por accionistas, directores y asesores de Cablevisión S.A., que podría deducirse del sostenimiento en el tiempo de una estructura asociativa vinculada a la comisión de delitos indeterminados (conf. reseña de fs. 12569 y vta.).
Pues bien, aunque en la causa 6320/2001 fue dictada una medida cautelar que dispuso la prohibición de que el Comité Federal de Radiodifusión dictase resoluciones definitivas que reconocieran y/o revocaran transferencias de acciones que impliquen cambios en la titularidad de la concesión de licencias de televisión por cable (decisión comunicada en autos en fs. 8203), lo cierto es que, tiempo después, tal precautoria fue levantada por decisión del 13/5/2005 (obrante a fs. 11110/11114), permitiendo ello, a criterio del Dr. Bargalló, el dictado de la sentencia homologatoria del acuerdo preventivo extrajudicial solicitada por Cablevisión S.A., ya que no se advertía óbice para que la citada autoridad federal emitiera decisión sobre las autorizaciones pendientes, en ejercicio de su propia competencia (fs. 11222).
Y si esto fue así con fundamento en la revocatoria cautelar antes referida, con mayor razón lo debe ser en la actualidad teniendo en cuenta el tenor de la decisión glosada en copia en fs. 12564/12588, por la cual el Juzg. Crim. y Corr. Fed. n. 3 (que es el que pasó a entender en la causa penal a partir de lo resuelto el 29/4/2005 por la C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª) dispuso, en cuanto aquí interesa, lo siguiente:
I) archivar por inexistencia de delito la investigación emprendida por posibles violaciones a las leyes 22285 y 25750;
II) sobreseer a Marcelo Bombau, Paul Salvoldelli y José María Sáenz Valiente en orden al delito de legitimación de activos de procedencia ilícita;
III) sobreseer a Marcelo Bombau y Paul Savoldelli en orden a los delitos de estafa, defraudación por administración fraudulenta, colusión, desobediencia y asociación ilícita, por los que fueran querellados; y
IV) archivar por inexistencia de delito, la investigación que se emprendiera en orden a la hipótesis de legitimación de activos de procedencia ilícita, así como los presuntos delitos de estafas, administración fraudulenta, colusión, desobediencia y asociación ilícita que denunciara Javier Vendramin.
Ahora bien, contra esta última decisión el Sr. Javier Vendramin interpuso un recurso de apelación (fs. 12594/12595), que fue declarado "mal concedido" por la C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª (fs. 12605/12606). A su vez, contra tal declaración de improcedencia recursiva el 4/2/2008 el querellante Vendramin articuló un recurso de casación (fs. 12627 y copia de fs. 12615/12626), que a la fecha no fue concedido ni denegado.
Aunque a fs. 12631 el presidente de esta sala requirió a las partes que informasen inmediatamente sobre la suerte seguida por el apuntado recurso de casación (lo que implicó reiterar similar requerimiento hecho a fs. 12629), hasta la fecha aquéllas no proporcionaron ninguna información, extremo que permite arribar a las conclusiones que siguen.
Es verdad que la interposición del recurso de apelación primero y del de casación después por parte del querellante Vendramin, ha impedido que adquiriera firmeza la sentencia penal de primera instancia que declaró la inexistencia de los delitos denunciados (arg. art. 442, CPPN), razón por la cual, desde lo puramente formal, subsistiría una cuestión de prejudicialidad en los términos del art. 1101, CCiv.
Sin embargo, no menos verdadero que ello es que la referida sentencia penal de primera instancia fue consentida por el Ministerio Público (ver referencia de fs. 12605 vta.), lo cual no puede ser interpretado sino como reflejo del nulo poder convictivo que tuvieron para el fiscal penal los términos de la querella en cuanto a la existencia de los delitos que oportunamente denunciara.
Ni menos verdadero es, por otra parte, que si el querellante Vendramin lograra éxito en la vía recursiva que hoy tiene intentada en sede penal la cual, por su naturaleza, es de acogimiento restrictivo, el efecto derivado de tal éxito sería, con certeza, la instalación de una indefinida demora en el trámite de la causa criminal 6320/2001 y su acumulada, o, lo que es lo mismo decir, una suspensión también indefinida de la resolución por esta sala de los recursos aquí pendientes, lo cual no podría ser admitido sin causar, al mismo tiempo, un severo agravio al derecho de defensa por privación de justicia.
En efecto, el mejor escenario que el Sr. Vendramin podría obtener de tales vías recursivas pendientes sería el siguiente: a) que la sala 1ª, C. Nac. Crim. y Corr. Fed. concediera el recurso de casación que interpuso contra la resolución que declaró mal concedida la apelación articulada respecto del fallo de primera instancia; b) que entendiendo en dicho recurso de casación, la Cámara Nacional de Casación dejara sin efecto aquella resolución que declaró mal concedida la apelación contra el fallo de primera instancia; c) que como consecuencia de lo anterior e ingresando en el conocimiento del recurso de apelación, la sala 1ª, C. Nac. Crim. y Corr. Fed. revocara el fallo de primera instancia y mandara proseguir la investigación dejando sin efecto el archivo y sobreseimientos dictados en la causa 6320/2001.
Si todo lo anterior se cumpliera a rajatabla, el status quo obtenido por Vendramin sería, entonces, un retorno a la situación que el juez Rafecas describiera en el oficio de fs. 12514, esto es, a la "… imposibilidad de establecer un plazo tentativo de finalización para el proceso…" criminal.
Y ese hipotético escenario, si se lo anticipara a la actual fecha como real y verdadero, a todas luces justificadamente basta para excepcionar la aplicación del art. 1101, CCiv. de acuerdo con conocida doctrina.
Es que, como lo ha señalado la Corte Suprema, no es adecuado postergar el dictado de la sentencia civil con fundamento en el citado precepto cuando la espera de la conclusión del proceso penal provocaría una dilación indefinida en el trámite, con aptitud para ocasionar agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa, produciendo una efectiva privación de justicia (conf. Corte Suprema, 30/11/1973, causa "Ataka & Co. Ltda. c. González, Ricardo", Fallos 287:248 y LL 154‑85 con nota de Bidart Campos, G., "La duración razonable del proceso"; Corte Suprema, 11/7/2007, causa "Atanor S.A. c. Dirección General de Fabricaciones Militares", LL del 17/8/2007, fallo 111.713).
Concordemente, el alto tribunal ha señalado con fecha 28/4/1998 en autos "Zacarías, Claudio H. c. Provincia de Córdoba y otros" (Fallos 321:1124 y LL 1998‑C‑322) que "… si bien la dualidad de procesos originados en el mismo hecho impone la postergación de la sentencia civil hasta tanto se dicte el fallo penal, la prohibición legal que sienta el precepto no es absoluta. En efecto, de acuerdo con la doctrina de Fallos 287:248, tal prohibición debe ceder cuando la suspensión –hasta tanto recaiga pronunciamiento en sede penal‑ determina, como en el presente caso, una dilación indefinida en el trámite y decisión de este juicio que ocasiona agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa y produce una denegación de justicia…" (consid. 8).
La jurisprudencia de otros tribunales, e inclusive la de esta sala con anterior integración, ha seguido igual criterio en el entendimiento de que la incertidumbre generada por esa falta de definición en el juicio civil perjudica directamente la garantía de defensa en juicio, en tanto afecta el derecho de obtener decisión judicial (conf. CNCom., sala D, 30/6/1997, "Pesce, J. C. c. Banco Central de la República Argentina", ED 179‑500, con nota aprobatoria de Wetzler Malbrán, A., "La declaración de inaplicabilidad de una norma por una exigencia de justicia: una buena resolución y una reflexión final"; CNCiv. Com. Fed., sala II, causas 547, del 13/10/1981; 4989, del 20/3/1987 y 8210, del 24/9/1991; CNCiv., sala G, 30/11/1998, "A. C., M. J. c. R. A. D. s. daños y perjuicios"; ED 185‑224, y sus citas; C. Fed. Córdoba, en pleno, 28/8/2007, "Comba, Néstor A. c. Estado Nacional [Ministerio de Economía]", LL Córdoba, octubre de 2007, p. 959; Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 9/12/2002, "Bravo Berardi, D. c. Elmelaj, Julio C. y otro", LL Cuyo 2003 [abril], p. 182; C. 1ª Civ. Com. Río Cuarto, 1/12/1981, ED 97‑593, con nota de Etkin, A., "En torno al art. 1101 del Código Civil y los juicios por accidente de tránsito").
Bien ha sido observado con igual entendimiento, que todas las normas jurídicas, aun las imperativas y de orden público como el art. 1101, CCiv., deben ser interpretadas razonablemente en función de las circunstancias particulares del caso concreto, de los principios generales del ordenamiento jurídico y de las normas de jerarquía constitucional que le atañen. Por eso, toda vez que la pendencia del proceso penal sea de tal magnitud que impida en forma real el derecho de defensa en juicio de los derechos, cabe dictar resolución civil aun cuando no haya recaído sentencia en sede penal (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado" cit., t. 5, n. 5, ps. 304/305).
En el sub lite habida cuenta de las razones antes explicadas, corresponde aplicar este último temperamento, máxime teniendo en cuenta, además, lo siguiente:
a) La eventual intervención de la Cámara Nacional de Casación postulada por el querellante Vendramin no parece ser que pudiera tener lugar dentro de un breve plazo, ya que es público y notorio que ese tribunal sufre significativas demoras como resultado de la recarga de trabajo que tiene, lo cual fue expresamente reconocido, por ejemplo, por la Procuración General de la Nación en su resolución general 61 del 10/5/2006.
b) La causa penal 6320/2001 lleva ya un prolongado trámite de más de siete años, lapso que es ampliamente mayor al computado, por ejemplo, en el citado precedente "Ataka" de la Corte Suprema.
c) La fiscal ante esta Cámara aclaró en la pieza de fs. 12592 que, a su juicio, "… la causa se encuentra en condiciones de dictar sentencia…".
d) Uno de los sobreseídos por inexistencia de los delitos denunciados es el Dr. Marcelo E. Bombau, quien resulta ser el apoderado de Cablevisión S.A. que, en los términos del art. 9, ley 24522, solicitó en el escrito de inicio la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial (fs. 8).
e) No se le escapa a la sala que, más allá del archivo y sobreseimiento por inexistencia de delito que se ordenó en la causa penal 6320/2001, el magistrado a cargo de ella dispuso no obstante "… proseguir la instrucción a efectos de esclarecer el presunto obrar disfuncional de las autoridades del Comfer en el control de las transferencias accionarias de las empresas licenciatarias de servicios de radiodifusión…" (fs. 12588 vta.). Esto, sin embargo, no constituye una decisión que importe establecer una cuestión de prejudicialidad con relación al sub lite, pues es evidente que la pesquisa que se continúa ya no guarda relación alguna con la materia aquí litigiosa, a la que le es totalmente ajena.
En síntesis, por todas las razones enunciadas, aun cuando esta sala advierte que el caso está aprehendido in genere por lo establecido en el art. 1101, CCiv., excepcionará la aplicación de esa norma para evitar una efectiva privación de justicia y los mayores daños que podrían derivar de una demorada decisión de los suscriptos.
Bajo ese entendimiento, se declara habilitada la jurisdicción apelada de la sala para entender en la cuestión de fondo, y ello sin perjuicio de las reflexiones que más adelante se harán sobre el mérito de lo resuelto en sede penal en aquellos aspectos en los que no influye o no puede influir sobre la decisión civil aquí adoptada, especialmente ponderando lo dicho por el juez federal penal con ocasión de examinar lo que él denominó como el problema de la "convergencia de jurisdicciones sobre los mismos hechos" (ver fs. 12573 vta./12575 vta.).
14) Consideración preliminar sobre la legitimación de Javier Vendramin y Rodrigo Patrón Costas
a) El Sr. Javier Vendramin acompañó en fs. 10806/10808 constancia de la que surge su titularidad de obligaciones negociables emitidas por Cablevisión S.A., serie 5, por 10.000 (ver también fs. 10940).
Ahora bien, de acuerdo con las constancia indicadas, tales títulos de créditos (condición que poseen las obligaciones negociables; conf. Alemandi, M. y Gómez Bausela, M., "Obligaciones negociables", Santa Fe, 1991, p. 45; Paolantonio, M., "Obligaciones negociables", Santa Fe, 2004, p. 40), no están nominados exclusivamente a su nombre, sino que aparece en ellos como cotitular la Sra. Adriana I. Gougil de Vendramin, quien no se presentó en las presentes actuaciones.
Al ser ello así, cabe recordar que en la hipótesis de títulos valores o de crédito con pluralidad de legitimados activos, el ejercicio del derecho de crédito representado, por ser indivisible, no puede ser ejercido sino por todos los titulares nominados en forma conjunta, y sólo podría serlo individualmente por uno de ellos si contase con mandato del o los otros cotitulares (conf. Ferri, G., "Titoli di credito" [correspondiente al vol. 6, t. 3, de la obra "Trattato di Diritto Civile Italiano", dirigido por F. Vassalli], Ed. Utet, Torino, 1965, ps. 174/175, n. 39), no siendo ni siquiera válido invocar a tales efectos la posibilidad de la existencia de un mandato tácito, conferido por tal o tales cotitulares al coacreedor que exhibe el título, ni la presunción de igualdad de la cuota en la comunidad del derecho (conf. Messineo, F., "I titoli di credito", t. II, Ed. Cedam, Padova, 1964, n. 208, ps. 152/153).
En el sub lite, el Sr. Vendramin no acreditó ser mandatario de Adriana I. Gougil de Vendramin, por lo que su actuación reconoce un vicio de legitimación indiscutible.
Empero, si bien este tribunal podría declarar de oficio la correspondiente ausencia de legitimación (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente", t. 7, Santa Fe, 1993, p. 356), corresponde adoptar una actitud abstencionista sobre el particular habida cuenta de tres fundamentales razones: 1) el apuntado defecto de legitimación ha sido constatado por la sala recién al examinar totalmente el expediente a los fines de redactar el presente pronunciamiento, habiendo anteriormente proveído las diversas presentaciones de Vendramin sin plantear objeción sobre su legitimación; 2) el vicio de que se trata no fue advertido ni cuestionado por Cablevisión S.A. o la fiscal ante la Cámara; y 3) el contenido material del memorial de agravios presentado por Vendramin es idéntico al de los otros apelantes, por lo cual su tratamiento no proyecta diferencia en la decisión de fondo a dictar.
b) Cuestionó Cablevisión S.A. la legitimación de Rodrigo Patrón Costas aduciendo que actualmente tiene "… un falso carácter de acreedor…", porque ha vendido sus títulos mediante operación que se perfeccionó por traditio registral operada el 5/8/2005 (ver fs. 12177).
Es de observar que Patrón Costas acreditó en fs. 10702/10703 su titularidad de obligaciones negociables, serie 5, por U$S 10.000, al 25/2/2005 (íd. fs. 10939 y 10944).
Ahora bien, en el marco del incidente que tramitara como causa 58226/2005, el citado acreedor prestó conformidad con el depósito allí hecho por Fimex International Ltd., así como con el pago subrogatorio pretendido por esta última, y manifestó que entregaría los títulos de su crédito contra la orden de emisión del cheque que liberase los respectivos fondos (fs. 37 cit. causa).
Sin embargo, Patrón Costas no observó esto último, pues antes de percibir cualquier pago transfirió sus obligaciones negociables a Fimex International Ltd., tal como lo informó esta última en escrito presentado el 5/8/2005, esto es, en la fecha indicada por Cablevisión S.A. como de cumplimiento de la tradición registral (fs. 42 cit. causa).
Con posterioridad a ello se produjo el desistimiento por parte de Fimex International Limited del derecho y de la acción promovida en el referido incidente (fs. 1087/1088 cit. causa).
Interpretando que este último evento volvía las cosas al estado anterior, Patrón Costas se presentó solicitando se declarara subsistente su condición de acreedor en tanto nada había cobrado de Fimex International Ltd. (fs. 1093 cit. causa). Ello fue acogido favorablemente por esta sala el 28/11/2006, mediante pronunciamiento que expresamente declaró, además, que por conservar Patrón Costas su condición de acreedor, se encontraba vigente el recurso que dedujera contra la sentencia que homologó el acuerdo preventivo extrajudicial (fs. 1142/1145 cit. causa). Tal decisión quedó firme.
Devuelta la causa 58226/2005 a primera instancia, Patrón Costas requirió en función de lo anterior la restitución de las obligaciones negociables que había entregado a Fimex International Ltd. (fs. 1168), pero esta última, en respuesta a la petición, informó que no contaba con los títulos porque las obligaciones negociables "… fueron en su momento incondicionalmente transferidas…" y "… actualmente ya no se encuentran en su poder…" (fs. 1172).
Esto último provocó una incidencia que fue resuelta en primera instancia a fs. 1187/1191 con el alcance de rechazar el requerimiento de Rodrigo Patrón Costas y conferirle traslado de la liquidación practicada por Fimex International Ltd. "… a efectos que se concrete el pago de las obligaciones negociables transferidas…".
La decisión precedentemente reseñada fue apelada por Patrón Costas, según lo informara su letrado patrocinante en fs. 1216/1217.
Ahora bien, cualquiera pudiera ser la suerte de este último recurso, lo decidido en fs. 1187/1191 no impide el tratamiento de la apelación que Patrón Costas dedujo en autos contra la sentencia de primera instancia que homologó el acuerdo preventivo extrajudicial pues, como fuera dicho, el 28/11/2006 esta sala declaró, con carácter firme, que consideraba vigente tal apelación.
En tales condiciones, no hay actualmente óbice alguno respecto de la legitimación del mencionado acreedor en orden al tratamiento de su recurso contra la sentencia homologatoria del concordato extrajudicial, fuera cual sea la suerte final de la mencionada resolución de fs. 1187/1191 (esto es, si se confirmara o no).
15) Nuevo hecho articulado en fs. 11567/11569
Como fue relatado, el apelante Javier Vendramin denunció un "nuevo hecho" en los términos del art. 163, inc. 6, CPCCN, que esta sala –con anterior integración‑ resolvió no admitirlo "… por ahora…" y sin perjuicio de considerar oportunamente "… los otros argumentos levantados sobre el tema por las partes actuantes en la incidencia…". Insistiendo en el tema, en fs. 12203 Vendramin invocó un cambio de circunstancias que, según lo aprecia, dan cabida a la admisibilidad del respectivo planteo. De su lado, a fs. 12214/12253 dictaminó la fiscal ante la Cámara requiriendo se admita la documentación invocada como "hecho nuevo" en fs. 11567/11569 y se confiera traslado de ella a Cablevisión S.A. (pto. 12).
Ante todo, corresponde advertir que el traslado solicitado por la fiscal ante la Cámara resulta innecesario pues la empresa Cablevisión S.A. ya resistió el "nuevo hecho" en fs. 12363/12368, con ocasión de cumplirse el traslado ordenado en fs. 12295.
Sentado ello, cabe recordar que el nuevo hecho de que se trata consiste en el aporte de la siguiente documentación: un CD y dos legajos de copias certificadas, que fueron secuestrados –dentro del trámite de las causas penales 6320/01 y 7002/05‑ en el "Estudio Errecondo, Salaverri, Dellatorre, González & Burgio", cuyos integrantes ejercen en autos la representación letrada de la acreedora Fimex International Ltd. Según el Sr. Vendramin, tales elementos de juicio probarían "… la operación in extremis celebrada entre Cablevisión y sus controlantes directos e indirectos y el `Fondo Buitre Huff'; otras compras de créditos de acreedores por parte de Fimex International Limited; la existencia de operaciones vinculadas al control de la voluntad social de Cablevisión S.A., anteriores a la celebración de la asamblea de bonistas…; el acuerdo celebrado con J. P. Morgan NA; entre muchos otros elementos de interés…", así como los acuerdos mencionados en fs. 11567 vta.
La decisión de esta sala –en anterior integración‑ consistente en rechazar "… por ahora…" ese nuevo hecho, fincó en la circunstancia de que al ser pronunciada la resolución de fs. 12026/12029, el referido secuestro había sido declarado nulo en sede penal, lo cual conducía "… abstenerse de conocer sobre esa documentación…" para evitar "… la utilización de medios probatorios obtenidos por vías ilegítimas…".
Mas advirtiendo que sobre la declaración de nulidad referida pesaba un recurso de revisión por ante la alzada penal competente, también dispuso que "… si el tribunal de alzada competente revocara esa declaración de nulidad, esta sala podrá considerar los otros argumentos levantados sobre el tema por las partes actuantes en la incidencia, lo cual por ahora es innecesario e inconducente…" (fs. 12028).
Pues bien, con el propósito de lograr una decisión que admitiera definitivamente el nuevo hecho en cuestión, el Sr. Vendramin informó en fs. 12203 que la sala 1ª de la C. Nac. Crim. y Corr. había resuelto revocar la nulidad del allanamiento practicado en el estudio jurídico citado más arriba (conf. copia de fs. 12254/12256). El escrito respectivo –integrado con el de fs. 12257‑ fue, como se dijo, objeto de sustanciación con Cablevisión S.A. (fs. 12295 y 12363/12368), pese a su inicial rechazo por parte de la sala (fs. 12205).
Si este tribunal se atuviese a la secuencia de las constancias reseñadas precedentemente, debería admitir, sin más, el nuevo hecho con sustento en lo decidido en fs. 12026/12029, toda vez que se habría producido la circunstancia allí referida concerniente a la validación del allanamiento en el que tuvo lugar el secuestro de la documentación que se pretende aportar como "nuevo hecho".
Empero, de acuerdo con lo relatado en el considerando anterior, la justicia penal federal resolvió archivar por inexistencia de delito las causas en las que se ordenó el allanamiento y practicó el secuestro en cuestión, así como dictar diversos sobreseimientos a favor de las personas que en tales actuaciones fueron implicadas.
Cabe, consiguientemente, indagar si esta última alternativa procesal provoca alguna mutación en la comprensión de las cosas a criterio de la sala, la respuesta debe ser negativa.
Ello es así, porque ni el archivo de las actuaciones penales, ni los sobreseimientos referidos, han tenido la virtualidad de desmerecer la decisión que revocó la declaración de nulidad del allanamiento y del secuestro practicado en su mérito o, lo que es lo mismo decir, que validó tales actos procesales descartando, consiguientemente, la existencia de una prueba obtenida por vías ilegítimas.
Por ello, y porque por regla general la prueba practicada en un juicio penal, con asistencia de las partes, debe conservar su eficacia en otro juicio, aunque sea de distinta índole, bien que con valor "relativo" y "nunca pleno", sea que el proceso penal haya concluido por indulto, amnistía, prescripción, muerte del reo, sentencia absolutoria, etc. (conf. Devis Echandía, H., "Teoría general de la prueba judicial", t. I, Buenos Aires, 1988, n. 111, p. 374), la sala considera admisible el "nuevo hecho" articulado en fs. 11567/11569.
Ciertamente, esta última decisión se refiere exclusivamente a la admisibilidad "formal" de la prueba de que se trata, y no avanza sobre su mérito probatorio, aspecto este último que, según se verá más adelante, corresponde definir a la luz de otros razonamientos distintos.
Las costas relativas al incidente sobre "nuevo hecho", deben ser impuestas por su orden en atención a que resulta admitido con una base argumental provista por el tribunal (art. 68, parte 2ª, CPCCN).
16) Cuestión referente a la prescindencia de prueba
Los tres apelantes se agravian porque, según afirman, el a quo prescindió de prueba oportunamente ofrecida (conf. pto. 41 de los respectivos memoriales).
La queja es inadmisible.
Esto es así, porque como bien señala Cablevisión S.A. en fs. 12192 vta./12193, el tema se refleja en un agravio y no en un pedido concreto de replanteo de prueba en los términos del art. 260, inc. 2, CPCCN, esto es, con indicación de las medidas probatorias denegadas expresa o tácitamente en primera instancia. Aparte de ello, el breve desarrollo que la cuestión tiene en los respectivos memoriales de los apelantes, no constituye la petición crítica que exige el rito en este aspecto (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente" cit., t. 6, Santa Fe, 1992, p. 367; Rivas, A., "Tratado de los recursos", t. 2, Buenos Aires, 1991, n. 228, p. 513 y ss.; Acosta, J., "Procedimiento civil y comercial en segunda instancia", t. I, Santa Fe, 1981, p. 247 y ss.).
17) Lo atinente al carácter taxativo de las defensas autorizadas por el art. 75, ley 24522
Los planteos hechos por Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas han recibido, en sus distintos aspectos, una genérica resistencia de parte de Cablevisión S.A. fundada en el carácter taxativo de las defensas que, según el art. 75, LCQ, pueden ser opuestas a la homologación del acuerdo. Concretamente, al contestar agravios Cablevisión S.A. sostuvo que los planteos de los citados acreedores deben ser rechazados porque exorbitan el elenco de las únicas impugnaciones que la referida norma admite, las que "… versan sobre cuestiones ajenas al concurso y (son) referidas a circunstancias que son propias de los socios accionistas, cuya resolución no compete a estas actuaciones…" (conf. fs. 11497, pto. b, y fs. 11524/11525).
Cabe observar que, por su naturaleza, este aspecto de la contienda es de tratamiento preliminar pues la postura de Cablevisión S.A., de ser admitida, conduciría a un rechazo liminar de las oposiciones de los mencionados acreedores.
El tema fue brevemente abordado por el dictamen de la fiscal ante la Cámara en fs. 12217 y vta. negando el carácter taxativo de las causales de oposición del art. 75, LCQ, pero fundando tal aserto en un desarrollo que evidencia más una defensa de las incumbencias del Ministerio Público, que una exégesis de la ley aplicable a partir de su doctrina interpretativa.
El art. 75, LCQ claramente determina que la oposición a la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial "… podrá fundarse solamente en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la inexistencia de la mayoría exigida por el art. 73…".
A partir de tal claro texto, y a contrario de lo señalado por la fiscal ante la Cámara, la doctrina ha señalado en forma unánime que se trata de una enumeración taxativa, lo que se deduce del adverbio "solamente" que precede a su respectiva enunciación en el art. 75, LCQ, texto según ley 25589 –en la redacción original de la ley 24522 la expresión utilizada era "sólo"‑ (conf. Molina Sandoval, C., "Acuerdo preventivo extrajudicial", Buenos Aires, 2003, ps. 304/305; Junyent Bas, F. y Boretto, M., "Acuerdo preventivo extrajudicial", Buenos Aires, 2005, p. 165; Heredia, P., "Tratado exegético de derecho concursal", t. 2, Buenos Aires, 2000, p. 609, y t. 5, p. 932).
Ese carácter taxativo no impide, empero, la proposición de otras invocaciones con aptitud para formar óbice a la homologación, pero no ya a modo de oposición, sino a título de denuncias, y sin perjuicio del examen de oficio que el magistrado debe hacer acerca de la legalidad del trámite al tiempo de decidir la aprobación judicial o no del concordato extrajudicial (conf. Enz, G., "Acuerdo preventivo extrajudicial", Rev. Derecho y Empresa, Rosario, 1995, n. 4, p. 203; Alegría, H., "Acuerdo preventivo extrajudicial [caracterización, problemas y acuerdos privados]", RDPC, t. 2002‑3 [Concursos], p. 145, espec. p. 181; Di Tullio, J., Macagno, A., y Chiavassa, E., "Concursos y quiebras, reformas de las leyes 25563 y 25589", Buenos Aires, 2002, p. 254, texto y nota 651; Heredia, P., "Tratado exegético de derecho concursal" cit., t. 2, ps. 610/611).
Desde esta última perspectiva, y sin que ello implique desconocer el carácter taxativo de la norma indicada, corresponde rechazar la objeción genérica planteada por Cablevisión S.A. en los términos referidos.
18) La cuestión de la falta de las mayorías legales al tiempo de presentarse la petición de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial
Los apelantes Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas sostuvieron en sus respectivos memoriales que "… al momento de efectuar la petición inaugural de fs. 1/69, era una realidad incontrastable que Cablevisión no lograba las conformidades que exige el art. 73 para que se dé homologación judicial a su acuerdo…" (fs. 11392 vta.; 11438 vta.; y 12122 vta.).
Con mayor desarrollo sobre el punto, la fiscal ante la Cámara expuso lo siguiente: "… A efectos de demostrar la existencia del acuerdo preventivo extrajudicial, Cablevisión invocó la conformidad de seis acreedores financieros y de cuatro votos positivos prestados por las obligaciones negociables, series 5, 9, 10 y 11. Sin embargo, el deudor denunció que no prestaron su conformidad al acuerdo cuatro acreedores financieros y que hubo cuatro votos negativos por las mismas series de obligaciones negociables… Así, Cablevisión sostuvo ante el juez que había obtenido conformidades equivalentes al 74,6% del capital y el 55,5% de la cantidad de acreedores. Sin embargo, simultáneamente, solicitó al juez que excluyera de la base computable al fondo de inversión Huff, quien detentaba una tenencia del 30% de las obligaciones negociables, a quien atribuyó maniobras extorsivas. Esta petición jamás fue resuelta porque al realizarse la asamblea de obligacionistas del 17/11/2004, Cablevisión anunció que se habían alcanzado mayorías del 99,955% del capital computable y un 91,667% de los acreedores alcanzados por el acuerdo preventivo extrajudicial, sin insistir en el pedido de exclusión. La reseña precedente, revela un hecho que tiene, en el caso, relevancia esencial para juzgar la cuestión planteada: Cablevisión no tenía las mayorías legales cuando presentó el acuerdo preventivo extrajudicial al juez…" (fs. 12218). Asimismo, observó la fiscal que "… Esta comprobación inicial de que se inició un acuerdo preventivo extrajudicial sin acuerdo preventivo extrajudicial explica por qué en el caso adquiere significación la oposición de los apelantes a la homologación, referida a la falta de legitimación de los accionistas y administradores de hecho que celebraron el acuerdo…" (fs. 12218 vta.), y que la verdad de la inexistencia de la doble mayoría de acreedores exigida legalmente al tiempo de ser requerida la homologación no fue debidamente informada a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y a la Comisión Nacional de Valores pues, por el contrario, a tales organismos se les informó con fecha 3/3/2004 que el acuerdo preventivo había resultado exitoso, maniobra que –a juicio de la representante del Ministerio Público‑ habría permitido manipular los precios en el mercado, ya que "… los obligacionistas, ante la incertidumbre que genera el proceso y la certeza de que ya había mayorías que permitían imponerles la propuesta, lo que no era cierto, se ven impulsados a desprenderse de sus títulos a valores aún menores a los ofrecidos en el acuerdo preventivo extrajudicial, pero al contado…" (fs. 12219). En fin, sostuvo la fiscal ante la Cámara que "… El verdadero acuerdo preventivo extrajudicial se realizó el 17/11/2004 en la asamblea realizada en autos. Desde el inicio del trámite hasta la asamblea transcurrieron seis meses, durante los cuales se realizaron las tratativas y negociaciones para obtener la mayoría legal…" (fs. 12232).
La cuestión aquí considerada evidencia un claro desconocimiento de la ley vigente por parte de los apelantes y, lo que es más grave aún, por parte de la fiscal ante la Cámara.
Esto es así, porque la ley 25589 publicada en el B.O. del 16/5/2002 y con vigor, por tanto, al momento de ser presentado el escrito inicial (conf. cargo de fs. 69 vta. del 14/5/2004), resolvió en orden al momento en que deben existir las mayorías del art. 73, LCQ, dejar atrás la exigencia del texto aprobado por la ley 24522, según la cual dicha mayoría era necesaria "para solicitar (la) homologación judicial" del acuerdo. En la nueva redacción, en efecto, la mayoría se requiere "… Para que se dé homologación judicial al acuerdo…", es decir, ya no es necesario contar con ella al momento de la solicitud de la homologación.
De tal suerte, a diferencia del régimen anterior, el juez ya no cuenta con facultades para desestimar in limine la petición por una ausencia inicial de mayorías. Por el contrario, aunque la petición de homologación se presente sin ellas, debe dar curso al trámite, quedando el deudor obviamente obligado a reunirlas antes del dictado de la homologación. Así pues, nada obsta a que el deudor se presente sin contar con la doble mayoría legal, y durante el transcurso del procedimiento obtenga nuevos adherentes al acuerdo extrajudicial, siendo una de las principales razones para aceptar esta solución el principio de economía procesal y el hecho de que la sentencia que rechaza la homologación no causa estado.
Llama la atención, pues, la objeción de la representante del Ministerio Público construida a partir de la afirmación de que se "… inició un acuerdo preventivo extrajudicial sin acuerdo preventivo extrajudicial…", como si ello no fuera posible. La letra expresa de la ley no prohíbe tal cosa sino que, antes bien, la permite expresamente, tal como lo ha destacado unánimemente la doctrina interpretativa que la Fiscalía no debería desconocer; doctrina que inclusive ha destacado la fungibilidad de los acreedores a los fines de la obtención de la mayoría legal y el carácter convalidante de esta última que la adjunción de nuevos acreedores puede aparejar si hubiera alguna complicación con la ya obtenida. Al respecto, dice Osvaldo Maffía "… Es innecesario que las mayorías se hubieran ya alcanzado al momento de solicitar la homologación judicial (bien o mal, el art. 72 no lo exige), por lo tanto no se excluye la posibilidad de agregar nuevos acreedores durante el trámite pues no hay base textual para negarlo; por el contrario, todo lo que fortalezca el apoyo alcanzado mejora las posibilidades de homologación. Otrosí, contribuiría a neutralizar alguna defección que pudiere comprometer la indispensable mayoría. Coincidimos (…) en que las mayorías legales perduran durante todo el trámite hasta el momento mismo de dictada la resolución judicial, pero no vemos impedimento para una fungibilidad de acreedores (unos se van, otros llegan). El requisito inexcusable es la mayoría, al margen de los sujetos que la compongan…" (conf. Maffía, O., "Sobre el llamado `acuerdo preventivo extrajudicial'", Buenos Aires, 2005, p. 143; en igual sentido, ver Molina Sandoval, C., "Acuerdo preventivo extrajudicial" cit., n. 93, ps. 264/265; Junyent Bas, F. y Boretto, M., "Acuerdo preventivo extrajudicial" cit., n. 55, p. 159; Truffat, E., "El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial ‑ ley 25589", Buenos Aires, 2005, p. 145; Di Tullio, J., Macagno, A., y Chiavassa, E., "Concursos y quiebras, reformas de las leyes 25563 y 25589" cit., p. 248; Heredia, P., "Tratado exegético de derecho concursal" cit., t. 5, p. 923).
De tal suerte, nada postula contra la homologación decidida en la instancia anterior que la mayoría legal de acreedores se hubiese logrado de un modo distinto al pretendido en el escrito inicial (esto es, prescindiendo de la exclusión de "Huff" allí reclamada, y con el agregado de otros acreedores o créditos en su reemplazo) y siguiéndose el camino de una escalonada obtención de conformidades a lo largo del proceso que, partiendo del inicial 74,6% y 55,6% (mayoría de capital y de acreedores, respectivamente), pasó después al 95,8% y 66,7%, y, finalmente, trepó al 99,955% y 91,667% (en el mismo orden).
Por otra parte, a contrario de lo señalado por la fiscal ante la Cámara en fs. 12218 vta./12219, no hubo por parte de Cablevisión S.A. ninguna falsedad en la información suministrada a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires o a la Comisión Nacional de Valores acerca de las mayorías alcanzadas. De la nota del 3/3/2004 dirigida a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (mencionada en fs. 12218 vta.) no surge, a contrario de lo señalado por la representante fiscal, ninguna referencia a los citados 74,6% y 55,6% constitutivos de la mayoría legal denunciada al presentarse la demanda homologatoria. De hecho, en esa nota ni siquiera se aludió a las mayorías del art. 73, LCQ, y en rigor –como no podía ser de otro modo teniendo en cuenta cuál era el organismo destinatario‑ ella solamente refirió el número, porcentualmente expresado, de autorizaciones y compromisos que Cablevisión S.A. recibió de los tenedores de obligaciones negociables para la firma del acuerdo preventivo extrajudicial, lo cual importaba informar pura y exclusivamente sobre una parte del universo de acreedores aceptantes y no sobre todos los comprendidos en la doble mayoría del art. 73, LCQ (ver la nota en fs. 7623/7624). Así pues, sólo una tergiversación de los términos de la recordada nota, pudo llevar a la afirmación de que hubo "… falsedad en la información…" (fs. 12219).
A todo evento, la actitud transparente de Cablevisión S.A. frente a la Bolsa de Comercio se aprecia confirmada por la nota que el 20/4/2004 dirigió a la Gerencia de Fiscalización de ese organismo, en la que informó la existencia de un error de cálculo en el cómputo de mayorías causado por haber un tenedor firmado el acuerdo preventivo extrajudicial después de que se había desprendido de su tenencia (fs. 7621). Es de notar que esta última nota fue acompañada a la causa por Patrón Costas, a fin de alertar sobre la "… posibilidad de no conseguir las mayorías necesarias para la presentación del acuerdo preventivo…" (fs. 7634), incurriendo así este impugnante en el mismo error de derecho antes examinado, consistente en interpretar que las mayorías legales son exigibles al momento de la presentación de la demanda y no al tiempo de resolverse la homologación.
Por su lado, las notas dirigidas a la Bolsa de Comercio y a la Comisión Nacional de Valores el 17/5/2004 (mencionada la primera en fs. 12219 y transcriptas en fs. 12281 y vta.), si bien sí hicieron mención de la doble mayoría de 74,6% y 55,6% antes citada, lo cierto es que no hay prueba de que hayan sido el vehículo de alguna violación al deber de información con aptitud para manipular los precios del mercado que hubiera sido sancionada por la autoridad de aplicación, a contrario de lo señalado por la representante del Ministerio Público. Sobre este último tema cabe remitir a lo que se desarrollará en el consid. 33 a fin de evitar reiteraciones.
19) Invocación de haber sido la asamblea de obligacionistas convocada judicialmente a un trámite preliminar improcedente
Como se relató en el consid. 3, el a quo ordenó la convocatoria judicial de la asamblea de obligacionistas (fs. 7810/7814) con carácter de medida previa y preparatoria a la evaluación de la pretensión homologatoria del acuerdo preventivo extrajudicial (fs. 8123). Con ese alcance, la asamblea se desarrolló –según ya se sabe‑ en la Ciudad de Buenos Aires, el 17/11/2004, bajo los términos del art. 45 bis, ley 24522.
Los apelantes Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas cuestionan la validez de este trámite preliminar realizado en autos. Afirman que soslayando las disposiciones contractuales que rigieron la emisión de las obligaciones negociables, Cablevisión S.A. reestructuró sus pasivos en términos insatisfactorios e irrazonables a los ojos de un importante número de acreedores, recurriendo a un trámite preliminar –como fue la convocatoria judicial referida‑ que no tiene base legal, pues en el sub lite no correspondía aplicar el aludido art. 45 bis, LCQ (fs. 11394; 11424 –pto. 32‑; 11426 vta. –pto. 34‑; 11439; 11470/11471 –pto. 32‑; 11472 vta. –pto. 34‑; 12123 vta.; 12148 vta./12149 vta. –pto. 32‑; 12150 vta. –pto. 34‑). Cablevisión S.A. resistió este agravio en fs. 11499/11502 vta.
La crítica no se sostiene.
Es que, ciertamente, no hay óbice para que lo dispuesto por el art. 45 bis, LCQ, se aplique al acuerdo preventivo extrajudicial. Si bien en las normas reguladoras del acuerdo preventivo extrajudicial (arts. 69 a 76, LCQ) no existe remisión expresa al art. 45 bis, LCQ, ha destacado la doctrina en forma unánime que lo establecido por esa norma resulta de obligatoria aplicación en la especie, por ser la única que regula la operatoria para que los obligacionistas den conformidad y que ello tiene sustento en el art. 16, CCiv. (conf. Alegría, H., "Acuerdo preventivo extrajudicial. Caracterización, problemas y acuerdos privados", RDPC 2002‑3 [Concursos‑I], p. 145, espec. p. 179; Junyent Bas, F. y Boretto, M., "Acuerdo preventivo extrajudicial" cit., n. 54, p. 157; Molina Sandoval, C., "Acuerdo preventivo extrajudicial" cit., n. 96, p. 268; Truffat, D., "El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial", Buenos Aires, 2002, p. 100; Roitman, H., "Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada", t. V, Buenos Aires, 2006, ps. 205/206; Maciel Bó, J. y Encinas, N., "El art. 45 bis, LCQ, en el acuerdo preventivo extrajudicial", en AA.VV., "Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano (V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia)", t. I, Buenos Aires, 2003, p. 419; Galli, C., "Dos precedentes precursores en materia de acuerdos preventivos extrajudiciales", ED 210‑770; Malumián, N. y Barredo, F., "El acuerdo preventivo extrajudicial como mecanismo de reestructuración de obligaciones negociables", JA 2005‑4‑74; Dasso, A., "El acuerdo preventivo extrajudicial, las señales de alarma y los títulos en serie", LL sup. esp. Acuerdo preventivo extrajudicial, noviembre 2004, p. 63; Paolantonio, M., "Obligaciones negociables", Santa Fe, 2004, p. 187; Araya, T., "El escenario previo a la emergencia para las obligaciones financieras y las modificaciones de la ley 25589 para los tenedores de títulos emitidos en serie (arts. 32 bis y 45 bis, LCQ)", en la obra colectiva Dinámica judicial y acciones en las sociedades y concursos. Homenaje al Dr. Francisco Junyent Bas, Córdoba, 2007, p. 401, espec. p. 424; Luchinsky, R., "Obligaciones negociables frente al concurso", en la obra dirigida por Rovira, A., Empresa en crisis, Buenos Aires, 2005, n. 52, p. 152, espec. ps. 167/168; Segal, R., Díaz Cordero, E. y Casazza, M., "Sujetos legitimados, acreedores y mayorías requeridas en los acuerdos preventivos extrajudiciales", LL 2005‑C‑1183; Heredia, P., "Tratado exegético de derecho concursal" cit., t. 5, ps. 924/925).
Por otra parte, la jurisprudencia reiteradamente ha declarado la aplicación del art. 45 bis, LCQ en el marco del acuerdo preventivo extrajudicial (conf. CNCom. sala A, 4/10/2004, "Multicanal S.A. s/acuerdo preventivo extrajudicial", JA del 16/2/2005; Juz. Nac. Com. n. 17, sec. 33, 29/12/2003, "Autopistas del Sol S.A. s/acuerdo preventivo extrajudicial"; Juz. Nac. Com. n. 9, sec. 17, 2/8/2004, "Acindar Industria Argentina de Aceros S.A. s/acuerdo preventivo extrajudicial"; etc.).
No es ocioso observar, por otro lado, que la convocación judicial de la asamblea de obligacionistas como trámite "preliminar" del acuerdo preventivo extrajudicial y a efectos de votar en los términos del citado art. 45 bis, LCQ, lejos está de ser un trámite irregular que vicie el procedimiento o que se contraponga a las reglas contractuales provenientes del acto de emisión de las obligaciones negociables.
Lo primero es así, porque –como también lo ha destacado autorizada doctrina y es la práctica judicial‑ en el caso del acuerdo preventivo extrajudicial, la asamblea puede ser celebrada una vez realizada la propuesta por el deudor y antes de la primera presentación ante la justicia (conf. Alegría, H., "Acuerdo preventivo extrajudicial. Caracterización, problemas y acuerdos privados" cit., p. 179); y si ello no hubiera sido respetado, nada impide que la asamblea se convoque como diligencia preliminar o medida previa (conf. Araya, T., "El escenario previo a la emergencia para las obligaciones financieras y las modificaciones de la ley 25589 para los tenedores de títulos emitidos en serie (arts. 32 bis y 45 bis, LCQ)" cit., ps. 427/428), correspondiendo al fiduciario o, en su defecto, al juez concretar la convocatoria (conf. Roitman, H., "Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada" cit., t. V, p. 201), situación esta última que fue, precisamente, la que tuvo lugar en autos.
Y lo segundo, porque la aplicación de las normas concursales referentes a la formación de la voluntad de los obligacionistas tiene preeminencia sobre las reglas contractuales que existieran, habida cuenta de lo que resulta expresamente del art. 29, párr. 3º, primera oración, ley 23576. Es que si ello es así con relación a las disposiciones de la propia ley 23576 (conf. Roitman, H., "Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada" cit., t. V, ps. 204/205), con mayor razón ha de serlo con referencia a las disposiciones contractuales. Casi es innecesario aclarar que dicha preeminencia se asienta en el carácter de orden público de las normas concursales y, por ser ello así, resultan notoriamente claras las facultades del juez comercial para convocar la asamblea de obligacionistas sin sujeción a las reglas contractuales que surgen de las condiciones de emisión de las obligaciones negociales o a las que resulten aplicables al fideicomiso. Independientemente de lo anterior, que es suficiente para destacar la sinrazón del agravio, cabe todavía observar que el lugar, fecha y hora de la asamblea de obligacionistas del 17/11/2004 fue previamente comunicada a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, quien designó un representante para la asistencia (fs. 9276), como así también a la Comisión Nacional de Valores (fs. 9280), y ninguna de tales instituciones formuló observación alguna a la validez de la convocatoria realizada por el magistrado de la instancia anterior con el carácter "previo" impugnado y bajo la regla del art. 45 bis, LCQ.
20) Alegación de irregularidad de la asamblea de los obligacionistas por haber sido realizada en el país
Otro cuestionamiento que hacen los apelantes Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas finca en afirmar que la realización, como trámite preliminar, de la asamblea de obligacionistas en nuestro país tuvo por finalidad "… evitar el rigor de la ley y jurisdicción de la ciudad de Nueva York…" fijada como ley aplicable en el acto de emisión de las obligaciones negociables (fs. 11392 vta./11393; 11438/vta./11439; 12123 vta.); y que, en su caso, la referida asamblea debió ser realizada en los Estados Unidos de Norteamérica o, simultáneamente, en ese país y en el nuestro, tal como ocurrió en otros acuerdos preventivos extrajudiciales que cita (conf. pto. 33 de los respectivos memoriales: fs. 11425; 11471/11472 vta.; y 12149 vta./12150).
El agravio es insostenible.
El convenio de fideicomiso celebrado el 11/8/1998 entre Cablevisión S.A. y The Bank of New York como fiduciario, estableció que para la modificación o reformas a las condiciones de emisión de las obligaciones negociables se requeriría el consentimiento de todos los tenedores y que, a los fines de su obtención, se convocaría a una asamblea de obligacionistas. Y en cuanto a la sede de tal reunión, el convenio dispuso: "… Las asambleas se celebrarán en la Ciudad de Buenos Aires; estableciéndose, sin embargo, que el emisor o el fiduciario podrán decidir que dichas asambleas sean celebradas en la ciudad de Nueva York y/o en Londres (…) Las asambleas se llevarán a cabo de conformidad con la Ley de Obligaciones Negociables…" (fs. 6798, cláusula 22ª).
Ahora bien, es indudable que la cláusula precedentemente transcripta no juega en el caso de autos, pues se vincula a las asambleas de obligacionistas desarrolladas según la "Ley de Obligaciones Negociables" que, de acuerdo con las definiciones del propio convenio de fideicomiso, es la ley argentina 23576 y sus modifs. (conf. fs. 6758), y hete aquí que la asamblea celebrada como trámite preliminar en autos no se desarrolló bajo los términos de esa ley, sino a la luz de lo dispuesto por el art. 45 bis, ley 24522, que constituye la norma específica aplicable al caso por remisión del ya citado art. 29, párr. 3º, primera oración, ley 23576.
Y si bien el art. 45 bis, ley 24522 no desconoce la posibilidad de que el juez concursal ordene la realización de una asamblea en el extranjero (conf. Rubin, M., "Verificación de créditos y votación del acuerdo cuando actúa un fiduciario", JA 2002‑III‑1503, cap. VI; Villanueva, J., "Concurso preventivo", Santa Fe, 2003, p. 433; Heredia, P., "Tratado exegético de derecho concursal" cit., t. V, p. 714), la decisión relativa a que ella tenga lugar en el país se ajusta perfectamente a la ley vigente y, por tanto, no puede ser motivo de agravio.
A todo evento, no deja de advertirse lo siguiente:
a) La realización de la asamblea en una sede extranjera pudo haber sido en la especie de realización dificultosa sino imposible, a tenor de la respuesta que el fiduciario de los obligacionistas brindó cuando se lo requirió para que realizara él mismo su convocatoria. En efecto, en dicha oportunidad el fiduciario alegó serle imposible realizar tal convocatoria por desconocimiento de la ley nacional que habría de regir el acto, recordándose expresamente al art. 45 bis, LCQ, y no a la ley 23576 (ver fs. 7795/7796). Ese desconocimiento del fiduciario, obviamente, habría estado igualmente presente aun si la asamblea se hubiera desarrollado en el extranjero y no en el país como lo pidió Cablevisión S.A. (fs. 63 vta., pto. c.3). De donde se sigue, por esa razón, que una asamblea en el extranjero no se presentaba como verdaderamente factible.
b) Constituye un elemento de juicio de indudable relieve para comprender que la realización de la asamblea en nuestro país no tradujo –a contrario de lo sostenido por los apelantes‑ una afectación a los derechos de los obligacionistas, el hecho de que el fiduciario representante de estos últimos, The Bank of New York, compareció al acto celebrado el 17/11/2004 mediante representantes (los Sres. Alan Arnsten y Fernando Zoppi), quienes no plantearon ninguna objeción o reparo sobre el lugar o sede de la reunión.
c) El convenio de fideicomiso establece que "… Cualquier resolución aprobada en una asamblea realizada en Londres o en la ciudad de Nueva York será obligatoria para todos los tenedores de títulos o todos los tenedores de títulos de cualquier clase, según sea el caso (ya sea que estén o no presentes en dicha asamblea), solamente cuando la misma fuera ratificada en una asamblea de dichos tenedores celebrada en la Ciudad de Buenos Aires…" (fs. 6798, cláusula 22ª). De tal suerte, es claro que aun si se hiciera abstracción de las conclusiones precedentes, la eficacia de una asamblea realizada en sede extranjera estaba, en el mejor de los casos, siempre subordinada a la decisión ratificatoria de una asamblea realizada en el país. Y al ser esto último así, la directa realización de la reunión en la Ciudad de Buenos Aires no desconoce, desde esta perspectiva y en última instancia, ninguna regla convencional si alguna, por hipótesis, fuera eventualmente aplicable.
d) Si a todo lo anterior se suma el hecho de que individualmente ningún titular de obligaciones negociables residente en el extranjero se presentó haciendo un cuestionamiento semejante al de los apelantes (de donde es dable inferir, aunque mediatamente, la aquiescencia de tales inversionistas con el trámite "preliminar" cumplido en autos), sencillo resulta concluir en la improcedencia del agravio aquí examinado y en el rechazo de la afirmación de que Cablevisión S.A. intentó eludir la aplicación de una ley más rigurosa que la nacional; dicho ello sin perjuicio de observarse que tampoco se ha explicado en qué consistiría esa mayor rigurosidad.
21) Invocación referente a la existencia de defectos en los edictos que convocaron a la asamblea de obligacionistas
Se agravian los recurrentes Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas por entender que la sentencia de primera instancia rechazó indebidamente sus planteos referentes a la existencia de información equivocada y engañosa en el texto de los edictos que dieron a conocer la convocatoria a participar en la asamblea de obligacionistas ordenada según lo previsto por el art. 45 bis, ley 24522 (conf. pto. 36 de los respectivos memoriales: fs. 11427; 11473 y vta.; y 12151 y vta.).
Cabe recordar que los impugnantes denunciaron tres defectos en la publicidad edictal, a saber: 1) los edictos aludieron a Obligaciones Negociables, serie 11, a "tasa flotante", con vencimiento 2002, siendo que, dicen, tales títulos son inexistentes; 2) los edictos reprodujeron el siguiente texto: "… los titulares de obligaciones negociables existentes al 29/9/2004 que mantengan esa tenencia en la fecha de registro… podrán presentar el o los certificados y poderes… anteriores… juntamente con una declaración jurada de que mantienen la tenencia…"; en este caso, entienden los impugnantes que tal texto constituyó una opción ilegal y engañosa; lo primero porque contradijo lo dispuesto por el decreto 677/2001; y lo segundo porque habilitó a votar a quienes pudieron perder la calidad de titulares de obligaciones negociables a la fecha de la asamblea (17/11/2004) debido a que el bloqueo venció a los treinta días de la expedición del primitivo certificado destinado a intervenir en la anterior asamblea suspendida; y 3) los edictos establecieron un trato preferencial al HSBC Bank USA a los fines de actuar como representante de obligacionistas (fs. 10546 vta./10547; 10725 vta./10726; y 10766 y vta.).
En cuanto al primer defecto indicado, los impugnantes cuestionan en sus memoriales que para descartarlo el a quo hubiera remitido a lo informado por Cablevisión S.A. en fs. 14 vta., y que no haya ponderado la denuncia obrante en fs. 8109/8115. Ambas críticas son inadmisibles: a) La primera, porque el tratamiento dado al punto por el juez en fs. 11241, no significó una mera remisión a las palabras de Cablevisión S.A., sino al hecho objetivo que la reestructuración comprende, en efecto, obligaciones negociables, serie 11, con las características mencionadas en fs. 14 vta. y reproducidas en los edictos de fs. 8984/9035. Así pues, la afirmación de los recurrentes de que tales títulos no existen es incorrecta (ver memorándum de información confidencial para la oferta de títulos existentes y solicitud de autorizaciones para celebrar el acuerdo preventivo extrajudicial, particularmente fs. 6008 y su traducción de fs. 6175). Es de destacar, por otra parte, que los apelantes han dejado sin crítica lo señalado por el Dr. Bargalló en el sentido de que a la asamblea concurrieron la totalidad de los titulares de obligaciones negociables de la apuntada serie 11 (cit. fs. 11241), lo cual constituye un elemento de juicio dirimente para descartar la existencia del defecto pretendido; b) La segunda, porque la denuncia obrante en fs. 8109/8115, aparte de no provenir de los impugnantes, no se refirió al contenido de los edictos, sino a otros aspectos distintos (ver especialmente fs. 8114/8115).
En orden al segundo defecto denunciado, corresponde señalar que antes de proceder a su publicación, Cablevisión S.A. agregó a los autos el proyecto del edicto que citaba a concurrir a la asamblea de obligacionistas, el cual se hizo saber por providencia de fs. 8208. Tal proyecto, que reproducía el párrafo ahora cuestionado por los recurrentes (fs. 8205 vta./8206, pto. d), no fue objetado por nadie, no resultando tampoco del acta de fs. 9148 que entre las objeciones planteadas por el Sr. Vendramin en el seno de la asamblea de obligacionistas hubiera existido alguna referente al asunto aquí considerado. En tales condiciones, las alegaciones que ahora se plantean con referencia al texto transcripto más arriba que se incluyó en los edictos, aparecen como reflexiones completamente tardías. Pero si alguna duda cupiera, todavía podría ser señalado lo siguiente: a) en ninguna de sus presentaciones los impugnantes identificaron concretamente cuál es el precepto del decreto 677/2001 respecto del que se habría producido la contradicción que postulan; y b) tampoco criticaron eficazmente los argumentos que el a quo utilizó para descartar la existencia de la supuesta irregularidad edictal. En efecto, en este punto el magistrado sostuvo que "… el mecanismo ideado como complementario de la certificación de tenencia –declaración jurada de mantenimiento‑ dio respuesta lógica a la situación de los obligacionistas que habrían obtenido certificaciones anteriores a la fecha de la primera convocatoria prevista, que debió prorrogarse. En cuanto a la posibilidad de que hayan votado en la asamblea personas que dejaron de ser titulares de obligaciones negociables a la fecha de su realización, ello resulta una simple suposición pues, de haber ello ocurrido, no se entiende cómo los nuevos titulares de obligaciones negociables no se han presentado en este proceso ejerciendo su derecho de oposición como `acreedores omitidos'…" (fs. 11241/11242). Frente a este razonamiento, el de los impugnantes cae por su propio peso, pues sólo se refiere a efectos del bloqueo de las certificaciones, sin hacerse cargo de que lo propio quedó salvado con la imposición que se hizo a los obligacionistas involucrados de acompañar una declaración jurada de mantenimiento de la tenencia. Sobre la proyección de esta última exigencia en el problema planteado, los impugnantes no dijeron ni una sola palabra. Y si a tal silencio se suma, además, que –como lo señaló Cablevisión S.A. en fs. 11506 vta.‑ ni el fiduciario ni las autoridades de control que asistieron a la asamblea del 17/11/2004 elevaron cuestionamientos sobre el procedimiento de convocatoria, y que para fundar el agravio aquí tratado los recurrentes incurren en afirmaciones inexactas (vgr. en el citado pto. 36 de sus memoriales dicen que no hubo publicación de edictos en las plazas internacionales, cuando ellos están agregados en fs. 8984/9035; y citan la resolución general CNV 386/2002, que nada tiene que ver con el caso, pues por ella se decretaron feriados los días 7, 8, 9 y 10/1/2002 para las operatorias de fondos comunes de inversión), resulta indudable la apuntada ausencia de una crítica eficaz.
En orden al tercer defecto denunciado, la brevísima referencia que sobre él se hace en el pto. 36 de los memoriales, no constituye el agravio concreto y razonado que exige el art. 265, CPCCN, frente al tratamiento que el a quo brindó al asunto en fs. 11242.
En suma, en los aspectos tratados, cabe coincidir con todo lo resuelto en la instancia anterior.
22) De la cuestión atinente a la existencia de una alteración fundamental de las condiciones de emisión de las obligaciones negociables que requería unanimidad y no mayoría
Entienden los apelantes Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas que la asamblea de obligacionistas resolvió indebidamente por mayorías algo que, en rigor, exigía unanimidad de todos ellos, como es la alteración de las condiciones fundamentales de emisión de los respectivos títulos de deuda. En concreto, señalan lo siguiente: "… nótese que las disposiciones contractuales que rigen todas y cada una de las series de obligaciones negociables emitidas por Cablevisión, establecen expresamente que no podrá introducirse ninguna modificación en las condiciones de pago originariamente convenidas, sin la conformidad previa y expresa de todos los tenedores de bonos, en el marco de los términos y condiciones de cada una de las emisiones. Idéntica es la solución que impone la Ley de Obligaciones Negociables 23576, mediante remisión que hace su art. 14 al art. 354, Ley de Sociedades, requiriendo unanimidad para `alterar las condiciones fundamentales de la emisión'…" (fs. 11392; 11438; y 12121 vta./12122).
Se trata de otro agravio inadmisible, que Cablevisión resistió en fs. 11503 vta.
Enseña Doménico Pettiti que cuando el concordatario ofrece quitas o esperas, no vale observar en esta hipótesis que no subsiste la competencia de la asamblea de obligacionistas para deliberar según mayorías, porque cuando la modificación de las condiciones del empréstito es objeto de un concordato se entra en una hipótesis diversa de aquella contemplada por la ley general; con lo cual no pueden haber dudas sobre el poder de la asamblea para aceptar, por mayorías, condiciones más perjudiciales que las comprometidas en el empréstito (conf. Pettiti, D., "I titoli obligazionari delle societé per azioni", Ed. Giuffrâ, Milano, 1964, ps. 235 y 236).
La referencia a la "ley general" efectuada por este autor italiano, debe ser entendida, entre nosotros, como vinculada al art. 354 in fine, Ley de Sociedades, en cuanto establece, con relación a la asamblea de debenturistas, que "… No se podrán alterar las condiciones fundamentales de la emisión, salvo que hubiere unanimidad…". Cabe recordar que este precepto se aplica igualmente al caso de obligaciones negociables (art. 14 in fine, ley 23576).
Pues bien, como lo expone Halperín, la imposición de una quita o prolongar el plazo –que son los contenidos comunes de todo concordato‑ constituyen alteraciones a "condiciones fundamentales" (conf. Halperín, I., "Sociedades anónimas", Buenos Aires, 1974, p. 777). De acuerdo con ello, podría concluirse que la aprobación concordataria de una propuesta de quita o espera, por incidir en una alteración de las condiciones fundamentales de la emisión, debería requerir unanimidad, y no mayoría como la del art. 45 bis, LCQ. Sin embargo, tal solución es insostenible, dada la preeminencia de la ley concursal sobre la societaria que, en este aspecto, resulta desplazada (art. 29, párr. 3º, primera oración, ley 23576). De ahí la pertinencia de la opinión de Pettiti, en cuanto observa que la solución de la ley general no se aplica cuando se trata de la aprobación de una propuesta concordataria.
El criterio precedentemente expuesto es el aceptado igualmente por la jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones (conf. CNCom., sala A, 4/10/2004, "Multicanal S.A.") y por la doctrina nacional en forma amplia (conf. Roitman, H., "Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada" cit., t. V, ps. 204/206; Wetzler Malbrán, G., "Las obligaciones negociables y los procesos concursales", LL 2004‑E‑1132; Otaegui, J., "Obligaciones negociables y concurso preventivo", en la obra colectiva Contribuciones para el estudio del derecho concursal ‑ Homenaje al Prof. Dr. Ariel A. Dasso, Buenos Aires, 2005, p. 547, espec. ps. 559 y 560, ns. 15 y 16; Araya, T., "El escenario previo a la emergencia para las obligaciones financieras y las modificaciones de la ley 25589 para los tenedores de títulos emitidos en serie (arts. 32 bis y 45 bis, LCQ)" cit., p. 420; Ruiz, S., "El acuerdo preventivo extrajudicial la reestructuración de la deuda privada y su reconocimiento por los tribunales norteamericanos. A propósito del caso `Board of Directors of Multicanal S.A.'", ED 214‑1000, texto y nota 18; Heredia, P., "Tratado exegético de derecho concursal" cit., t. 5, ps. 709/710).
23) Alegación de que a la fecha de emisión de las obligaciones negociables no existía la normativa que le permite a Cablevisión S.A. imponer el acuerdo preventivo extrajudicial
Señalan los apelantes, constituyendo ello otro de sus agravios, que "… A la fecha en que se emitieron todas y cada una de las series de obligaciones negociables referidas, las normas vigentes en la República Argentina no permitían a Cablevisión imponer una propuesta de acuerdo preventivo extrajudicial a aquellos acreedores que no hubieran aceptado expresamente sus términos. Tampoco preveían un método para el cálculo de las cápitas que permitiera al deudor considerar aprobada una propuesta que no reunía las mayorías requeridas por la ley…". Observan, asimismo, que "… una propuesta como la que aquí se impuso y pretende imponer Cablevisión, que incluye una importante quita, estaba prohibida expresamente por la ley…" (fs. 11392, 11438, y 12122).
Las obligaciones negociables alcanzadas por el acuerdo preventivo extrajudicial propuesto por Cablevisión S.A. fueron emitidas en distintas fechas de los años 1999 y 2000 (fs. 14 y vta.), es decir, antes de la sanción de la ley 25589 y cuando el diseño legal del acuerdo preventivo extrajudicial no lo hacía obligatorio sino a sus firmantes o adherentes. En efecto, el texto originario del art. 69, ley 24522, en vigor al tiempo de ser emitidas las obligaciones negociables, establecía que "… Los acreedores que no suscriban el acuerdo conservan sus acciones individuales, y no están sometidos a efectos del acuerdo…".
El texto precedentemente transcripto no fue reproducido por la reforma de la ley 25589 que, en cuanto aquí interesa, sustituyó el diseño legal del acuerdo preventivo extrajudicial por otro distinto según el cual el concordato privado se hace obligatorio para todos los acreedores, con la eficacia prevista por el art. 56, párr. 1º, LCQ, cuando reunidas las mayorías legales recibe homologación judicial (art. 76, LCQ, texto según ley 25589).
El agravio aquí considerado se centra en tal cambio legislativo, entendiendo los apelantes, en sustancia, que el acuerdo preventivo extrajudicial tramitado en autos a la luz de las reformas introducidas por la ley 25589, no puede serles impuesto porque tales modificaciones no existían en el momento en que las obligaciones negociables fueron emitidas.
Entendida de tal modo, la queja es manifiestamente inadmisible.
Esto es así, porque la pretensión de los apelantes de eludir la oponibilidad a ellos del acuerdo preventivo extrajudicial definida por el actualmente vigente art. 76, LCQ, significaría aceptar una inadmisible ultractividad del régimen anterior de la ley 24522, a la par que convertir una mera expectativa (cual era que la ley concursal se mantuviera sin reformas durante todo el lapso que durase la amortización de las obligaciones negociables) en un derecho adquirido.
En este sentido, cabe recordar que, según lo ha señalado reiteradamente la Corte Suprema, nadie tiene un derecho irrevocablemente adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentos ni a su inalterabilidad, como tampoco a ver definido su derecho con arreglo a determinado procedimiento (Fallos 315:839; 315:2769; 315:2999; 316:1793; 316:2483; 316:2043; 318:1237; 318:1531; 319:3241; 321:1888; 321:2683; 322:270; 323:2659; 325:1297; etc.). Y al no existir un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones, las normas pueden ser reformadas o dejadas sin efecto como consecuencia del ejercicio de las facultades propias del legislador (Fallos 324:2248), sin que ello de lugar a cuestión constitucional alguna (Fallos 299:93; 310:2845; 325:2875; causa A. 449. XXXVII., "Argüello, Luis R. c. Universidad Nacional de Tucumán", sent. del 16/11/2004). En otras palabras, por el motivo indicado, la derogación de una ley común por otra posterior no afecta derecho alguno emanado de la Constitución Nacional (Fallos 325:11), por lo que el agravio ni siquiera sería atendible con fundamento en una pretendida violación de la garantía de la propiedad (Fallos 303:1835; 304:1374). Admitir lo contrario, esto es, el reconocimiento de un derecho adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentaciones, podría llegar a implicar un obstáculo insalvable para el regular ejercicio de la actividad gubernativa, lo que es inadmisible (Fallos 318:1531, voto de los jueces Moliné O'Connor y López).
No es ocioso observar, por último, que una situación análoga se planteó en el concurso de la empresa "Supercanal Holding S.A.", caso en el que, como aquí ocurre, quedaron alcanzadas como créditos objeto de reestructuración obligaciones negociables emitidas con anterioridad a la sanción de la ley 25589 y en el que, conforme lo dictaminó el procurador fiscal ante la Corte Suprema, correspondía aplicar igualmente el régimen del nuevo art. 45 bis, LCQ, "… en razón de lo dispuesto por el art. 3, CCiv.…" y "… toda vez que los arts. 32 bis y 45 bis, LCQ introducidos por la ley 25589 son de aplicación obligatoria…" (conf. cap. II del dictamen del 4/12/2003, en la causa S.2197 L.XXXVIII, "Supercanal Holding S.A. s. concurso preventivo").
24) Crítica referente a la improcedencia de la apertura formal del acuerdo preventivo extrajudicial resuelta en primera instancia
Después de realizado el trámite "preliminar" referente a la asamblea de tenedores de obligaciones negociables, a pedido de Cablevisión S.A. el a quo declaró formalmente presentado el acuerdo preventivo extrajudicial (conf. resolución de fs. 9428/9442).
También cuestionan los apelantes dicha decisión judicial como impropia y sin sustento legal pues, afirman, en el marco de los arts. 69 a 76, ley 24522, no se prevé el dictado de una sentencia al modo de la prevista por el art. 14 de esa ley para la apertura de un concurso preventivo. Nada de eso se traslada al acuerdo preventivo extrajudicial, dicen, y tras afirmar que el dictado de la referida declaración formal de apertura constituye a una "falsa presuposición", concluyen en que "… sostener la necesidad de pronunciar el formal cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para habilitar el trámite del acuerdo preventivo extrajudicial, equivale a un circunloquio del a quo para legitimar su nihil obstat al manejo impenetrable de paquetes accionarios centimillonarios, y a la aparición de personajes fungibles que aparecen, desaparecen y reaparecen como en un juego fantasmagórico con la finalidad de burlar la prohibición del art. 45, LCQ…" (conf. ptos. 8 a 10, 28 y 29 de los respectivos memoriales; fs. 11399/14402 vta.; 11421 vta./11423; 11445/11448 vta.; 11467 vta./11469; 12128/12130 vta.; 12146 vta./12147 y vta.).
El agravio de que se trata refleja, sin dudas, un cuestionamiento carente de consecuencias prácticas y de orden puramente dogmático. Ello es así, porque si bien es verdad que la ley concursal vigente no prevé en materia de acuerdo preventivo extrajudicial el dictado de una sentencia de apertura con la forma y efectos de la regulada para el concurso preventivo por el art. 14, LCQ, no es menos cierto que, presentada la demanda de homologación (y, eventualmente, cumplido el trámite "preliminar" de la asamblea de obligacionistas) el juez debe dictar una inicial resolución que, sin ser la sentencia del citado art. 14 ni poseer sus efectos, ordena y da cauce al trámite subsiguiente. Como lo explica Maffía, la presentación del art. 72, LCQ, es una demanda que se presenta al tribunal, da origen a un proceso judicial y frente a la cual el juez tiene el deber de expedirse (conf. Maffía, O., "Sobre el llamado `acuerdo preventivo extrajudicial'" cit., p. 97); y ello a los fines, por ejemplo, de ordenar el cumplimiento de la inscripción prevista por el decreto 3003/1956 (conf. resolución 290 del 12/7/2004 del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación; Heredia, P., "Tratado exegético de derecho concursal" cit., t. 5, ps. 917/918); disponer la suspensión de las acciones y el libramiento de los mandamientos correspondientes (conf. Junyent Bas, F. y Boretto, M., "Acuerdo preventivo extrajudicial" cit., p. 120, n. 44); dar curso a la publicación de los edictos previstos por el art. 74, LCQ; etc.
En el presente caso, al "… declarar formalmente presentado el acuerdo preventivo de Cablevisión S.A.…" (fs. 9428), el juez de primera instancia no pretendió, ni mucho menos, dictar una sentencia al modo de la prevista por el art. 14, LCQ, ni legitimar ningún ilícito como exageradamente lo postulan los apelantes. De hecho, formuló solamente un juicio de admisibilidad formal de la demanda homologatoria ("… prima facie…", dijo), aclarando expresamente que "… En su caso, el análisis de las cuestiones sustanciales se concretará en la oportunidad que prevé el art. 75, LCQ…" (fs. 9427), por lo que no se aprecia ningún exceso en ese sentido.
Por otra parte, la afirmación de los apelantes de que tal decisión inicial importó un circunloquio para legitimar manejos espurios, no deja de constituir una agraviante e injustificada crítica al a quo ya que, en el mismo acto judicial de que se trata, el Dr. Bargalló ordenó la suspensión del sub lite al entender que había un "conflicto jurisdiccional" con el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional en lo Federal n. 11 que, por entonces, investigaba en las causas 6320/2001 y 7002/2005 (esta última promovida por el recurrente Javier Vendramin, como ya se señaló) lo atinente a las transferencias de paquetes accionarios aludidas. En otras palabras, es evidente que el magistrado indicado no tuvo el propósito que le endilgan los apelantes, pues de otro modo no habría ordenado esa suspensión, ni resuelto lo que puede leerse en fs. 9440. Antes bien, las críticas de los apelantes, si en verdad existieran, deberían levantarse contra la decisión de esta alzada (mediante su sala de feria) dictada en fs. 9558/9560 que, dejando sin efecto la suspensión de las actuaciones, ordenó continuar el trámite de los autos según su estado, encomendando al juez cumplir con las medidas necesarias a ese fin (fs. 9560); lo cual, a la postre, dio lugar a la providencia de fs. 9575 que mandó publicar los edictos del art. 74, LCQ. Mas es de notar que contra esa decisión de fs. 9558/9560 no hubo oportuno cuestionamiento de los apelantes, por lo que quedó firme; y contra la providencia de fs. 9575 los acreedores Patrón Costas y Vendramin no instaron los recursos interpuestos a fs. 9601/9606 y 9634/9635, por lo que, en definitiva, los cuestionamientos que ahora hacen respecto de cómo fue formalmente abierto el trámite homologatorio, no dejan de ser, inclusive desde esta perspectiva, reflexiones carentes de consecuencias prácticas y harto dogmáticas, como se dijo antes.
25) De la alegada deficiencia de la publicidad edictal del art. 74, LCQ.
En cumplimiento de lo dispuesto por el art. 74, LCQ, el juez de primera instancia ordenó publicar en el Boletín Oficial y en un diario de circulación nacional ("La Nación") los edictos a los que se refiere esa norma (fs. 9575). Asimismo, a propuesta de Cablevisión S.A., el magistrado ordenó publicar edictos en boletines oficiales de diversas provincias y en periódicos con circulación en las de Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos, Corrientes, Misiones, Chaco, Córdoba y Salta, por ser los distritos en los que presta sus servicios de televisión por cable e internet (fs. 9577 y 9578).
En sus respectivos memoriales los acreedores Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas se agraviaron sosteniendo haber existido una deficiente publicidad edictal porque "… los edictos ordenados en fs. 9575 no se publicaron en las plazas donde funcionan las Bolsas de Comercio donde se colocaron los títulos de acuerdo extrajudicial, a pesar de la exigencia impuesta por la resolución general CNV 368/2001. Ese razonable pedido fue inexplicablemente denegado (ver fs. 11091)…" (fs. 11393 vta.; 11439 vta.; 11123). El agravio, valga señalarlo, fue reiterado por los apelantes en el pto. 23 de los escritos con los que respectivamente fundaron sus recursos (fs. 11416; 11461 vta./11462; 12141/12142), y obtuvo la respuesta de Cablevisión S.A. (fs. 11492; 11506/11507 vta.; 11534/11535).
La crítica no se sostiene ni bien se compulsan adecuadamente las constancias de la causa.
En efecto, la petición de publicar edictos distintos de los ordenados por el art. 74, LCQ, fue desestimada con carácter firme en fs. 11092, bien que como respuesta a un requerimiento de la Cámara de Inversores de Valores Mobiliarios y no de los ahora recurrentes. Allí el a quo expresamente señaló que aparte de haber sido tardía la petición de publicar edictos en las plazas extranjeras referidas en fs. 7811/7812, pto. b, el citado art. 74, ley 24522 "… no prevé la publicación de edictos en el extranjero para comunicar la presentación del acuerdo preventivo extrajudicial y tampoco lo dispone para el caso del concurso preventivo…".
Y, ciertamente, la solución expuesta por el magistrado no merece reproche alguno porque, en efecto, si bien nada impide que en un concurso preventivo –y lo mismo vale para un acuerdo preventivo extrajudicial‑ el juez disponga de una mayor publicidad, en el país o en el extranjero, si lo estima conveniente (arg. art. 205, inc. 4, in fine, LCQ; Heredia, P., "Tratado exegético de derecho concursal" cit., t. 1, p. 617), si decide lo contrario ello no vicia el procedimiento, pues la publicidad edictal en el extranjero no es una exigencia impuesta expresamente por la ley la cual, sin ignorar la posible existencia de acreedores no residentes en el país, se contenta con exigir edictos por cinco días en el diario de publicaciones legales y en un diario de gran circulación del lugar, por lo que cumplido esto último (como es el caso) se actúa plenamente con arreglo a derecho.
A todo evento, se destaca lo siguiente:
a) Previo a los edictos ordenados por el art. 73, LCQ, y para convocar a la asamblea de obligacionistas desarrollada el 17/11/2004, fueron publicados edictos en diarios de Estados Unidos y Europa (The Wall Street Journal; Luxembourg Wort; Tages‑Anzeiger) que, sin dudas, tuvieron el efecto de anoticiar en las respectivas plazas extranjeras la existencia del acuerdo preventivo extrajudicial a los correspondientes inversores, máxime ponderando que el texto de las publicidades dieron perfecta razón de su tramitación encarada por Cablevisión S.A. (fs. 9010/9034).
b) La resolución general CNV 368/2001 que como anexo I aprobó las "Normas de la Comisión de Valores" no determina, para el caso de acuerdo preventivo extrajudicial de la sociedad emisora de obligaciones negociables, ninguna publicidad distinta de la ordenada por el art. 73, LCQ. Y, por cierto, tampoco parece que pudiera hacerlo, pues ello equivaldría a un inadmisible exceso reglamentario, ya que implicaría establecer recaudos que no están previstos en la ley de fondo (conf. doct. de Fallos 300:1167; 302:830; 318:1707; 322:752; 326:3521).
c) Como se dijo, la providencia que ordenó la publicación de los edictos adquirió oportunamente firmeza, por lo que la crítica de los apelantes aparece, en última instancia, como una reflexión tardía. Aparte de ello, resulta inaceptable la crítica que levantan contra la denegatoria de fs. 11091 que, por cierto, ni siquiera fue la respuesta a una petición procesal por ellos planteada.
26) Afirmación de que el a quo validó improcedentemente la actuación de accionistas y administradores de hecho de Cablevisión S.A.
En la decisión de fs. 9428/9442 el a quo examinó, con carácter preliminar, lo atinente a la actuación de los accionistas y directores de Cablevisión S.A. que adoptaron las decisiones inherentes a la reestructuración empresaria y su materialización por la vía del acuerdo preventivo extrajudicial.
Tal examen se dio, en esa ocasión, en el siguiente contexto fáctico.
A fs. 8203 el a quo recibió un oficio del Juzg. Nac. Crim. y Corr. Fed. n. 11, Secretaría n. 21, por el que se le hizo saber que en la causa 6320/01 se había dictado una medida cautelar que ordenaba al Comfer no dictar resoluciones que reconozcan y/o revoquen transferencias accionarias que implicasen cambios en la titularidad de las licencias de televisión por cable, y hasta tanto se concluyera el análisis que en esa sede penal se estaba haciendo en orden a lo dispuesto por las leyes 22285 (Radiodifusión), 25246 (Lavado de dinero) y 25750 (Bienes Culturales). Posteriormente, recibió otro oficio del mismo juzgado penal por el que le comunicaba el tenor de cierta nota que el entonces interventor del Comfer había remitido al presidente de Cablevisión S.A. formulándole ciertas objeciones al trámite del acuerdo preventivo extrajudicial (fs. 9141). Cabe observar, que una copia de esa nota ya había sido remitida anteriormente al a quo por el propio Comfer mediante oficio en el que, además, dicho organismo le hacía saber la existencia de la medida cautelar dispuesta en la causa 6320/01 (fs. 9040). En cuanto aquí interesa, en tal nota (n. 506 del 4/11/2004) el Comfer había señalado que, tras haber analizado la información relativa al acuerdo preventivo extrajudicial, advirtió una serie de omisiones, entre las cuales estaba la de que "… La transferencia de acciones, la designación de directores en las empresas licenciatarias y la designación de directores en las sociedades accionistas de empresas licenciatarias, deben contar con la aprobación previa del Comfer. Las solicitudes cursadas por esa empresa, con vistas a convalidar algunos cambios de directores y accionistas ya operados, no han merecido la autorización del organismo, lo que infringiría lo normado en los arts. 47 y 48, Ley de Radiodifusión, tornando en nulas las decisiones que pudieren haberse adoptado en asambleas…" (fs. 9037, pto. 1). Pues bien, frente a este escenario, el a quo entendió imprescindible examinar si la precedentemente indicada objeción del Comfer se oponía a la iniciación del trámite sub lite. Y el examen respectivo fue el que asumió, precisamente, en la apuntada decisión de fs. 9428/9442, a título preliminar.
En tal decisión el magistrado concluyó, en cuanto aquí concierne, que si bien el Comfer no había formalmente aprobado los cambios de accionistas y directores indicados, la actuación de unos y otros aparecía convalidada por la circunstancia de que, con anterioridad, dicho organismo había dictado el acto administrativo 1364 del 3/12/2003 por el cual resolvió: "… Autorízase a Cablevisión a emitir y ofrecer en suscripción acciones (clase B) en el marco de un proceso de reestructuración de pasivos bajo la forma de un acuerdo preventivo extrajudicial…" (ver copia del acto en fs. 9299/9304). En otras palabras, según la opinión del a quo, el indicado acto administrativo había convalidado la legitimación de los accionistas y directores de Cablevisión S.A. para decidir y promover el acuerdo preventivo extrajudicial, entendiendo que "… de lo que aquí se trataría, es de la actuación de accionistas de hecho que habrían designado administradores de facto, quienes aparecerían adoptando las decisiones y produciendo los actos societarios imprescindibles para encarar la reestructuración del pasivo…", y que por otra parte, la actuación de los accionistas estaría cubierta por la doctrina de la apariencia jurídica, y la de los directores por la teoría de la legitimación de los administradores de facto.
El tema aquí considerado fue replanteado por los acreedores Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas con ocasión de presentar sus oposiciones en los términos del art. 75, LCQ. Los tres opositores lo hicieron con idénticos alcances y términos, esto es, cuestionando el tenor de lo decidido en fs. 9428/9442 (que, se recuerda, lo fue con carácter preliminar o provisorio) particularmente en lo que concierne a la aplicación de la doctrina de la apariencia jurídica y la teoría de la legitimación de los administradores de facto a los fines de convalidar la actuación de los accionistas y directores, respectivamente, de Cablevisión S.A. (fs. 10549/10559; 10728 vta./10736 vta.; 10769/10777 vta.). Es de observar que, a posteriori, sobre el mismo asunto insistió Javier Vendramin planteándolo como un "hecho nuevo" en fs. 10861/10862.
En la sentencia apelada el a quo desestimó este aspecto de las oposiciones de los mencionados acreedores, bajo los siguientes argumentos en parte reiteratorios de los de fs. 9428/9442: a) había sido dispuesto el levantamiento de la medida cautelar dictada por el Juzg. Nac. Crim. y Corr. Fed. n. 11, Secretaría n. 21, la causa 6320/01; b) levantada la medida cautelar, no habría obstáculo alguno para que el Comfer emita la decisión sobre las autorizaciones pendientes; c) subsiste incólume el acto administrativo del Comfer 1364 del 3/12/2003 y, por tanto, la convalidación de la legitimación que de él se desprendía; d) no puede conferirse a la nota 506 del 4/11/2004 condición de acto administrativo revocatorio del anterior; y e) la actuación de los accionistas estaba cubierta por la doctrina de la apariencia y la de los directores por la teoría de los administradores de facto (conf. fs. 11220 y ss.).
Contra este aspecto del fallo recurrido también se alzan los acreedores en sus respectivos memoriales, repitiendo en ellos, y con alcances análogos, las críticas que anticiparon en sus oposiciones (conf. ptos. 6, 7, 12, 13 y 14 de las respectivas expresiones de agravios: fs 11397 vta./11399; 11403 y vta.; 11404/11406; 11443 vta./11445; 11449/11453; 12126 vta./12128; 12131/12133 vta.). Cablevisión S.A. resistió este aspecto de las apelaciones en fs. 11514/11516 vta.
De su lado, el punto también fue objeto de tratamiento por el dictamen de la fiscal ante la Cámara, quien señaló: a) que el acto administrativo 1364/03 "… es anterior al acuerdo preventivo extrajudicial celebrado el 17/11/2004, por lo que no puede convalidar hechos futuros…" (fs. 12237 vta.); b) que el contenido del referido acto administrativo del Comfer "… no permite inferir que el organismo haya reconocido legitimación a los accionistas y directores de hecho para celebrar el acuerdo preventivo extrajudicial. La resolución autorizó la emisión de acciones pero no que fueran compradas por una sociedad extranjera en violación a las leyes 22285 y 25750…" refiriéndose en este punto a Fintech Media LLC (fs. 12237 vta.); c) que "… la sentencia apelada legitimó la actuación de los accionistas y administradores de hecho con base en la teoría de la apariencia…", pero que ella es inaplicable en la especie por distintas razones que desarrolla (fs. 12238 y ss.).
En opinión de la sala, tanto los agravios de los acreedores, como los planteos de la fiscal ante la Cámara deben ser desestimados.
Con relación a estos últimos, cabe preliminarmente observar lo siguiente: a) no es verdad lo afirmado por la fiscal ante la Cámara en el sentido de que el acuerdo preventivo extrajudicial se celebró el 17/11/2004, pues en esa fecha lo que se desarrolló fue exclusivamente la asamblea de obligacionistas que, en los términos del art. 45 bis, LCQ, sirvió para definir el alcance del voto de esos particulares acreedores; en rigor, el acuerdo preventivo extrajudicial de autos se formó escalonadamente, obteniéndose las conformidades de los acreedores para su aprobación en distintas fechas (lo que es perfectamente admisible; art. 70, in fine, LCQ), razón por la cual el primer aserto de la fiscal se sirve de una premisa falsa; b) lo atinente a la alegada imposibilidad de que la resolución Comfer 1364/2003 pudiera cohonestar una adquisición accionaria contraria a las leyes 22285 y 25750, constituye una visión del problema aquí estrictamente examinado, que exorbita los términos en los que concretamente fue discutido y resuelto en la instancia anterior, donde esa apreciación no fue planteada; a todo evento, y como se verá en el consid. 30, constituye una premisa falsa considerar que hay afectación a la ley 22285 y especialmente a la ley 25570; c) se equivoca la Fiscalía de Cámara cuando afirma que la doctrina de la apariencia sirvió argumentalmente para legitimar la actuación de socios y directores pues, en rigor, el a quo se valió de ella para legitimar únicamente a los primeros, valiéndose para los segundos de una teoría distinta; esto muestra una lectura superficial por parte de la Fiscalía del tenor de lo decidido en primera instancia.
Precisado lo anterior, cabe exponer la opinión del tribunal sobre la cuestión aquí considerada.
En tal sentido, entiende la sala que dicha cuestión ha sido discutida y resuelta por carriles equivocados.
Veamos.
El nacimiento de la condición de socio o la calidad de director de que se trata, no está subordinado a ninguna aprobación por parte del Comité Federal de Radiodifusión, sino que exclusivamente depende de la validez de los actos o títulos jurídicos societarios que dieron origen a esa condición o calidad. De ahí, entonces, que frente a la ausencia de tal aprobación, no sea procedente hablar de directores o socios "de hecho" o "de facto".
En efecto, son directores de hecho, de facto o indirectos, quienes administran no sobre la base del título jurídico por el cual se es administrador, sino en base del hecho de la administración, que puede ocurrir independientemente del título y la investidura (conf. Sasot Betes, M. y Sasot, M., "Sociedades anónimas. El órgano de administración", Buenos Aires, 1980, p. 73, n. 10; Martorell, E., "Los directores de sociedades anónimas", Buenos Aires, 1990, p. 193, n. 12; Fargosi, H. y Fargosi, A., "Notas sobre los directores de hecho", LL 1987‑E‑580; Allende, L., "Administradores de hecho", en la obra colectiva El directorio en las sociedades anónimas. Estudios en homenaje al Dr. Carlos S. Odriozola, Buenos Aires, 1999, p. 277). De donde se sigue que si existe título jurídico para ser director, proveniente del acto constitutivo o de la asamblea que lo haya designado, tal calidad no puede ser cuestionada. Y así como el director designado regularmente por la asamblea, independientemente de que se haya inscripto o no su nombramiento, será siempre un director de derecho y no de hecho (conf. Sasot Betes, M. y Sasot, M., "Sociedades anónimas. El órgano de administración" cit., p. 74), del mismo modo debe decirse que todo director de Cablevisión S.A. que haya sido designado por dicho órgano de gobierno es de derecho y no de hecho, haya o no existido la intervención del Comfer reglada por la ley 22285, pues esta última no puede tener una eficacia convalidante de una designación que es válida, por sí misma, con sólo cumplirse con las normas pertinentes de la ley 19550.
En tal sentido, adviértase que el art. 48, ley 22285 únicamente manda comunicar al Comfer la designación de directores, no imponiendo aprobación alguna por parte de ese organismo. La redacción del art. 48, ley 22285 fue dada por el art. 5, decreto de necesidad y urgencia 1062/1998, en cuyos fundamentos se lee una afirmación corroborante de cuanto se viene diciendo: "… Que, en igual sentido, corresponde suprimir ciertas exigencias meramente formales a que estaban obligados los licenciatarios, reforzando y acentuando, en cambio, aquellas obligaciones que hacen a la prestación de los servicios con eficiencia, sujetos a una competencia amplia entre diversas fuentes de información (…) Que en esta orientación, se ha eliminado la necesidad de aprobación de los administradores sociales designados por las personas jurídicas titulares de licencias, limitándose la actividad del organismo de aplicación a registrar la nómina de los mismos…" (destacado agregado). Cabe observar, para despejar dudas, que la validez del decreto 1062/1998 fue declarada por el art. 1, resolución de la Cámara de Diputados de la Nación del 18/7/2007 (B.O. del 27/7/2007), conforme lo establecido por los arts. 1, 22 y 26, ley 26122 sobre "Régimen Legal de los Decretos de Necesidad y Urgencia, de Delegación Legislativa y de Promulgación Parcial de Leyes".
De su lado, el art. 47, ley 22285 lo único que fulmina de nulidad son las decisiones adoptadas en asambleas por socios que, previamente, no hubieran sido reconocidos por ese organismo, omitiendo toda mención respecto de los directores.
Tanto el art. 47 como el art. 48, ley 22285 fueron las dos normas que citó el Comfer en la nota 506 del 4/1/2004 (fs. 9037, pto. 1).
En las condiciones que anteceden, mal puede hablarse de la existencia de directores de "hecho", e innecesaria ha sido la discusión que se levantó en autos con base en la teoría de los administradores de hecho. Ello es así, máxime ponderando que ni los acreedores apelantes ni la Fiscalía han puesto en tela de juicio la validez de las asambleas que designaron a los directores de Cablevisión S.A. que han intervenido en la materialización del acuerdo preventivo extrajudicial, y particularmente en la reunión de directorio de fecha 11/5/2004.
Otro tanto cabe decir, por cierto, de los socios de Cablevisión S.A. que hubieron de participar en las asambleas que designaron a los referidos directores. En este sentido, la genérica observación del Comfer contenida en la ya citada nota 506 del 4/1/2004, según la cual "… Las solicitudes cursadas por esa empresa, con vistas a convalidar algunos cambios de… accionistas ya operados, no han merecido la autorización del organismo, lo que infringiría lo normado en los arts. 47 y 48, Ley de Radiodifusión…", no puede ser seriamente tenida en cuenta a los fines de resolver esta causa porque no se sabe a qué accionistas se refiere, ni de qué solicitudes se trata, lo que impide todo cotejo con relación a las específicas asambleas antes referidas.
Y en cuanto a las asambleas extraordinarias unánimes del 2/9/2003 y 3/2/2004 por las que se resolvió la presentación del acuerdo preventivo extrajudicial, aspectos concernientes a él y se delegó en el directorio de Cablevisión S.A. la facultad de celebrar todos los actos necesarios en el marco de la reestructuración (fs. 82/91 y 105/119), cabe señalar que concurrieron a ellas tres accionistas de los cuales uno estaba reconocido por el Comfer (VLG Argentina LLC; fs. 9302) y otros dos no (Southel Holdings S.A. y AMI CV Holdings Ltd.; fs. 8083), pero cuya actuación fue convalidada posteriormente por el propio organismo de contralor.
En efecto, tal como lo resolvió el a quo, el acto administrativo del Comfer 1364 del 9/12/2003 nítidamente convalidó la actuación de los accionistas y directores de Cablevisión S.A. con relación al acuerdo preventivo extrajudicial, surgiendo en ese sentido claro de sus considerandos que si dicho organismo no había brindado, a esa fecha, el "reconocimiento" referido por el art. 47, ley 22285 a las demás sociedades‑accionistas distintas de la entonces socia mayoritaria VLG Argentina LLC (quien sí estaba "reconocida"), lo era por una razón de fuerza mayor y no por algún tipo de imposibilidad jurídica.
Esto último es lo que surge, en efecto, de los citados considerandos de la resolución 1364/2003, en cuanto expresan lo siguiente: "… Que las demás integrantes de la sociedad concurrieron a la mencionada asamblea y que conforman actualmente –junto con VLG Argentina Sociedad Anónima‑ la totalidad del capital social de la licenciataria, han solicitado ante este organismo la autorización de ingreso a aquélla, remitiendo la documentación de estilo, señalándose que la sustanciación de dichas solicitudes aún no ha concluido, toda vez que el expte. n. 1298‑Comfer/798, fue remitido –entre otros‑ al Juzg. Nac. Crim. y Corr. Fed. n. 11, Secretaría n. 21, con fecha 3 de octubre, con motivo de un requerimiento judicial (…) Que dicha circunstancia de fuerza mayor –que hizo imposible hasta la fecha el tratamiento de la autorización de las modificaciones societarias planteadas por Cablevisión S.A.‑ no es imputable a la licenciataria, no debiendo por lo tanto obstar a la autorización perseguida, que permitirá el proceso de reestructuración de pasivos de Cablevisión Sociedad Anónima… Que la reestructuración de pasivos propuesta por la sociedad a sus acreedores constituye una medida tendiente a sobrellevar la crisis financiera de la licenciataria, y contribuye al desarrollo económico y saneamiento de la empresa…" (fs. 9302/9303).
Indudablemente, lo expresado por el Comfer en los párrafos transcriptos precedentemente, muestra una falta de objeción del organismo acerca de los accionistas "no autorizados" para participar en los actos asamblearios de Cablevisión S.A. vinculados a la reestructuración de sus pasivos bajo la forma de un acuerdo preventivo extrajudicial, siendo ello lo que, en definitiva, explica y da razonabilidad a la autorización particular dada por el acto administrativo 1364 del 9/12/2003 para que dicha empresa –en el marco de este procedimiento de saneamiento‑ pueda emitir y ofrecer en suscripción acciones "clase B". Al respecto, se recuerda que la emisión y ofrecimiento de acciones "clase B" forma parte, justamente, de una de las propuestas que el acuerdo preventivo extrajudicial puso al alcance de los acreedores de Cablevisión S.A., tal como se reseñó en el consid. 1 de este fallo (ver "opción de acciones").
Va de suyo, por otra parte, que lo resuelto por el acto administrativo 1364 del 9/12/2003 generó derechos a favor de Cablevisión S.A. que no pueden considerarse anulados o siquiera restringidos por el tenor de la posterior nota 506 del 4/11/2004. Ello es así, porque para esta última fecha el acto administrativo 1364/03 se encontraba firme y consentido y, además, los derechos subjetivos que de él emanaron se estaban cumpliendo, toda vez que el 14/5/2004 se había presentado la demanda de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial (conf. cargo de fs. 69 vta.). De tal manera, y en la mejor de las hipótesis consistente en considerarlo como afectado de nulidad absoluta (lo que se niega), para restarle validez el Comfer solamente podía recurrir a la vía judicial, ya que la revocación por ilegitimidad en sede administrativa se encontraba vedada de acuerdo con el art. 17, ley 19549; vía judicial que, ciertamente, ni siquiera se ha denunciado como promovida (conf. Corte Suprema, 5/12/1983, "Hernández, María c. Escuela Nacional de Bellas Artes Manuel Belgrano", ED 108‑589; Hutchinson, T., "Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Ley 19549 comentado, anotado y concordado", t. I, Buenos Aires, 1993, p. 354 y ss., espec. ps. 375/377). Por lo demás, es evidente que la citada nota 506 tampoco puede ser considerada como un verdadero acto revocatorio de la resolución 1364/2003, ya que no fue motivada con ese alcance, ni guardó la misma forma que tal resolución, lo que habría sido necesario en función del principio del "paralelismo de las formas" propio del instituto de la revocación por ilegitimidad (conf. Marienhoff, M., "Tratado de derecho administrativo", t. II, Buenos Aires, 1993, n. 513, p. 599).
Otras dos razones abonan el sentido de esta parte del presente pronunciamiento: a) Es muy claro, a contrario de lo sostenido por la fiscal ante la Cámara en fs. 12224 vta., que el "reconocimiento" del que habla el citado art. 47, Ley de Radiodifusión, no es "constitutivo" de la condición de socio o accionista de un medio de radiodifusión.
Como es sabido, la condición de socio o accionista se adquiere, como regla, con el acto o título jurídico que le da origen a la adquisición de la participación societaria respectiva, vgr. fundación o participación en el acto constitutivo; adquisición a título oneroso o gratuito; sucesión universal mortis causa; resolución judicial; etc. (arg. art. 1667, CCiv.; conf. Zaldívar, E. y otros, "Cuadernos de derecho societario", cap. 9.1, Buenos Aires, 1980, ps. 173/176; Mascheroni, F., Couso, J. y Muguillo, E., "El socio. Derechos y obligaciones", Buenos Aires, 1989, ps. 18/20; Richard, E., Escuti, I., y Romero, J., "Manual de derecho societario", Buenos Aires, 1980, p. 88).
Y la indicada adquisición se hace sin subordinación a algo distinto, salvo que lo establezca la ley expresamente.
En cuanto aquí procede destacar, la ley 22285 no establece que la adquisición de la condición de socio o accionista esté subordinada en su validez a la autorización del Comfer. De ninguna disposición de esa normativa surge algo semejante y, es por demás relevante observar, que la referida ley no reprodujo una norma como la del art. 87, ley 19798 que declaraba la nulidad de las transferencias accionarias hechas sin autorización del Comfer. Por el contrario, el art. 115, ley 22285 derogó al citado art. 87, ley 19798, y la vigente Ley de Radiodifusión exclusivamente determina que "… La omisión en la obtención de la aprobación de la autoridad competente… será considerada falta grave…" (art. 46, inc. f ley 22285). Dicho con otras palabras, la omisión en la obtención de la aprobación del Comfer respecto de una transferencia accionaria, no pone en tela de juicio la validez de dicha transferencia, sino que solamente abre cauce al régimen disciplinario de la ley (art. 82, ley 22285; San Millán, C., "Aspectos societarios de la Ley de Radiodifusión", rev. Derecho Fiscal, t. XXXII, p. 643, espec. p. 644).
En las condiciones que anteceden, mal puede afirmarse que la aprobación del Comfer tiene carácter "constitutivo" de los derechos derivados de la transferencia accionaria. La afirmación contraria de la fiscal es un verdadero invento. Tal aprobación tiene, evidentemente, un simple carácter recognoscitivo de la condición de socio o accionista. Donde se colige, en fin, que de ninguna manera puede la ausencia de tal reconocimiento administrativo convertir a los accionistas de Cablevisión S.A. en socios "de facto", por lo que, desde tal perspectiva, bien se advierte que también ha sido decididamente inoficiosa la discusión habida en autos con base en la doctrina de la apariencia.
(b) La invalidez prevista por el citado art. 47 es, como dice tal norma, "… A efectos de esta ley…", o sea, a efectos de la propia ley 22285, por lo que podría afirmarse, sin exceso interpretativo, que la nulidad no tiene cabida cuando, pese a no contar los socios con la autorización del Comfer, la decisión asamblearia se refiere a un aspecto no regulado por la Ley de Radiodifusión sino, como es el caso, a la aplicación de la ley 24522.
En suma, otro agravio y planteo desestimable.
27) Lo atinente a la condición impuesta en el acto administrativo del Comfer 1364/03
Conectado con el anterior, es el tema que se tratará en el presente considerando, que corresponde a un agravio planteado por los apelantes Vendramin, Álvarez Poli Petrúngaro y Patrón Costas en el pto. 15 de sus respectivos memoriales (fs. 11407; 11453/11456; y 12134 vta./12136 vta.), y que la fiscal ante la Cámara abordó brevemente en fs. 12237.
Entienden los recurrentes y la representante del Ministerio Público que la decisión del a quo omitió ponderar que Cablevisión S.A. incumplió con la condición que el Comfer impuso en el acto administrativo 1364/03 a la autorización que allí brindó para emitir y ofrecer acciones "clase B" en el marco del acuerdo preventivo extrajudicial.
Sobre el particular, cabe recordar que tras conferir la mentada autorización, el citado acto administrativo culminó diciendo lo siguiente "… A cuyo efecto los socios autorizados denunciados como tales hasta la fecha ante este Comité Federal de Radiodifusión o los que en el futuro lo sean, deberán retener la disposición de la mayoría de los votos necesarios para prevalecer en la toma de decisiones en las asambleas ordinarias o directorio de la sociedad…".
Pues bien, la crítica viene dada porque los recurrentes sostienen que Cablevisión S.A. "… no cumplió con el compromiso de mantener los socios que detentaban la mayoría de los votos necesarios para prevalecer en la toma de decisiones de la sociedad…", ya que "… con fecha 2/3/2005, Fintech Media LCC, una compañía de responsabilidad limitada organizada bajo las leyes del Estado de Delaware, Estados Unidos de Norteamérica, ha adquirido el 100% de la sociedad VLG Argentina LCC… socia controlante de Cablevisión reconocida…" por el Comfer (conf. fs. 11408 vta.; 11454 vta.; y 12135 vta.). Análogamente, la fiscal ante la Cámara expresó que "… los socios denunciados a la fecha de la vigencia de la ley 25750 no mantuvieron el control de la sociedad, en virtud del ingreso como accionistas de Fintech Media LLC (Delaware), Vistone Ltd. (Islas Vírgenes Británicas), Fimex International (Delaware), Davivo International Ltd. (Islas Caimán) y Grupo Clarín S.A. (Argentina) informados por Cablevisión a la Comisión Nacional de Valores con posterioridad…" (fs. 12237 vta.).
En opinión de la sala, los planteos precedentes son el producto de una tergiversación del alcance de la condición impuesta por el Comfer en el acto administrativo 1364/03, aparte de observar que la referencia temporal que la fiscal ante la Cámara hace al mencionar la fecha de vigencia de la ley 25750 resulta fuera de contexto con relación al tema considerado, ya que la fecha crítica a considerar es la del dictado de dicho acto administrativo tal como de su texto se desprende.
Y los planteos son, como se dijo, el producto de una tergiversación, porque rectamente leída e interpretada la resolución 1364/2003, se advierte que en ella lo que se exigió fue el mantenimiento o retención de "… la disposición de la mayoría de los votos necesarios para prevalecer en la toma de decisiones en las asambleas ordinarias o directorio de la sociedad…", sea que ello se cumpla con "… los socios autorizados, denunciados como tales hasta la fecha ante este Comité Federal de Radiodifusión, o (con) los que en el futuro lo sean…" (destacado agregado); de donde se sigue que el Comfer no estableció la obligación de mantener los socios "autorizados" o "denunciados" a ese momento, sino solamente la obligación de preservar el control de una mayoría en los actos colegiales indicados, lo que es muy distinto.
En otras palabras, la condición que impuso el acto administrativo 1364/03 fue la del mantenimiento de una mayoría por parte de los titulares de acciones "clase A", sea cual fueran ellos, que permitiese establecer un control en la asamblea de accionistas y en el directorio de Cablevisión S.A. Ello así a efectos de que se cumpliera con el criterio que resultaba explicitado en los considerandos de dicho acto administrativo, a saber, que la emisión de las acciones "clase B" cuya autorización se solicitaba con vista a capitalizar pasivos en el marco del acuerdo preventivo extrajudicial "… no incidiera en el actual control de Cablevisión o en el que en el futuro sea autorizado…" (fs. 9299). Casi es innecesario aclarar que las adquisiciones que –con posterioridad al acto administrativo‑ terceros hicieron del paquete accionario de VLG Argentina LCC, comprendió exclusivamente acciones "clase A".
En suma, no puede afirmarse que Cablevisión S.A. hubiera incumplido la condición establecida en el acto administrativo del Comfer 1364/03.
28) Alegación de que el Comfer violó la medida cautelar dispuesta por el Juzg. Nac. Crim. y Corr. Fed. n. 11, y sobre omisiones funcionales del a quo.
Los acreedores Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas sostienen que, pendiente la medida cautelar dispuesta por el Juzg. Nac. Crim. y Corr. Fed. n. 11 que ordenaba al Comfer no dictar resoluciones que reconozcan y/o revoquen transferencias accionarias que implicasen cambios en la titularidad de las licencias de televisión por cable, dicho organismo gubernamental, no obstante, "… autorizó justamente la conducta vedada…" al dictar la resolución que permite la emisión de las acciones "clase B" (o sea, la resolución 1364/2003), lo que entienden constituyó "… el alzamiento del Comfer contra la ley y la decisión judicial…"; todo lo cual el juez Bargalló debió denunciar en los términos del art. 177, inc. 1, CPP., en atención al delito previsto por el art. 239, CPen., cosa que no hizo (conf. ptos. 4 y 26 de los memoriales).
La problemática aquí implicada ha sido abordada específicamente en el expte. penal n. 6320/01.
En efecto, en el pronunciamiento que en copia obra a fs. 12564/12588, el juez federal que actualmente entiende en esa causa, Dr. Rafecas, descartó que hubiera existido alguna contradicción entre la medida cautelar allí dictada el 3/12/2001 y el acto administrativo del Comfer 1364 del 9/12/2003.
Particularmente, y por cuanto aquí interesa, el citado pronunciamiento expresó que "… No se advierte, entonces, de qué manera la resolución Comfer 1364/2003 pudo haber infringido los límites de la medida cautelar dictada en el marco de esta causa, salvo que asignemos a la decisión judicial un carácter irrazonable y violatorio de principios constitucionales…"; agregando más adelante que "… La medida cautelar… no podría haber privado al Comfer de ejercer su competencia legal y efectuar en cada caso concreto, una razonable ponderación de los intereses en juego, como se puso de manifiesto en la resolución 1364/2003…" (conf. fs. 12582).
Para evitar otras repeticiones, y puesto que esta sala comparte los fundamentos dados por el citado magistrado federal, remite a todos ellos brevitatis causae, tanto más teniendo en cuenta que tales fundamentos fueron la respuesta que jurisdiccionalmente se brindó al Sr. Javier Vendramin como querellante en sede penal.
En las condiciones que anteceden, toda vez que la señalada ausencia de contradicción importó, por lógica implicancia, descartar la existencia de algún ilícito como el tipificado por el art. 239, CPen., merecen el más rotundo rechazo las críticas que los apelantes deslizan sobre el juez Bargalló imputándole una omisión funcional a su deber de formular denuncia penal; y ello es así, máxime ponderando que la actuación de dicho magistrado del fuero comercial se enmarcó en el contexto de lo que resultaba del oficio agregado en fs. 10291/10298, en el cual el entonces titular del Juzg. Nac. Crim. y Corr. Fed. n. 11 que había dictado la medida cautelar, le hacía saber que no controvertía la validez de la actuación cumplida por el Comfer al dictar la resolución 1364/2003.
Con tal alcance, corresponde decidir el rechazo de este agravio.
29) Cuestión referente al decreto 507/2002
En la ya citada nota del Comfer 506 del 4/11/2004 que fuera dirigida al presidente de Cablevisión S.A., se señaló lo siguiente: "… Con referencia a vuestras propuestas en el acuerdo preventivo extrajudicial, alguna de las cuales tendrán efectos a los 10 años contados a partir de la homologación judicial (es decir en el año 2015), recordamos a Uds. que la licencia del servicio complementario de televisión por cable fue adjudicada a Cablevisión S.A. con fecha 1/4/1981, por un plazo de quince años. La Ley de Radiodifusión establece que dichas licencias sólo pueden ser prorrogadas por única vez por diez años. Habiéndose concedido la prórroga, la licencia de la empresa se extinguirá indefectiblemente el 31/3/2006 (conf. art. 53, ley 22285)…" (fs. 9038). En sus respectivas oposiciones a la homologación, los acreedores Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas refirieron este aspecto puntualizado por el Comfer.
En verdad, lo hicieron de un modo muy escueto, más como relato de lo decidido por el a quo a fs. 9428/9442, que como formal introducción de un planteo contra la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial (ver las breves referencias de fs. 10548 vta./10549; 10728 y vta.; y 10768 vta./10769). Ello es tan así, que cuando el fallo apelado trató el asunto, no refirió que obedeciera a un aspecto cuya discusión en la litis hubiera sido incorporada por tales acreedores (fs. 11226, pto. c). Por su lado, los memoriales de cada uno de los acreedores se ocuparon del problema con algo más de extensión, pero no con mucha claridad y, en su caso, entremezclándolo con otros temas (ver las referencias que se hacen en los ptos. 23 y 27 de esas piezas).
El asunto será tratado, no obstante, para dar una respuesta más acabada a la problemática del sub lite, acorde con el derecho de defensa en juicio (art. 18, CN), y el criterio flexible que profesa esta sala en orden a la suficiencia técnica de las expresiones de agravios.
Pues bien, la cuestión sub examen, tal como lo han planteado los apelantes, se sintetiza del siguiente modo: Cablevisión S.A. ha ofrecido a sus acreedores un arreglo cuyo cumplimiento en el tiempo se postergaría más allá del plazo de vigencia de la licencia que se le adjudicó para la explotación de un servicio complementario de televisión por cable. Con tal perspectiva, los acreedores expresan "… Ni en la propuesta de acuerdo preventivo extrajudicial ni en el escrito inaugural se informó que la licencia vencía en 2006, es decir, mucho antes del vencimiento de los términos y condiciones del acuerdo. Esa falta de transparencia de la información –esencial- brindada por la apista es intolerable al momento de analizar su conducta a los fines de la homologación…" (conf. memoriales, pto. 23).
El a quo entendió que el asunto se había tornado abstracto con el dictado del decreto 507/2005 (fs. 11227).
Dicho decreto estableció en su art. 1 lo siguiente: "… Suspéndense por el plazo de diez años los términos que estuvieren transcurriendo de las licencias de servicios de radiodifusión o sus prórrogas previstos en el art. 41, ley 22285 y sus modifs. Los términos se reanudarán automáticamente vencido el plazo de suspensión antes citado…".
Esta medida, tal como surge de los considerandos del decreto 507/2005, se inscribe en el marco de la crisis económica que motivara el dictado de la Ley de Emergencia Pública 25561, prorrogada por la ley 25972.
Y, en particular, su relación con situaciones como la de autos, está explícitamente aludida en dichos considerandos del siguiente modo: "… si bien la referida crisis afectó a la sociedad en su conjunto, a la fecha no se ha tenido en cuenta la situación particular que han debido atravesar los licenciatarios de medios de radiodifusión, considerando los altos costos que deben afrontar para continuar brindando satisfactoriamente la prestación a su cargo (…); los medios de comunicación, orientados básicamente al mercado interno, han sido uno de los sectores afectados por la intensa recesión sufrida lo que ha provocado situaciones de rentabilidad negativa en la mayoría de las empresas. Así, muchas de ellas se vieron en la necesidad de recurrir a la utilización del remedio concursal, o se valieron de mecanismos preventivos extrajudiciales para poder encarar la renegociación de sus pasivos…" (destacado agregado; fs. 11107).
No puede dudarse, pues, que el objetivo que tuvo el Poder Ejecutivo nacional al dictar dicho decreto 507/2005, fue que resultara aplicable y viabilizara la aprobación de acuerdos preventivos extrajudiciales como el de Cablevisión S.A.
Frente a ello, no pueden ser consideradas dirimentes eventuales omisiones de información como las invocadas por los apelantes, pues de otra manera se frustraría la finalidad perseguida con el dictado de la norma, lo que es inadmisible.
Se debe observar, además, que la validez del decreto 507/2005 fue expresamente declarada por el art. 1, resolución de la Cámara de Diputados de la Nación del 18/7/2007 (B.O. del 27/7/2007), conforme lo establecido por los arts. 1, 22 y 26, ley 26122; razón por la cual es también dable observar una concurrente voluntad del Poder Legislativo dirigida en el mismo sentido antes indicado, que no es otro que el de otorgar a los medios audiovisuales "… un horizonte de previsibilidad que involucre los plazos mínimamente necesarios para recomponer su situación económico‑financiera…" (conf. considerandos del citado decreto). Basten estas consideraciones para explicar la sinrazón del planteo de los recurrentes.
30) Denuncia de violación a la ley 25750
a) El fallo apelado descartó que el caso infringiera las disposiciones de la ley 25750. Para así concluir, dijo el a quo que los accionistas declarados como tales en el Comfer –que invocaron transferencias aún no autorizadas‑ están excluidos de los alcances de la normativa por aplicación de lo establecido en la ley 25750, art. 2, inc. b, en cuanto dispone que no se encuentran alcanzados "los contratos de cesión de acciones, cuotas o de transferencia de la titularidad de la licencia celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, y que aún no han sido aprobados por los organismos pertinentes". Aclaró, asimismo, que también era de aplicación su art. 2, inc. a, en cuanto excluye de las exigencias y prescripciones de la ley 25750 a los medios de comunicación que a la fecha de su entrada en vigencia fueran de titularidad o estuviesen controlados por personas físicas o jurídicas extranjeras. Observó, en fin, que sólo para la hipótesis de que se denegare la autorización a la transferencia concretada de hecho, o eventualmente se decidiere la nulidad de ella, y en su virtud se llegara a determinar que se trata de una empresa nacional –art. 4, parte 1ª, ley 25750‑, sería que quedaría habilitado el examen por la autoridad de control de la configuración o no del presupuesto de hecho que la norma prevé (fs. 11230).
b) La precedente decisión también provocó el agravio de los acreedores Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas (conf. pto. 16 de los respectivos memoriales).
Señalan que al momento en que la ley 25750 entró en vigencia, Cablevisión S.A. era una empresa controlada totalmente, en forma directa o indirecta, por firmas extranjeras. Sus accionistas declarados eran VLG Argentina LCC (50%); Southel Holdings S.A. (35,86%) y AMI CV Holdings Ltd. (14,14%); la primera controlada por VLG Acquisition Corp. (100% de los derechos políticos y 21,8% de los derechos económicos) y Liberty Media (78,2% de los derechos económicos); y las dos restantes por el fondo Hicks, Muse, Tate & Furst. De tal modo, dicen, el grupo VLG/Liberty y el grupo Hicks controlaban cada uno de ellos el 50% de Cablevisión S.A., en función de transferencias anteriores a la entrada en vigencia de la ley 25750. Sostienen que los accionistas de Cablevisión S.A., al momento de entrar en vigor la ley 25750, no habían sido "aprobados" por el Comfer, y que en virtud de ello, así como del carácter constitutivo de derechos que implica la aprobación dada por ese organismo, Cablevisión S.A. no puede ampararse en la excepción fijada por el art. 2, inc. b ley 25750, a contrario de lo resuelto por el a quo. Aparte de ello, observan que aun cuando se pretendiera exceptuar al grupo VLG/Liberty y al grupo Hicks de las prohibiciones establecidas en la ley 25570, resultaría claro que atento el carácter de Cablevisión S.A. al momento de entrar en vigencia la norma citada, de sociedad 100% controlada por empresas extranjeras, necesariamente, todo ingreso de nuevo accionista debería ser de carácter nacional para no violar la letra y el espíritu de las disposiciones de dicha ley hasta alcanzar el porcentaje mínimo requerido por su art. 2, y, consecuentemente, con el control directo o indirecto al que se refiere el art. 4. Entienden que recién luego del ingreso del porcentaje necesario de accionistas de carácter nacional, estarían dadas las condiciones para permitir el ingreso de nuevos accionistas extranjeros, y que sostener lo contrario importaría violar la letra y el espíritu de la ley 25750 y con ello el interés público consagrado a los servicios de radiodifusión por el art. 4, ley 22285.
Independientemente de lo anterior, los recurrentes ponen de relieve que también se ha violado la ley 25750 con ocasión de la venta que el grupo VLG/Liberty hizo, en favor de Fintech Media LLC, de su participación accionaria en VLG Argentina LCC, lo que ocurrió el 2/3/2005; e igualmente, cuando el 16/3/2005, Fintech Media vendió a Vistone Ltd. el 50% de la citada participación accionaria.
c) En su dictamen de fs. 12214/12253 la fiscal ante la Cámara formuló un alegato con un similar sentido al de los acreedores oponentes a la homologación. Según la representante del Ministerio Público, Cablevisión S.A. ocultó la transferencia del paquete accionario de su controlante directa –VLG Argentina LLC‑ en momentos en que simultáneamente se negociaba el acuerdo preventivo extrajudicial, y que una de las razones por la cual ello fue así, es porque la adquisición que de ese paquete de control hizo Fintech Media LLC, lo fue en trasgresión a las leyes 22285 y 25750 (fs. 12219 vta.; 12220 vta.). Tras recordar el límite porcentual que la ley 25750 establece a la participación de empresas extranjeras en el capital accionario de medios de comunicación nacionales, así como las razones que, según el debate parlamentario de la ley, condujeron a esa solución, y a continuación citar algunas expresiones del derecho comparado (fs. 12221/12223 vta.), la fiscal ante la Cámara sostuvo que "… En mi parecer, la interpretación realizada por el a quo de los alcances de la ley 25750, al considerar que las empresas que ya estaban en manos extranjeras quedan excluidas de cumplir las restricciones impuestas por la ley, es irrazonable…" (fs. 12223 vta.), pues de acuerdo con el examen de la ley citada y sus antecedentes parlamentarios "… cabe concluir que sus disposiciones deben regir para todas las transferencias accionarias que tengan lugar a partir de su vigencia. Si el mencionado art. 2.b excluyó del marco de aplicación a las transferencias ya realizadas a favor de sociedades extranjeras, aun si no habían obtenido autorización del Comfer, ello se debió a la exigencia de no vulnerar derechos, o expectativas, adquiridos bajo el régimen anterior. Esa aclaración era necesaria, a raíz del particular mecanismo instituido por la ley 22285, según el cual para ser accionista de medios de radiodifusión, la autorización del organismo competente es constitutiva de los derechos (arts. 45 y 47). De manera que quienes no se hallaban autorizados hasta entonces, perderían sus derechos adquiridos en virtud de transferencias accionarias ya denunciadas al Comfer, en cuanto excedieran el nuevo límite impuesto al capital extranjero… La sentencia apelada interpretó la excepción legal de un modo que instaura un régimen de privilegio en favor de las empresas de medios de comunicación cuya titularidad o control ya estuviera en manos de personas extranjeras, al concluir que las futuras transferencias accionarias pueden realizarse sin los condicionamientos legales impuestos a las empresas de capital nacional. Estimo que tal interpretación es inaceptable, pues desvirtúa el espíritu de la ley y aparece reñida con los principios constitucionales de igualdad ante la ley (art. 16, CN) y de imperatividad de las leyes para los extranjeros que quieran desarrollar actividades en nuestro país (art. 20, CN). Además, esa hermenéutica es incompatible con el interés nacional, que es el bien jurídico protegido, en esta materia, por la intervención legislativa en negocios contractuales, propios del sector privado. Cabe concluir, entonces, que Cablevisión S.A. no está eximida de cumplir las exigencias de la ley 25750, por cuanto la excepción del art. 2.b sólo beneficia, exclusivamente, a los accionistas ya denunciados con anterioridad a su entrada en vigencia que se hallaban pendientes de aprobación…" (fs. 12224 y vta.).
Pues bien, en opinión de la fiscal ante la Cámara, al iniciarse el presente trámite, los controlantes de Cablevisión S.A. denunciados hasta ese momento ante el Comfer, no se hallaban inhabilitados por la ley 25750 (fs. 12225). Pero, a su juicio, sí resultó alcanzada por las disposiciones de esa ley, la transferencia accionaria del 100% de las acciones de VLG Argentina LCC –controlante indirecto de Cablevisión S.A. en el 50%‑ a Fintech Media LLC (fs. 12225) o, más generalmente, como también lo afirma, al Grupo Fintech, esto es, "… Un grupo constituido por sociedades de capitales extranjeros respecto de los cuales regía una prohibición legal de adquirir acciones que excedieran el 30% del capital social (arts. 45, 46 y 47, ley 22285; y 2 y 4, ley 25750), visto que no existe un convenio de reciprocidad que permita a la Argentina ser titular de medios de comunicación en un porcentaje superior, en su país de origen…" (fs. 12231). Entiende la fiscal, en concreto, que "… luego de la sanción de la ley 25750 (julio de 2003) estaba prohibida la venta de las acciones de VLG Argentina LLC a favor de una sociedad extranjera, por cuanto Cablevisión ya contaba con una participación accionaria de origen foráneo en un porcentaje del 50% (correspondiente al controlante indirecto Hicks, Muse, Tate & Furst, atento la definición provista por el art. 4 de esa ley que exige ponderar la nacionalidad del controlante directo o indirecto…" (fs. 12231 y vta.).
Cabe advertir que si la sala se ha permitido hacer una trascripción tan extensa del dictamen fiscal, lo ha sido para reflejar su cabal sentido en vista a las consideraciones que se harán más adelante.
d) Las precedentes alegaciones de la fiscal ante la Cámara, merecieron la respuesta de Cablevisión de S.A. de fs. 12278 vta./12279 vta. En cuanto aquí interesa, dicha empresa destacó que la representante del Ministerio Público omitió considerar que la accionista ingresante en reemplazo de VLG Argentina LLC, esto es, Fintech Media LLC, es una compañía constituida en el Estado de Delaware, Estados Unidos de Norteamérica, y que, por tanto, su inversión se encuentra alcanzada por el Tratado Bilateral de Protección Recíproca de Inversiones Argentino‑Norteamericano aprobado por la ley 24124, en cuanto garantiza el trato nacional a los inversores de esa nacionalidad en todos aquellos sectores que no se hayan exceptuado en el protocolo anexo al tratado.
De tal suerte, Cablevisión S.A. entiende que por vía del referido tratado de inversiones recíprocas, no sólo Fintech Media LLC no está alcanzada por la restricción a la participación accionaria extranjera en medios de comunicación que resulta de la ley 25570, sino tampoco lo está la controlante de ella, Fintech Advisory Inc., o el controlante de esta última, Julio Herrera, pues tales sujetos también tienen nacionalidad norteamericana.
Esta réplica de Cablevisión S.A. obtuvo, a su vez, una dúplica de la fiscal ante la Cámara señalando, en síntesis, que: "… Fintech Advisory Inc. y su vehículo Fintech Media LLC no pueden ampararse en el tratado de inversiones recíprocas con Estados Unidos para legitimar la adquisición del control de Cablevisión y celebración del acuerdo preventivo extrajudicial en su beneficio porque: i) el tratado no les garantiza un trato mejor que el otorgado a los nacionales y un fondo especulativo nacional no podría ser titular de un medio de comunicación de acuerdo con las leyes 25750 y 26053; ii) el art. XI del tratado excluye la aplicación del tratado en cuestiones de orden público constitucional y en el caso se encuentra involucrada la soberanía nacional; iii) de acuerdo con el art. 27, CN, el tratado no prevalece sobre principios de derecho público constitucional y en el caso se encuentra involucrada la soberanía nacional; y iv) el tratado no protege negocios ilícitos…" (fs. 12488). Estos contenidos son desarrollados con mayor extensión en fojas sucesivas, con términos que serán atendidos por la sala en más adelante.
e) Una primera respuesta al tema sub examine puede ser la siguiente. Al tiempo de entrar en vigor la ley 25750 (conf. art. 2, CCiv., y B.O. del 7/7/2003), la empresa Cablevisión S.A. era, a los fines de esa ley, una "empresa extranjera" de acuerdo con la calificación de su art. 4, según el cual se entienden por tales las "… Personas jurídicas constituidas en el país o en el exterior controladas directa o indirectamente por personas físicas de nacionalidad extranjera…".
Ello es así, porque partiendo de la base de que, como se concluyera más arriba, la intervención del Comfer en materia de transferencias accionarias no es constitutiva de derechos sino simplemente recognocitiva de ellos, es lo cierto que, de acuerdo con lo informado por ese organismo en fs. 8083 y lo que resulta de las constancias de fs. 9325/9326, 9335, 9336 y 9342, al momento de ser publicada la referida ley, la empresa Cablevisión S.A. era de titularidad y estaba bajo el control de personas físicas o jurídicas extranjeras, tal como se señala en fs. 12280 y lo admiten los acreedores recurrentes en el pto. 16 de sus respectivos memoriales.
En esas condiciones, la situación encuadra en lo dispuesto por el art. 2, inc. a ley 25750, sin perjuicio de aplicarse también lo previsto por el inc. b a las transferencias de titularidades accionarias no aprobadas a la época indicada.
En efecto, cabe recordar que el art. 2, ley 25750 puntualiza que: "… No se encuentran alcanzados por las disposiciones de la presente norma: a) Los medios de comunicación que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley sean de titularidad o control de personas físicas o jurídicas extranjeras; b) Los contratos de cesión de acciones, cuotas o de transferencia de la titularidad de la licencia celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, y que aún no hayan sido aprobados por los organismos competentes…".
Como lo ha destacado la doctrina, las excepciones que se fijan en los ptos. a y b del citado art. 2, prácticamente excluyen de los efectos de la ley 25750 a la mayoría de los medios de comunicación existentes a la fecha de su sanción, pues en general son propiedad de capitales extranjeros. Por otra parte, en estos dos incisos no se ha fijado una cláusula de futuro, en el sentido de que cualquier ulterior transferencia de medios de comunicación en manos de inversores extranjeros deberían adecuarse a las previsiones de la ley 25750. Así, cabe interpretar que donde la ley no ha distinguido, no puede discriminar el intérprete, y cualquier transferencia que se opere en la propiedad de los medios de comunicación actualmente en dominio de inversores extranjeros, no se deberá reducir al 30%. Por el contrario, el 100% de las participaciones sociales de estos medios podrá permanecer en manos extranjeras (conf. Junyent Bas, F. y Chiavassa, E., "La exclusión de los medios de comunicación del salvataje empresario en el concurso preventivo", JA 2003‑III‑1303; y de los mismos autores, "El salvataje de la empresa, el cramdown en la ley 25589", Buenos Aires, 2004, p. 108).
Desde tal perspectiva legal, la tacha de la Fiscalía de Cámara de haber sido la del a quo una interpretación rígida o pétrea (fs. 12224), no puede ser aceptada.
f) Pero si, por hipótesis, lo precedentemente desarrollado no se considerase suficiente, todavía puede ser señalado que, como lo ha postulado Cablevisión S.A., la cuestión aquí examinada está indudablemente aprehendida por las disposiciones del Tratado entre la República Argentina y los Estados Unidos de América sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscripto en Washington DC (Estados Unidos de América) el 14/11/1991, y aprobado por nuestro país por ley 24124 (B.O. del 25/9/1992).
En efecto, el referido tratado bilateral califica como "inversión" a todo tipo de inversión, tales como el capital social, las deudas y los contratos de servicio y de inversión, que se haga en el territorio de una parte y que directa o indirectamente sea propiedad o esté controlada por nacionales o sociedades de la otra parte, y comprende, entre otros, a las sociedades, acciones, participaciones u otros intereses en sociedades o intereses en sus activos (art. 1).
Teniendo lo anterior en cuenta, establece el tratado en su art. 2 que "… Cada parte permitirá y tratará las inversiones y sus actividades afines de manera no menos favorable que la que otorga en situaciones similares a las inversiones o actividades afines de sus propios nacionales o sociedades, o a las de los nacionales o sociedades de terceros países, cualquiera que sea más favorable, sin perjuicio del derecho de cada parte a hacer o mantener excepciones que correspondan a algunos de los sectores o materias que figuran en el protocolo anexo al presente tratado…".
Esta última norma es la que consagra el principio del "tratamiento no menos favorable que el acordado a los inversores locales", siendo de observar que otras similares a ella aparecen incorporadas a la mayoría de los acuerdos multilaterales y bilaterales suscriptos por nuestro país con Estados extranjeros (conf. Tawil, G., "Los tratados de protección y promoción recíprocas de inversiones", LL 2000‑D‑1106, especialmente p. 1111). En sustancia, la cláusula de referencia lo que hace es garantizar que las personas físicas o jurídicas de Estados Unidos sean objeto de igual trato que las personas físicas o de existencia ideal nacionales, y viceversa (conf. Tempote, R., "Protección de inversiones extranjeras", Buenos Aires‑Madrid, 2003, ps. 50/51; Lisdero, A. y Helbert, D., "La protección de las inversiones extranjeras en la Argentina", ED 197‑1094, espec. cap. 2.2).
Ahora bien, tanto nuestro país como los Estados Unidos de Norteamérica se reservaron en dicho art. 2 del tratado la posibilidad de determinar sectores o materias objeto de inversiones en los cuales el principio del trato no menos favorable no tiene cabida. En esos sectores o materias, por tanto, puede la legislación nacional establecer requisitos, restricciones o condiciones a los inversores extranjeros que no son exigidos a los nacionales. Los Estados Unidos de Norteamérica formularon excepción en materia de "… propiedad y gestión de estaciones emisoras o de servicio público de radio y televisión…" (art. 2 del protocolo Anexo B, del tratado). De tal modo, no es dudoso que ese país fijó una excepción al principio del trato no menos favorable en los ámbitos de la radio y la televisión (conf. Tau Anzoátegui, C., "Derecho de la radiodifusión", Buenos Aires, 1999, ps. 196/197).
Por lo que toca a nuestro país, las excepciones a sectores o materias que hizo figurar en el protocolo anexo al tratado aprobado por la ley 21124 fueron las siguientes: "… propiedad inmuebles en áreas de frontera; transporte aéreo; industria naval; plantas atómicas; minería del uranio; seguros; minería; pesca…" (art. 5 del cit. protocolo, Anexo B).
Bien se ve, entonces, que a diferencia de los Estados Unidos, la República Argentina no hizo reserva alguna respecto del sector regulado por la ley 22285 y sus modifs., esto es, con relación a la radiodifusión.
Fue esto último, precisamente, lo que –según lo ha expresado un autor‑ permitió considerar a los inversores de los Estados Unidos de Norteamérica como nacionales y, de ese modo, superar ciertas objeciones existentes en la legislación en materia de radiodifusión a efectos de la propiedad de los medios por parte de inversores extranjeros (conf. Tawil, G., "Los tratados de protección y promoción recíprocas de inversiones" cit., loc. cit., p. 1111, texto y nota 25).
Y, por cierto, el criterio interpretativo precedentemente expuesto fue el seguido por el propio Comfer en el expte. administrativo 394/95, en el que dicho organismo dictó la resolución 350 del 27/3/1995 por la cual se aprobó un régimen diferenciado de condiciones y requisitos a cumplir por las personas físicas o jurídicas de origen estadounidense, involucradas en las estipulaciones contenidas en el tratado aprobado por la ley 24124. En tal orden de ideas, y por cuanto aquí interesa, en los considerandos de dicha resolución 350/1995, el Comfer expuso que "… en virtud de lo establecido por el art. 75, inc. 22, CN, los tratados tienen jerarquía superior a las leyes, motivo por el cual, el art. 45, ley 22285 no resulta aplicable en su totalidad en el caso que personas físicas o sociedades de origen estadounidense soliciten la concesión de una licencia para la instalación, funcionamiento y explotación de un servicio complementario de radiodifusión o se vinculen o asocien a titulares de licencia del citado tipo de servicios…". En otras palabras, la propia normativa del Comfer ha dado cuenta de la situación particular que deriva de la aplicación del tratado aprobado por la ley 24124 (la resolución 350/1995 puede verse en …).
Por otra parte, tiempo después, en el mismo expte. administrativo 394/95, se planteó la posibilidad de extender el criterio interpretativo indicado a los nacionales de otros países distintos de los Estados Unidos de Norteamérica que han suscripto tratados de inversiones recíprocas con la República Argentina. Para dilucidar la cuestión, fue requerida la opinión de la Procuración del Tesoro de la Nación, la cual por dictamen de su entonces titular, Dr. Ernesto A. Marcer, explicó acabadamente lo atinente a las condiciones que deben cumplir las personas físicas o jurídicas de origen extranjero comprendidas en los tratados sobre la promoción y protección recíproca de inversiones que aspiren a ser adjudicatarios de licencias de los servicios de radiodifusión contemplados por el art. 39, inc. a ley 22285 o a vincularse o asociarse con los titulares de licencias de esos servicios, distinguiendo particularmente la situación de los inversores estadounidenses amparados por el tratado aprobado por la ley 24124, en contraposición a otros inversores de países distintos a los Estados Unidos de Norteamérica.
En ese expediente y oportunidad, la Procuración del Tesoro de la Nación dictaminó el 20/9/2001, en lo pertinente, lo siguiente:
"… I. Reseña de antecedentes. 1. En cuanto a los antecedentes previos a las anteriores intervenciones de esta Procuración del Tesoro me remito a las reseñas efectuadas por este organismo asesor en esas oportunidades… En la segunda de esas ocasiones, este cuerpo asesor consideró que las modificaciones operadas en el texto de la ley 22285 por el decreto de necesidad y urgencia 1005/1999 (B.O. del 27/9/1999) después de la intervención de las asesorías legales dictaminantes en autos, tornaba necesario que, antes de la emisión de su dictamen, opinaran nuevamente los servicios jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación y la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía… 2. En su nuevo asesoramiento de fs…, la Consejería Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto reiteró los términos de su anterior dictamen de fs… y sostuvo que nuestro país no se había comprometido expresa ni implícitamente en los tratados sobre promoción y protección recíproca de inversiones celebrados con Italia, Francia y los Países Bajos a admitir inversiones de ese origen en el sector de radiodifusión… Puntualizó que, en consecuencia, el ámbito material de aplicación de estos acuerdos se encuentra limitado a las inversiones admitidas por los Estados de conformidad con sus leyes y reglamentaciones internas, debiendo entonces, tenerse en cuenta la restricción impuesta por el inc. a del art. 45, ley 22285, que establece que los titulares de las inversiones que se efectúen en este sector deben ser nacionales argentinos nativos o naturalizados… Añadió que los tratados señalados no han modificado los alcances de la ley 22285 ni las restricciones que ella impone… Destacó que sólo el Tratado sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones celebrado con los Estados Unidos de Norteamérica garantiza el trato nacional a los inversores de esa nacionalidad en todos aquellos sectores que no se hayan exceptuado en el protocolo Anexo al tratado y que, en la medida en que el sector de radiodifusión no fue exceptuado por la Argentina, los titulares de aquella nacionalidad pueden acogerse al trato nacional previsto en ese acuerdo… Concluyó que, en mérito a ello, los inversores extranjeros –salvo los norteamericanos‑ no pueden invocar el trato nacional ni el de la Nación más favorecida, pues se encuentran fuera del ámbito material de aplicación de los tratados sobre promoción y protección recíproca de inversiones; consideración que hizo extensiva al acuerdo suscripto con el Reino de España el 3/9/1991. En lo concerniente al decreto 1005/1999, expresó que su dictado no alteró las conclusiones precedentes… 3. Similar criterio sostuvieron la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación… II. Análisis de la cuestión…".
2. En lo que concierne a la posibilidad de adjudicar licencias de radiodifusión a personas físicas o jurídicas extranjeras, el art. 45, ley 22285 (modif. por el art. 65, ley 23696 y por el decreto 1005/1999), dispone que las licencias de los servicios de radiodifusión pueden adjudicarse a una "persona física o a una sociedad comercial regularmente constituida en el país y que, tanto la persona física, cuanto los integrantes de la sociedad comercial, deberán reunir al momento de su presentación al concurso público y mantener durante la vigencia de la licencia, los siguientes requisitos y condiciones: a) Ser argentino nativo o naturalizado… y mayor de edad". Del texto de la norma legal trascripta surge con claridad que, cuando las licenciatarias de los servicios de radiodifusión son personas físicas, deben ser argentinas nativas o naturalizadas y, cuando son personas jurídicas, deben revestir la forma de sociedades comerciales y estar regularmente constituidas en el país… Siendo ello así, no puede legalmente admitirse… como licenciatarias de los servicios de radiodifusión a personas físicas o jurídicas de origen extranjero, salvo cuando hubieren adquirido la nacionalidad argentina y no se encontraren incursas en ninguna de las situaciones previstas en el inc. b del art. 46, ley 22285… 3. En cuanto a la posibilidad de que una persona física o jurídica extranjera pueda vincularse o asociarse a una licenciataria nacional de servicios de radiodifusión, se trata de una cuestión susceptible de examinarse a la luz de las modificaciones introducidas en la ley 22285 –en particular, en sus arts. 45 y 46‑ por el art. 65 de su similar ley 23696… Este último precepto dejó sin efecto el inc. c del precitado art. 46, que establecía que los socios de las sociedades licenciatarias de servicios de radiodifusión debían ser personas físicas y no exceder el número de veinte… Según destacó esta Procuración del Tesoro en una oportunidad anterior, esa reforma abrió la posibilidad de que las sociedades licenciatarias de servicios de radiodifusión pudieran estar integradas, no sólo por personas físicas, sino también por personas jurídicas (ver dictámenes 225:159). Empero, si bien la reforma introducida por el art. 65, ley 23696 en la Ley de Radiodifusión permitió la concesión de licencias de radiodifusión a sociedades o entidades periodísticas nacionales y también la vinculación societaria de las licenciatarias con estas últimas, al reglar las relaciones societarias entre las licenciatarias nacionales y las empresas extranjeras, mantuvo la exclusión de estas últimas cuando fueran periodísticas o de radiodifusión, salvo que los acuerdos suscriptos por la República Argentina con los países respectivos contemplasen tal posibilidad (conf. art. 45, inc. e ley 22285, modif. por el art. 65, ley 23696). (…) Esa restricción no ha sufrido a mi juicio mengua alguna por efecto del carácter supralegal que el art. 75, inc. 22, CN, reformada en 1994 acuerda a los tratados internacionales, toda vez que, como surge de estos actuados, salvo el Tratado de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones celebrado con los Estados Unidos de Norteamérica, todos los demás considerados en autos remiten, en cuanto al ámbito de su aplicación, a las inversiones susceptibles de efectuarse en nuestro país conforme a nuestra legislación nacional… De ello se infiere que los propios acuerdos mencionados subordinan sus alcances a la normativa interna de nuestro país… En cuanto a la posibilidad de que los países que no gozan del trato preferencial que se deriva para los inversores de origen estadounidense del Tratado de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones celebrado con los Estados Unidos de Norteamérica puedan invocar la cláusula de la Nación más favorecida, comparto la opinión negativa sostenido por los servicios jurídicos dictaminantes en autos toda vez que aquéllos estarían fuera del ámbito material de aplicación de sus respectivos tratados… Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que el texto del inc. e del art. 45, ley 22285 permite también afirmar que la prohibición que establece alcanza sólo a las empresas extranjeras periodísticas o de radiodifusión, y no a las que no reuniesen ese carácter y estuvieren comprendidas en los tratados de promoción y protección recíproca de inversiones aprobados por leyes…" (la copia íntegra del dictamen puede consultarse en http://….
El criterio de la Procuración del Tesoro de la Nación que surge del dictamen precedentemente trascripto es meridianamente claro y, valga señalarlo, resulta compartido por dos especialistas en la materia.
En efecto, Claudio Schifer y Ricardo Porto han escrito coincidentemente que "… mediante el Tratado de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones firmado por la República Argentina y los Estados Unidos de Norteamérica (ley 24124), se permitió a los empresarios de ese país ser titulares de radios, cables y canales de televisión en la Argentina. Este tratado, celebrado con los EE.UU., garantizó el trato nacional a los inversores de esa nacionalidad en todos aquellos sectores que no fueron exceptuados en el protocolo anexo al tratado. En este caso, no fue exceptuado el sector de radiodifusión, por lo cual los portadores de dicha nacionalidad pudieron acogerse al trato nacional previsto en dicho acuerdo…". Asimismo, tales autores, después de transcribir los términos del dictamen citado, refieren la pertinencia de la aplicación de la ley 25750 sólo respecto de "… la vinculación societaria de ciudadanos de otros países en los diferentes medios de comunicación…" (conf. Schifer, C. y Porto, R., "Radiodifusión. Marco regulatorio", Buenos Aires, 2006, ps. 165 y 171/173).
En fin, la doctrina también ha resaltado de manera coadyuvante a lo expresado, que el tratado aprobado por la ley 24124 presenta, además, una cláusula que no está presente en otros instrumentos de protección recíproca de inversiones, y cuya existencia es, por sí misma, determinante de la inaplicabilidad de la ley 25570 a los inversores estadounidenses.
En efecto, el art. 3, Tratado entre la República Argentina y los Estados Unidos de América sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones dice lo siguiente: "… El presente tratado no impedirá que cualquiera de las partes dicte leyes y regulaciones respecto de la admisión de inversiones hechas en su territorio por nacionales o sociedades de la otra parte o con la conducta de las actividades afines, pero tales leyes y regulaciones no menoscabarán la esencia de cualquiera de los derechos enunciados en el presente tratado…".
Pues bien, teniendo en cuenta esta última cláusula del tratado, se ha dicho con acertado criterio, compartido por la sala, que "… el tratado con los Estados Unidos si bien establece que el mismo no impide que cualquiera de las partes regule la admisión de las inversiones, o la conducta de las actividades afines, establece que tales regulaciones no deben afectar los derechos enunciados en el tratado. De esta manera si bien el tratado mencionado permite la regulación de la admisión de las inversiones por el Estado receptor, es importante armonizar el tratamiento nacional o national treatment otorgado al inversor estadounidense con las normas establecidas por la ley 25750 que regula la admisión de las inversiones extranjeras en medios de comunicación. En función de que el tratado con Estados Unidos asume en la cláusula 3ª que se pueden realizar reglamentaciones sobre la admisión de las inversiones, entiendo que el tratado `tolera' la existencia de una ley que establezca estas diferencias, pero a su vez, las sortearía en su aplicación en función de dos razones: i) la aplicación del tratamiento nacional, trato nacional o national treatment de la inversión estadounidense; y ii) la imposibilidad de menoscabar los derechos enunciados en el tratado (como el national treatment) tal como lo establece el art. III al regular la admisión de las inversiones. De esta manera entiendo que la inversión estadounidense tendría `el tratamiento nacional' otorgado por el tratado, superando de esta forma la limitación establecida en la ley 25750.
"Podría apoyar tal apreciación el hecho que en igual sentido, la suscripción del mencionado tratado entre la República Argentina con Estados Unidos permitió considerar anteriormente a los inversores de ese país como nacionales y, de ese modo, superar ciertas objeciones existentes en la legislación en materia de radiodifusión a efectos de la propiedad de los medios por parte de inversores extranjeros. En virtud de tal precedente, sería razonable considerar que la aplicación del national treatment correrá igual suerte con la admisión de las inversiones estadounidenses en esta ley, siendo por tanto posiblemente asimilados estos últimos como inversores locales…" (conf. Rodríguez, V., "La nueva Ley de Preservación de Bienes Patrimoniales‑Culturales y los tratados de promoción y protección recíproca de inversiones suscriptos con Estados Unidos y España", LL suplemento actualidad, del 27/11/2003).
g) Lo expuesto y concluido en los precedentes ptos. e) y f) de este considerando, descarta plenamente la infracción a la ley 25750 que han postulado los acreedores apelantes y la fiscal ante la Cámara.
Particularmente, y en orden a lo desarrollado en el citado pto. f), cabe observar que la transferencia accionaria del 100% de las acciones de VLG Argentina LCC a Fintech Media LLC o, como con generalidad lo sostiene la fiscal, al Grupo Fintech, no estaba impedida por la ley 25750, porque la adquirente al igual que sus controlantes tienen nacionalidad norteamericana y, por tanto, rige respecto de ellos los términos del tratado aprobado por la ley 24124. En efecto, Fintech Advisory Inc. (controlante indirecta) es una sociedad norteamericana constituida en el Estado de Delaware, e inscripta como sociedad extranjera ante la Inspección General de Justicia (fs. 766/793 de la causa 58226/05), y el Sr. Julio Herrera –controlante de la anterior- es ciudadano norteamericano (fs. 841 de la causa 58226/05).
A mayor abundamiento, y para dar una completa respuesta a las distintas objeciones planteadas por la fiscal ante la Cámara en fs. 12488, la sala se permite señalar lo siguiente:
i) Dice la representante del Ministerio Público que Fintech Advisory Inc. no puede reclamar la protección del tratado aprobado por la ley 24124 porque se trata de un fondo especulativo que, como tal, no reúne los requisitos de idoneidad cultural objetivamente comprobada, arraigo y experiencia exigidos por el art. 45, ley 22285, aun con la reforma de la ley 26053 (fs. 12488 vta.). Sin embargo, en el presente caso, esta objeción se contesta observándose, por una parte, que el citado "… art. 45, ley 22285 no resulta aplicable en su totalidad en el caso de personas físicas y sociedades de origen estadounidense…" (considerandos de la resolución Comfer 350/1995, antes citada); y, por otra parte, que la adquisición por parte de Fintech Advisory Inc. de acciones de Cablevisión S.A. ha sido expresamente autorizada, en el marco del art. 8, ley 25156, por la Secretaría de Comercio Exterior del Ministerio de Economía y Producción, en términos que permiten inferir su legalidad (ver su resolución 257/2007, agregada en fs. 12598/12602), por manera que el calificativo "fondo especulativo" utilizado por la fiscal ante la Cámara no pasa de ser, frente a tal autorización gubernamental, un mero artificio efectista y retórico. Independientemente de ello y, a todo evento, señálase que la reforma introducida por la ley 26053 al texto del citado art. 45, ley 22285 impide que las adjudicatarias de licencias de radiodifusión tengan vinculación jurídica societaria o sujeción directa o indirecta con "empresas periodísticas o de radiodifusión extranjeras" (conf. Lezana, M., "La ley 26053. El nuevo art. 45, Ley de Radiodifusión luego de la declaración de inconstitucionalidad de su anterior redacción", ED 214‑939), condición esta última que no es predicable respecto de Fintech Advisory Inc. ni respecto de las otras sociedades del grupo al cual pertenece.
ii) Recuerda la fiscal ante la Cámara que el art. 11 del tratado preserva la posibilidad de que los Estados parte apliquen medidas necesarias para el mantenimiento del orden público y la protección de sus propios intereses esenciales de seguridad y, sobre esa base, afirma que tal es el caso de la ley 25750, que se sancionó para proteger a las empresas de medios de comunicación de la acción de "fondos buitres", por lo que dicho arreglo internacional bilateral no puede ser invocado por sujetos como Fintech Advisory Inc. o su vehículo Fintech Media LLC (fs. 12490 vta.). La argumentación fiscal es forzada e importa una generalización que pierde de vista que las medidas autorizadas por el art. 11 del tratado, en ningún caso podrían menoscabar la esencia de cualquiera de los derechos enunciados en el mismo tal como lo prescribe su art. 3, y de cuya directa aplicación, como ya se explicó, resulta la improcedencia de extender a los inversores norteamericanos las restricciones de la ley 25750.
Sostener lo contrario, significaría suprimir el juego del citado art. 3 en aras de lo dispuesto por su art. 11, lo cual no se corresponde con una hermenéutica razonada pues, como lo ha destacado la Corte Suprema, las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 310:195; 311:193; 312:111; 320:1909; 320:1962; etc.). Por otra parte, verdaderamente es una inconsistente exageración pensar que los bienes jurídicos tutelados por el art. 11 del tratado aprobado por la ley 24124 (el orden público; el mantenimiento o restauración de la paz o seguridad internacionales; la protección de los propios intereses esenciales de seguridad), pueden ser afectados por la adquisición accionaria hecha por Fintech Advisory Inc. a través de su vehículo Fintech Media LLC, tanto más si se tiene en cuenta que la ley 25750 no ha sido calificada por el legislador como de orden público, y que lo atinente al funcionamiento del marco regulatorio de la radiodifusión no es tampoco de orden público, sino de interés público (art. 4, ley 22285; Corte Suprema, 16/11/2004, causa F. 1977. XXXVIII. "Ferrer, Horacio c. Comité Federal de Radiodifusión y otro s. acción meramente declarativa"), conceptos ambos que la fiscal parece confundir aunque, ciertamente, son distintos (conf. Llambías, J., "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. I, Buenos Aires, 1973, ps. 159/160, n. 188).
iii) Sostiene la fiscal ante la Cámara que Fintech Advisory Inc. no puede ampararse en el tratado para violar cuestiones de derecho público constitucional y las normas destinadas a mantener el orden público. En este orden de ideas, entiende que la adquisición accionaria hecha por dicha empresa extranjera involucra una cuestión de soberanía nacional y se pregunta si un fondo especulativo extranjero puede adquirir la titularidad del control de un medio de comunicación, haciendo afirmaciones tales como que es "… inaceptable presumir que la República Argentina ha renunciado de modo anticipado –en virtud de un Tratado de Comercio con los Estados Unidos‑ a dictar leyes de orden público para proteger actividades estratégicas para la soberanía nacional y el bienestar de la comunidad como son los medios de comunicación…", o bien, destacado con negrita, que "… Si un sujeto extranjero puede controlar un medio de comunicación nacional y de este modo decidir qué candidato ganará una elección en nuestro país, entonces la soberanía nacional, esto es, el derecho de nuestro Estado de ejercitar de modo exclusivo su poder de gobierno sobre la comunidad territorial, estaría gravemente en peligro…". A la par de lo anterior, la representante del Ministerio Público insiste en este capítulo en la idea de que el tratado aprobado por la ley 24124 no puede desconocer la ley 25750 que se sancionó para preservar el orden público (fs. 12491 y ss.).
Varias reflexiones merecen este pasaje del alegato fiscal.
No puede sostenerse seriamente que la soberanía nacional esté en juego por vía de ser aplicado el Tratado entre la República Argentina y los Estados Unidos de América sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. El examen de compatibilidad entre los términos del referido tratado internacional y el principio de soberanía nacional, fue hecho por los otros poderes del Estado Nacional (Ejecutivo y Legislativo) cuando, en ejercicio de facultades que le son propias, fue objeto de suscripción y, posteriormente, cuando se sancionó la ley 24124 y se la promulgó (arts. 75, incs. 13, 18 y 22, y 99, incs. 3, y 11, CN). Y dicho examen de compatibilidad debe ser entendido como efectuado, de modo particular, con relación al sector de la radiodifusión en el cual, como ya fuera explicado, los Estados Unidos de Norteamérica hicieron reservas o excepciones que no fueron igualmente planteadas por la República Argentina (protocolo, Anexo B, del tratado). Por cierto, no toca a los suscriptos examinar si constituyó una decisión acertada o no la apuntada falta de reserva que nuestro país hizo respecto del sector de la radiodifusión. Esa es una cuestión política que los jueces no pueden revisar. Como lo ha resuelto la Corte Suprema, la conducción de las relaciones exteriores del país, tienen una naturaleza claramente política y no justiciable (Fallos 311:2580). En cualquier caso, y por las mismas razones, resulta absolutamente improcedente el discurso de tinte político que exhiben las palabras de la fiscal ante la Cámara en este punto, especialmente cuando, en un exceso de imaginación, sostiene que un sujeto extranjero podría ser vehículo para decidir una elección nacional. La desviación interpretativa que tales palabras muestran, y la intencionalidad aviesa que se pretende como existente ("… una sociedad extranjera –y menos aún, un fondo especulativo, no pueden controlar un medio de comunicación y de ese modo influir en las cuestiones más trascendentes del país…", dice la fiscal en fs. 12492 vta.), traen a la memoria la advertencia de Gervasio R. Colombres expuesta ya hace tiempo al decir que siempre es peligroso entrar a juzgar intenciones, pues se incurre así en un exceso de celo susceptible de dar lugar a abusos acaso mayores que los males que se quieren evitar; hay que estar prevenido contra la aplicación de teorías construidas sobre la base de elaboraciones basadas en la moral, las buenas costumbres o el orden público, en razón de la amenaza que de ello puede derivar contra la seguridad jurídica (conf. Colombres, G., "La teoría del órgano en la sociedad anónima", Buenos Aires, 1964, p. 64).
Tampoco puede hablarse de una renuncia anticipada a dictar leyes de orden público, y menos identificar ello con la posterior sanción de la ley 25750 como derogatoria o modificatoria de los términos del tratado aprobado por la ley 24124. Esto es así, porque como lo ha destacado la Corte Suprema, la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14, CN). Por otra parte, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –aprobada por ley 19865, ratificada por el Poder Ejecutivo el 5/12/1972 y en vigor desde el 27/1/1980‑, confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno; su art. 27 prevé: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". Este precepto impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma de una ley interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado artículo (Corte Suprema, E.64.XXIII, 7/7/1992, "Ekmekdjian, Miguel c. Sofovich, G. y otros", consids. 17, 18 y 19, Fallos 315:1492).
A todo evento, la circunstancia de que Fintech Media LLC haya vendido con posterioridad su participación accionaria a Grupo Clarín S.A. torna en abstractos los planteos de la Fiscalía de Cámara, sin que sea óbice a ello la cita que la fiscal hace del art. 3270, CCiv. (fs. 12493), toda vez que el campo de acción de tal norma es el de la adquisición inmobiliaria (conf. Bueres, A. y Highton, E., "Código Civil y normas complementarias, análisis doctrinal y jurisprudencial", t. 6‑A, Buenos Aires, 2006, p. 24) y es por demás evidente que no podría adjudicarse Grupo Clarín S.A. la condición de fondo especulativo achacada a Fintech.
iv) En fin, la alegación de la fiscal contenida en el pto. 5.4 de fs. 12494 constituye una reiteración de temas que ya han sido abordados por este pronunciamiento. Sólo cabe añadir que es una verdad de Perogrullo que el tratado aprobado por la ley 24124 no protege negocios ilícitos, y que también es una verdad, pero en este caso decidida por la justicia penal, que ningún negocio ilícito ha representado la adquisición accionaria aquí examinada, aspecto este sobre el que se prestará mayor atención en el consid. 36.
31) De la exclusión de Huff del elenco de votantes
En el escrito de inicio fue solicitada la exclusión en el cómputo de mayorías de W.R. Huff Asset Management Co. LCC y, sin limitación, la de SHL Company LLC, WRH Global Securities Pooled Trust, Eximius Capital Funding, esto es, del conjunto de sociedades que Cablevisión S.A. denominó genéricamente como "Huff" (fs. 37 y ss.)
Como lo señala la fiscal ante la Cámara en fs. 12218, tal petición de exclusión jamás fue resuelta.
Y, ciertamente, no se resolvió porque la consideración del carácter de acreedor abusivo que Cablevisión S.A. asignó a "Huff", se tornó de abstracto tratamiento después de que esta última se desprendiera de su tenencia de obligaciones negociables.
En esas condiciones, solamente cabe declarar que la referida pretensión de exclusión se ha extinguido por un hecho sobreviniente (art. 163, inc. 6, párr. 2º, CPCCN).
32) De la exclusión de Fintech Cable Ltd. y de Fimex Int. Ltd.
a) En los ptos. 38 y 39 de sus respectivos memoriales, los acreedores Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas cuestionan que en el cómputo de mayorías realizado con ocasión de la asamblea de obligacionistas del 17/11/2004, no se hubiera procedido a la exclusión de voto de Fintech (designada por ellos así, genéricamente, sin aditamentos). Al respecto, señalan que la participación de Fintech en dicha asamblea fue contraria a lo dispuesto por el art. 45, LCQ, y fraudulenta porque al tiempo de votar no sólo era acreedora en virtud de su tenencia de obligaciones negociables emitidas por Cablevisión S.A., sino también accionista de esta última empresa en mérito a una adquisición accionaria anterior a la indicada fecha del 17/11/2004. Asimismo, cuestionan la decisión del a quo en cuanto afirmó que la exclusión referida no fue categóricamente introducida por los citados acreedores al presentar sus respectivas oposiciones a la homologación; que la adquisición societaria no fue anterior a la votación, sino posterior; y que aun si se excluyera del cómputo de mayorías a Fintech, ellas seguirían manteniéndose.
Cabe observar, que aparte de lo expresado en los recordados ptos. 38 y 39 de los memoriales, los acreedores apelantes refieren como dato coadyuvante a su postura que la adquisición accionaria fue cumplida pocos días antes de la asamblea (fs. 11393; 11439; y 12122 vta.).
b) Por su lado, la fiscal ante la Cámara se acopló a los acreedores referidos con argumentos semejantes, aunque ampliándolos. En efecto, no sólo señaló la pertinencia de la exclusión de Fintech, sino también la de Fimex International Ltd. (fs. 12242). Para llegar a ello, afirma que la transferencia accionaria del 100% de las acciones de VLG Argentina LLC a Fintech Media LLC no fue un hecho posterior a la celebración del acuerdo preventivo extrajudicial sino que lo integró (fs. 12225) en el contexto de la existencia de un grupo económico integrado por varias sociedades que fueron utilizadas para la conformación de las mayorías (fs. 12225 vta.). Entiende acreditada con cierta documentación emanada de Liberty Media International Inc., con las declaraciones prestadas judicialmente por Julio Herrera y David Martínez (el primero ante esta sala, y el segundo ante la justicia penal) y por cierta documentación secuestrada por el Juzgado Criminal y Correccional n. 11 en el estudio de abogados Errecondo, Salaverri, Dellatorre, González & Burgio, la participación interna y actuación unificada del grupo económico constituido por Fintech Advisory Inc., Fintech Cable Ltd., Fintech Media LLC y Fimex International Inc., en virtud de la dirección unitaria ejercida por el citado Herrera (fs. 12226 y ss.).
Manifiesta, en particular, que está probado que Julio Herrera compró directamente a Liberty Media las acciones de VLG; que la empresa Fintech Cable Ltd. compraba deuda de Cablevisión S.A.; y que el convenio de opción de compra y venta del 28/12/2004, celebrado por Fintech Advisory Inc. y Liberty Media Corporation entre otros, indica que el primer pago de Fintech por las acciones de VLG se hizo al día siguiente de la presentación del acuerdo preventivo extrajudicial y que los documentos preliminares datan desde octubre de ese año (fs. 12229 y 12230 vta.); todo lo cual, dice la fiscal, da cuenta de la existencia de negociaciones preliminares, anteriores a la celebración de la asamblea de obligacionistas, vinculadas a la transferencia del control en VLG Argentina LCC (accionista de Cablevisión S.A.) a favor de Fintech Media LLC (quien por esta vía devino en controlante indirecto de la empresa televisiva, lo mismo que la sucesiva controlante Fintech Advisory Inc. y, en general, el grupo "Fintech"), que fueron ocultadas para "… no evidenciar la violación del art. 45, ley concursal que prohíbe votar el acuerdo preventivo al controlante…" (fs. 12242).
c) Ante todo, corresponde advertir un aspecto sobre el que, al parecer, no han reparado debidamente ni los acreedores recurrentes ni la Fiscalía ante la Cámara, consistente en que la exclusión peticionada, en tanto se refiere a acreedores que aparecen como titulares de obligaciones negociables, solamente puede jugar en el marco del cómputo de los concurrentes a la asamblea de obligacionistas celebrada el 17/11/2004, y no directamente en el cómputo de las mayorías reguladas por el art. 73, LCQ, aunque ciertamente haya una eficacia indirecta sobre estas últimas.
Esto es así, porque los obligacionistas no expresan su voluntad sino en la asamblea regulada por el art. 45 bis, LCQ, siendo ella la única vía para la prestación de sus conformidades (conf. Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., "Ley de Concursos y Quiebras comentada", t. I, Buenos Aires, 2003, p. 275; Heredia, P., "Tratado exegético de derecho concursal" cit., t. 5, p. 696), las cuales, por lo demás, se computan de modo distinto al prescripto por el art. 73, LCQ, pues como resulta del art. 45 bis, inc. 3, la conformidad "… se computará por el capital que representen todos los que hayan dado su aceptación a la propuesta, y como si fuera una sola persona…"; es decir, en el régimen del art. 45 bis que compete a los obligacionistas, a diferencia del régimen del art. 73, la mayoría de personas vale como un solo voto, y la mayoría por sumas vale por el entero importe de las obligaciones emitidas y no extinguidas, lo cual es efecto de la deliberación que, precisamente, unifica jurídicamente las singulares voluntades de los obligacionistas votantes, quienes aun siendo titulares de créditos distintos, vienen reducidos ad unum a los fines del concordato (conf. Heredia, P., "Tratado exegético de derecho concursal" cit., t. 5, p. 705 y la cita allí hecha de Ferrara, F., "La posizione degli obbligazionisti del concordato della societá emittente", t. 1, Dir. Fall., 1960, p. 30). De todo lo cual se sigue, que el voto favorable de los obligacionistas concurre a formar la mayoría de personas del art. 73 como un único voto.
En este orden de ideas, no se entiende lo expresado por la fiscal ante la Cámara cuando afirma que "… previamente VE deberá examinar si la ley concursal admite la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial con una sola categoría de acreedores –los obligacionistas (pues ya se ha visto que son sus destinatarios)‑ mediante el procedimiento previsto por los arts. 45 bis, y 69 a 76, LC…" (fs. 12245). Y no se entiende porque, en rigor, el acuerdo preventivo extrajudicial de Cablevisión S.A. no comprende exclusivamente como única categoría a los titulares de obligaciones negociables, sino que también aprehende a acreedores por deuda de otro tipo, esto es, por préstamos bancarios, por adquisiciones de bienes de capital, y por deudas con proveedores discontinuados de programación (o sea, por provisión de señal cuya relación contractual con Cablevisión S.A. se hubiera extinguido), por las cantidades que se indican en fs. 27 vta. (ver también fs. 4729). De donde se sigue que el régimen de votación de autos no se circunscribe a la aplicación del art. 45 bis, LCQ, ni hay una sola categoría de acreedores.
Aclarado lo anterior, se examinará la cuestión propuesta, habida cuenta de que las causales de exclusión de voto previstas por el art. 45, LCQ, son igualmente aplicables a los fines de establecer el elenco de votantes en la asamblea de obligacionistas regulada por el art. 45 bis de la misma ley (conf. Molina Sandoval, C., "Ley de Concursos y Quiebras comentada" cit., p. 268, n. 96; Heredia, P., "Tratado exegético de derecho concursal" cit., t. 5, p. 708, texto y nota 37).
d) Se trata de la exclusión de voto de sujetos que, en el criterio de los acreedores recurrentes y de la fiscal, serían sociedades controlantes "indirectos" de Cablevisión S.A. En concreto, se trata de la exclusión de Fintech Cable Ltd. y de Fimex International Ltd. que, como lo informa la fiscal ante la Cámara en fs. 12240 vta., pto. e, fueron las dos empresas del grupo Fintech que votaron en la asamblea de obligacionistas.
Cabe recordar que el art. 45, ley 24552 al establecer las distintas prohibiciones de voto según se trate del concurso de sujetos de existencia física o ideal, dice refiriéndose al caso de sociedades por acciones que "… La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma…".
En otras palabras, el accionista de la sociedad concursada que, a la vez, es su acreedor, no tiene, como regla, impedido el voto; solución que ya estaba presente en el art. 51 in fine, ley 19551 y que se justifica por el carácter intuitu rei de las sociedades por acciones (conf. Cámara, H., "El concurso preventivo y la quiebra", t. II, Buenos Aires, 1979, p. 1002) o, dicho de otro modo, porque en la hipótesis de accionistas que son acreedores de la sociedad, se desdibuja el elemento personal. En efecto, los accionistas tienen sólo la responsabilidad por su aporte y entonces pueden resultar frente a la sociedad como acreedores reales (conf. Zavala Rodríguez, C., "Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y anotados", t. VII, Buenos Aires, 1980, p. 527, n. 468; Heredia, P., "Tratado exegético de derecho concursal" cit., t. 2, p. 111).
Fue la ley 24522 la que introdujo la frase "… salvo que se trate de controlantes de la misma…", que funciona como una excepción a la permisión.
Pues bien, la Ley de Sociedades 19550 distingue en su art. 33 dos modos de control societario: el control en forma directa, o control directo; y el control por intermedio de otra sociedad a su vez controlada, llamado control indirecto o por interpósita persona (conf. Otaegui, J., "Concentración societaria", Buenos Aires, 1984, p. 435, n. 266; Manóvil, R., "Grupos de sociedades en el derecho comparado", Buenos Aires, 1998, p. 389; Roitman, H., "Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada" cit., t. 1, ps. 542/543).
En opinión de esta sala, el control societario que constituye la excepción introducida por la ley 24522 es, necesariamente, un control directo; razón por la cual, la prohibición de voto no alcanza al controlante indirecto o por interpósita persona.
Para así concluir, baste observar que la exclusión de voto, en el texto de la ley, requiere de dos condiciones: a) que el acreedor excluido sea un accionista; y b) que, a la vez, sea un controlante.
Y, ciertamente, esas dos condiciones, únicamente se dan en el caso del control directo, en donde la relación de control es ejercida, sin intermediarios, por el accionista. En cambio, no se da en el caso de control indirecto, ya que el controlante no es accionista de la controlada, sino que es accionista o socio de otra sociedad a través de la cual ejerce su control. De ahí que, por faltar en este último caso la condición de "accionista", su exclusión del voto no es admisible.
Importante doctrina se ha expresado en el mismo sentido interpretativo. Así, Osvaldo Maffia señala con énfasis que "… Para ser excluido del derecho a voto, no basta con ser controlante. Es necesario que se trate de acreedores `que sean accionistas de la concursada…' –el destacado está en el original‑" (conf. Maffía, O., "¿Fundamentos o fachada de justificación? El fallo `IEBA'", ED 220‑865; y del mismo autor, "La Ley de Concursos comentada", t. I, Buenos Aires, 2001, p. 185).
Concordemente, se ha dicho que por aludir la ley expresamente en el art. 45 al "accionista controlante", sólo comprende los supuestos de participación dominante por esa vía, la accionaria, no pudiendo aplicarse por analogía a las hipótesis referidas a otro tipo de control en distintas sociedades que no fuere la sociedad anónima, ni al caso de control indirecto (conf. Dasso, A., "La exclusión de la base de cómputo de las conformidades y la regla de la mayoría concursal", en la obra colectiva El voto en las sociedades y los concursos, Buenos Aires, 2007, p. 95, espec. p. 117, texto y nota 54).
Por su parte, Julio C. Ribera señala que "… La solución emana del mismo art. 45, LC que explícitamente excluye del cómputo a los accionistas controlantes de la sociedad. Por lo tanto, ninguna otra hipótesis (sociedades vinculadas, sociedad controlada en el concurso de la controlante, sociedades controladas por un accionista común) está excluida del cómputo…" (conf. Ribera, J., "Instituciones de derecho concursal", t. I, Santa Fe, 1996, p. 294).
La jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones también ha acompañado este criterio. Así, se dijo que el vocablo "accionista" limita el alcance de la prohibición, ya que no comprende a los casos de participación dominante en el capital social distinto de la vía accionaria, ni contempla el caso de control indirecto entre varios otros (conf. CNCom., sala A, 28/6/2001, "Fermodyl S.A. s. concurso preventivo"; íd. sala A, 10/12/1998, "Summun S.A. s. concurso preventivo"); y que el límite que el art. 45, LCQ impone a la exclusión de voto de los accionistas que controlen a la sociedad concursada, se refiere al control emergente de la aptitud de voto del acreedor en el seno de la asamblea de la deudora, y no a otro tipo de control, puesto que la ley no contiene referencia alguna a otras hipótesis, siendo evidente que el vocablo "accionista" no comprende a los supuestos de participación dominante en el capital social diferente de la vía accionaria, ni contempla el caso de control indirecto entre varios otros (conf. CNCom., sala E, 29/4/2005, "Alpargatas S.A. s. concurso preventivo"). Otros fallos de otras instancias y jurisdicciones han seguido las mismas aguas (conf. Juz. Nac. Com. n. 15, sec. 29, 26/12/2002, "Aerolíneas Argentinas S.A. s. concurso preventivo"; Juzg. 1ª Inst. Civ. Com. n. 7, La Matanza, 16/2/2006, "Cooperativa de Crédito Sloga Ltda.").
Por otra parte, ha dicho esta sala en la causa 19051/2006, "Farjat, Carlos s. concurso preventivo", sent. del 14/11/2007, que el art. 45, LCQ propone un elenco taxativo de supuestos de acreedores cuyo voto no es permitido, y que es de interpretación restrictiva. En este sentido, no es viable sostener el carácter no taxativo de la enumeración prevista por el art. 45, ley 24522, ni efectuar aplicaciones analógicas, ya que por vía de la analogía se establecerían nuevas prohibiciones no previstas por el legislador, lo que es inadmisible desde la perspectiva de una correcta hermenéutica (conf. Fornieles, S., "La interpretación de las excepciones", en Cuestiones de derecho civil, Buenos Aires, 1944, p. 33); a la par que se llegaría a un resultado axiológicamente disvalioso pues se privaría a acreedores cuyo voto no aparece prohibido expresamente, del derecho de emitirlo para concurrir o no a la formación de la voluntad colectiva, lo cual implicaría la abrogación de un derecho fundado en ley sin norma positiva que establezca ese resultado (conf. CNCom., sala A, 18/3/2002, "Supercanal Holding S.A. s. concurso preventivo"; íd. sala A, 27/6/2005, "Instituto Médico Modelo S.A. s. concurso preventivo"; íd. sala C, 7/3/1983, "Zunino, Marcelo A.", LL 1983‑C‑397 y ED 105‑163; íd. sala D, 18/9/1992, "Kenny, María", LL 1994‑B‑21. Con parecidos fundamentos, ver García Martínez, R. y Fernández Madrid, J., "Concursos y quiebras", t. 1, Buenos Aires, 1976, p. 527; Zavala Rodríguez, C., "Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y anotados" cit., t. VII, p. 527, n. 469; Fassi, S. y Gebhardt, M., "Concursos y quiebras", Buenos Aires, 1997, p. 151, n. 4; Quintana Ferreyra, F., "Concursos", t. I, Buenos Aires, 1985, p. 576; Mármol, P., "La exclusión de voto y el supuesto de control societario", ED 218‑1; Heredia, P., "Tratado exegético de derecho concursal" cit., t. 2, p. 109). Lo más que, como principio, puede ser admitido respecto del elenco taxativo de acreedores cuyo voto es prohibido, es la admisión dentro de tal enumeración de ciertos supuestos que deben ser considerados comprendidos in genere en ella por su identidad conceptual con la hipótesis de exclusión establecida por el legislador. No se trataría, entonces, de una interpretación analógica o extensiva, sino de una interpretación fundada en la investigación lógica de la norma que intenta reconstruir, con criterio actual, la voluntad y el pensamiento del legislador mediante la indagación de los motivos que la determinaron o sea los fines a que tiende, con lo cual se alcanza el espíritu de la norma que se interpreta (conf. Llambías, J., "Código Civil anotado", Buenos Aires, 1978, p. 40, n. 4); y, desde esta última perspectiva conceptual, esta sala resolvió en el citado caso "Farjat" que podría ser considerada comprendida in genere en la prohibición de voto del cónyuge, la prohibición de voto del concubino o concubina.
Sin embargo, un razonamiento como el precedente, que atienda al espíritu de la norma, no es viable en el sub lite.
Ello es así, porque para concluir en la procedencia de la exclusión del controlante indirecto, habría que leer el art. 45 eliminando de su texto la palabra "accionista", con lo cual todo controlante, sea directo o indirecto, estaría excluido del sufragio. Sin embargo, esa lectura daría cuenta de una hermenéutica errada, porque incurriría en el vicio sobre el cual la jurisprudencia de la Corte Suprema ha advertido reiteradamente al decir que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal (Fallos 312:2078; 315:1039; 316:1247; 316:1319; 318:441; 320:61; 321:1434; etc.). Si se admitiese lo contrario, se alteraría inclusive el espíritu de la norma y del legislador, que indudablemente es el de no excluir al controlante indirecto, prueba irrefutable de lo cual es que, no obstante la existencia de diversas opiniones doctrinarias que, desde hace años, reclaman la instauración de la prohibición de voto del controlante indirecto, el legislador en las distintas reformas concursales de las últimas décadas (leyes 22917; 22522 ; 25563; 25589; y 26086) no ha introducido tal impedimento pese a haber sido contemplado en algún proyecto de reforma (vgr. Anteproyecto de la Comisión creada por resolución 88/1997 del Ministerio de Justicia, art. 45, párr. 4º).
Quienes suscriben este pronunciamiento no ignoran que en la causa citada por la fiscal ante la Cámara en fs. 12241 vta., la colega sala A arribó en fallo reciente a una distinta conclusión. Sin embargo, por las razones antedichas, no es posible compartir el sentido de ese precedente, el cual, valga señalarlo, ha sido objeto de una fortísima crítica por parte de caracterizada doctrina (conf. Maffía, O., "¿Fundamentos o fachada de justificación? El fallo `IEBA'", ED 220‑865). Es que, aunque como afirmación de lege ferenda pueda ser sostenida la conveniencia de una reforma legislativa que introduzca la prohibición de voto del controlante indirecto, el presente fallo no puede ser construido sino sobre una base interpretativa de lege lata, ya que el norte de todo pronunciamiento judicial es hacer cumplir la letra expresa de la ley, lo que es garantía de seguridad jurídica. A lo que cabe añadir, que cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación (Fallos 320:1909; 320:2145; 324:291; 324:3143; etc.).
Lo desarrollado precedentemente sella por sí mismo, de modo negativo, la suerte del pedido de exclusión de voto examinado, habida cuenta de que ni Fintech Cable Ltd., ni Fimex International Ltd., son sociedades "accionistas" de Cablevisión S.A.
e) No obstante, dada la gravedad de los planteos ensayados por la fiscal ante la Cámara y por los recurrentes, para que no se entienda que el tribunal cierra sus ojos a ellos, los considerará en sus aspectos principales como sigue.
El nudo argumental de dichos planteos estriba en afirmar que la transferencia que se hizo a favor de Fintech Media LLC (controlada por Fintech Advisory Inc., la cual, a su vez, es controlante de Fintech Cable Ltd. y gerente de inversión de Fimex International Ltd.) del 100% de la participación accionaria que VLG Argentina LLC tiene en Cablevisión S.A., fue un hecho anterior a la celebración del acuerdo preventivo extrajudicial y no posterior como lo resolvió el a quo, resultando ello probado por distintos elementos de juicio que se citan, todo lo cual demostraría que, a la hora de votar en la asamblea de obligacionistas, las acreedoras Fintech Cable Ltd. y Fimex International Ltd. carecían de libertad para sufragar por integrar un grupo económico sujeto a una dirección unificada que, para el caso, ejercía el Sr. Julio Herrera.
Pues bien, la anterioridad de la referida adquisición accionaria con relación a la fecha de la audiencia de obligacionistas (17/11/2004) que marcan los recurrentes y la fiscal, no resulta de ninguno de los documentos acompañados por el Sr. Vendramin en fs. 11959, y que la representante del Ministerio Público reseña en fs. 12229 y vta. Cabe precisar que la factibilidad de ponderación de tales documentos ha quedado admitida en el consid. 15 del presente pronunciamiento, y que el examen de ellos se hará de acuerdo con la ley nacional e interpretaciones jurídicas compatibles con ella, por estar en juego el control societario sobre una sociedad local (conf. Boggiano, A., "Derecho Internacional Privado", t. 1, Buenos Aires, 1983, ps. 665/666), pto. d).
Veamos.
‑ Del documento de fs. 11665/11672, fechado el 8/10/2004, resulta que Liberty Media International Inc., entonces controlante de VLG Argentina LCC, "… concedería…" diversas opciones de compra a favor de Fintech Advisory Inc. para que esta última a través de una filial suya o de un fondo administrado, adquiriese la totalidad de la participación accionaria que la concedente de la opción tenía por entonces en Cablevisión S.A. (ver traducción en fs. 11673/11683).
Ahora bien, como lo advierte la propia Fiscalía, dicho documento no es más que un borrador (fs. 12229); y no sólo eso, pues como borrador, ni siquiera está firmado, ya que los lugares reservados para su suscripción aparecen en blanco (fs. 11671).
De cualquier manera, aun cuando, en la mejor de las hipótesis, a dicho documento sin rúbricas se le brinde valor como prueba de un contrato (art. 1190, CCiv.; Fernández, R. y Gómez Leo, O., "Tratado teórico‑práctico de derecho comercial", t. III‑A , Buenos Aires, 1993, p. 76), el negocio que probaría sería solamente un preliminar de un contrato de opción, esto es, un acuerdo por el cual una de las partes se comprometía a conceder opciones de compra de acciones y que, por consiguiente, de ninguna manera es expresivo del consentimiento definitivo de las partes en orden a la efectivización de la transferencia accionaria implicada en autos ni, menos, expresivo de un título apto para adquirir el dominio de acciones. Por el contrario, como contrato preliminar, solamente comprometía un facere futuro consistente en otorgar las opciones de compra (conf. Messineo, F., "Doctrina general del contrato", t. I, Buenos Aires, 1952, p. 360, n. 4; Williams, J. N., "Los contratos preparatorios", Buenos Aires, 1978, ps. 13/14, n. 3), lo que es cosa claramente distinta del consentimiento referente al contrato definitivo de compraventa de acciones, sólo a partir del cual se establecerían formalmente las relaciones de control societario de que se trata.
Y tan claro es que el documento de fs. 11665/11672 no podría tenerse como expresivo de ningún consentimiento definitivo a la transferencia accionaria, ni título de adquisición de dominio de acciones, que en él se estableció lo siguiente "… ninguna de las opciones puede ser ejercida con anterioridad a la fecha en que el tribunal del acuerdo preventivo extrajudicial declare que se han reunido formalmente las mayorías correspondientes para no poner en peligro la capacidad de FAI o de sus filiales en su carácter de acreedores de Cablevisión, para constituir las mayorías requeridas necesarias para prestar consentimiento al acuerdo preventivo extrajudicial de Cablevisión…" (fs. 11674/11675). Dicho con otras palabras, lo que el preliminar del contrato de opción estableció fue que la tenencia accionaria que VLG Argentina LCC tenía en Cablevisión S.A., en ningún caso pasaría a manos de Fintech Advisory Inc. (mencionada como FAI) a través de su vehículo Fintech Media LLC antes de que algunas de sus filiales (para el caso: Fintech Cable Ltd. y extensivamente Fimex International Ltd.) votaran como acreedores en el acuerdo preventivo extrajudicial de Cablevisión S.A. Con lo que queda claro, que las partes no dieron ningún consentimiento para que la transferencia accionaria tuviera lugar antes de producirse la asamblea de obligacionistas (tiempo crítico a tener en cuenta), y que ello perjudicara el derecho de Fintech Cable Ltd. o de Fimex International Ltd. para votar en ella.
‑ Por su parte, del documento obrante a fs. 11767/11782, del 26/10/2004 y de iguales características que el anterior (sin firmas), surgiría el contrato por el cual Liberty Media International Inc. y otras sociedades vinculadas a ella, otorgan a favor de Fintech Advisory Inc. diversas opciones de compra para la adquisición de las acciones clase A que VLG Argentina (controlada de la concedente) tenía en Cablevisión S.A. (ver traducción en fs. 11783/11801).
Este documento, como el anterior, tampoco puede considerarse como constitutivo de un control societario anterior a la asamblea de obligacionistas del 17/11/2004, pese a que ya no es un preliminar de contrato de opción, sino el contrato de opción mismo (sobre el tema, en general, ver Giovenco, A., "Las opciones en la transferencia de acciones", LL 2007‑E‑1262).
Se recuerda que un contrato de opción es aquella especie de contrato por el cual una de las partes, el concedente, se obliga a la celebración de un contrato futuro, si la otra parte u optante manifiesta su voluntad de perfeccionarlo (conf. Roca Sastre, R., "Estudios de derecho privado [obligaciones y contratos]", Revista Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 354; Diez Picazo, L., "Fundamentos del derecho civil patrimonial", Madrid, 1996, p. 342 y ss.; Castán Tobeñas, J., "Derecho civil español, común y foral", Madrid, 1962, ps. 45/46; Puig Brutau, J., "Fundamentos de derecho civil", t. II, vol. II, Barcelona, p. 50; Mosset Iturraspe, J., "Teoría general del contrato", Rosario, 1970, p. 146). En el contrato de opción no está presente el consentimiento atinente al contrato definitivo, por cuanto sólo se endereza facilitar la conclusión de este último más adelante (conf. Aparicio, J., "Contratos. Parte general", Buenos Aires, 1997, p. 322, n. 315). Por él, las partes no miran a la creación de una situación jurídica definitiva, sino a crear una situación provisoria y preparatoria de la definitiva; y aunque entre el contrato de opción y el contrato definitivo hay una cierta conexión, la causa del primero no es otra que la función preparatoria del segundo, y se agota en sí misma, no entrando en la causa típica del contrato definitivo (conf. Mayo, J., "La opción como supuesto singular en la formación del contrato", ED 183‑1508, espec. caps. III y VI); y ello es así, a tal punto que si la opción no se ejerce dentro del plazo que las partes hubieran pactado para hacerlo, el derecho de optar se extingue (conf. Stiglitz, R., "Contratos. Teoría general", t. II, Buenos Aires, 1993, p. 135), desapareciendo con ello también la posibilidad misma del contrato definitivo.
Habida cuenta de lo anterior, mientras está pendiente el plazo pactado por las partes para ejercer la opción, tal como lo señala Ramón M. Roca Sastre, "… no se produce transmisión alguna de propiedad de la cosa objeto de la opción…" ("Estudios de derecho privado [obligaciones y contratos]" cit., cap. VII, p. 360), lo cual es dirimente para la comprensión del problema aquí planteado, pues evidencia que el documento de fs. 11767/11782 tampoco pudo haber hecho adquirir a Fintech Media LCC la participación accionaria que VLG Argentina tenía en Cablevisión S.A. y, a partir de allí, establecerse el control societario indirecto al que aluden los recurrentes y la fiscal ante la Cámara como fundamento del pedido de exclusión de voto.
Es que el documento indicado, de aceptarse su eficacia obligacional, no perfeccionó adquisición accionaria alguna, sino que solamente daba la opción de lograr ese objetivo en un contrato de compraventa de acciones futuro. Cabiendo observar, al respecto, que el contrato del 26/10/2004 refirió, precisamente, que las opciones de compra que otorgaba a favor de Fintech Advisory Inc. podían ser ejercidas hasta el 28/2/2005 y desde el 18/11/2004, o sea, a partir del día siguiente de la asamblea de obligacionistas, por lo que mal puede decirse que al momento de votar en ella las acreedoras Fintech Cable Ltd. y Fimex International Ltd. eran, a la vez, controlantes de Cablevisión S.A. (fs. 11784). Ello es así, máxime ponderando que la perfección del contrato por el ejercicio de la opción no tiene efectos retroactivos (conf. Puig Brutau, J., "Fundamentos de derecho civil" cit., t. II, vol. II, p. 50).
‑ Los dos documentos precedentemente mencionados (preliminar de contrato de opción y contrato de opción) son los únicos mencionados por la fiscal ante la Cámara que, de ser tenidos como probatorios de los negocios a los que aluden, tienen fecha anterior a la asamblea de obligacionistas del 17/11/2004.
El tercer documento que a fs. 12229 mencionó la fiscal ante la Cámara, tiene ya una fecha posterior a la asamblea, pues es del 28/12/2004.
En su caso, lo relevante de este último documento es que señala la existencia de un pago inicial por la adquisición de las acciones que la parte enajenante tenía en Cablevisión S.A. que fue hecho el 18/11/2004 (fs. 11891), esto es, al día siguiente de la asamblea de obligacionistas.
Puede decirse, entonces, que en la mejor de las hipótesis interpretativas, el contrato de compraventa de las acciones de que se trata tuvo principio de ejecución después de realizada la votación de los obligacionistas, pero no antes, siendo perfectamente admisible, entonces, que la operación se terminara de concretar el 2/3/2005, tal como fue informado a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires dos días después por Fintech Media LLC y por Cablevisión S.A. (fs. 10866 y 10867) y como, ciertamente, lo admiten los propios recurrentes en el pto. 15 de sus respectivos memoriales.
En las condiciones que anteceden, luce ajustada a las constancias de la causa la afirmación del a quo según la cual "… La adquisición de la participación societaria por `Fintech' de parte del capital de una de las accionistas de Cablevisión S.A. aparece concretada con posterioridad a la asamblea de obligacionistas…" (fs. 11243).
La "anterioridad" de dicha adquisición pregonada por los recurrentes y por la fiscal ante la Cámara, no resulta probada en autos.
Y por ser ello así, queda descartada la condición de controlantes "indirectos" que aquéllos y la representante del Ministerio Público achacaron a Fintech Cable Ltd., y a Fimex International Ltd. en el momento de votar en la asamblea de obligacionistas.
f) Desde luego, no deja de advertir esta sala que los votos que en la asamblea de obligacionistas prestaron Fintech Cable Ltd. y Fimex International Ltd., tuvieron temporalmente lugar cuando era relativamente inminente que el grupo económico al que pertenecen se colocaría en la posición de controlante de Cablevisión S.A. y que, en consecuencia, a partir de ese dato podría ser conjeturado que tales votos estuvieron determinados por un interés distinto del que deriva de la condición de acreedor.
Sin embargo, como queda dicho, ello no es más que una conjetura, que como tal no es susceptible de fundar válidamente el presente fallo. Es que la indagación del interés que fundó los votos dados por Fintech Cable Ltd. y Fimex International Ltd., no puede ir más allá de los hechos comprobados en la causa, los cuales son, objetivamente, que al tiempo de cumplirse la asamblea de obligacionistas, ninguna de esas empresas era formalmente controlante indirecta de Cablevisión, de donde no cabe descartar que votaran exclusivamente con el interés propio de un acreedor, so riesgo, en caso contrario, de caer en no demostradas suposiciones.
g) Por último, no es ocioso señalar como elemento coadyuvante a la improcedencia de la exclusión de voto postulada, que los recurrentes no han controvertido debidamente la afirmación del a quo de fs. 11242 en el sentido de que, aun si se decidiera la exclusión peticionada, igualmente se habrían reunidos las mayorías. En efecto, en el pto. 38 de los respectivos memoriales esta afirmación del fallo apelado es mencionada, pero no criticada, como tampoco en el pto. 39 y ss.
En suma, debe ser rechazada la exclusión de voto reclamada.
33) De la alegación de haber existido una incompleta información dirigida a los obligacionistas
Otro planteo que traen a conocimiento de la sala los recurrentes y la fiscal ante la Cámara consiste en afirmar que ha habido fraude en perjuicio de los acreedores, pues estos no fueron debidamente informados de las tratativas preliminares llevadas adelante para provocar el cambio del control societario de Cablevisión S.A. al que se hizo referencia en el considerando anterior. En este sentido, observan que ha habido incumplimiento a las normas sobre transparencia en la información que rigen en el mercado de valores, y que ello tuvo, además, el designio de evitar la exclusión del voto de Fintech Cable Ltd. y de Fimex International Ltd. en la asamblea de obligacionistas del 17/11/2004 (fs. 12232 y 12234 y ss.).
La cuestión no resiste el menor análisis, ni bien se la examina a la luz de la normativa cuya aplicación se dice omitida, y a la luz de los hechos posteriores a la presunta omisión informativa.
Por lo que toca a lo primero, cabe recordar que en el art. 3, inc. 21, cap. XXI ("Transparencia en el ámbito de la oferta pública") de las Normas de la Comisión Nacional de Valores aprobadas por la resolución general 368/2001 de ese organismo, se establece como una materia que debe ser objeto de información en los términos del art. 2, a los "… Cambios en las tenencias que configuren el o los grupos de control, en los términos del 33, inc. 1, ley 19550, afectando su formación…".
Bien se ve, la norma refiere a los "cambios", pero suponiéndolos ya realizados. De haber querido significar que quedaban comprendidos como actos sujetos a información pública las meras tratativas previas a tales "cambios", parece claro que las Normas de la Comisión Nacional de Valores así habrían de haberlo expresado, como ocurre, por ejemplo, en aquellos casos en que por ellas se obliga a informar decisiones orgánicas relativas a la ejecución de determinados actos antes de su cumplimiento (cit. art. 3, incs. 4, 22, 25, 27 y 30). Y si bien la enumeración de situaciones susceptibles de ser informadas es, según lo señala el propio art. 3, meramente ejemplificativa y no releva de la obligación de informar todo otro hecho o situación no enumerado, el deber de brindar cualquier información no enumerada está sujeto, en cuanto a su exigibilidad, a un criterio subjetivo de razonabilidad por parte del órgano de administración o de fiscalización de la entidad (conf. Camerini, M., "La transparencia en el mercado de capitales", Buenos Aires, 2007, p. 215), cuya valoración, en términos de corrección, solamente puede hacerse a posteriori.
Y hete aquí que, precisamente, esa valoración a posteriori no puede ser en la especie adversa a Cablevisión S.A., toda vez que no existen constancias en autos de que la Comisión Nacional de Valores la hubiera sancionado por la omisión en la prestación de información relevante con relación al cambio de tenencia accionaria referido por los recurrentes y la fiscal ante la Cámara, como tampoco se ha acreditado que dicho organismo estatal hubiera advertido alteraciones del mercado basadas en el mismo motivo.
A mayor abundamiento, se destaca que los informes que son citados por la Fiscalía de Cámara en fs. 12232 y vta. resultan irrelevantes para la decisión del sub lite, pues todos son posteriores a la asamblea del 17/11/2004.
34) De las tachas de inconstitucionalidad planteadas en autos
a) Los recurrentes Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas ponen en tela de juicio la validez constitucional de "… las normas referentes al acuerdo preventivo extrajudicial…" por las razones que desarrollan en el pto. 42 de los respectivos memoriales, y se agravian de que el planteo respectivo hubiera sido rechazado por el a quo bajo el argumento de que "… lo expuesto por los incidentistas no constituye una correcta tacha de invalidez de la norma, ya que se limita a esbozar de modo general la afectación de garantías vinculadas al derecho de propiedad…" (fs. 11431; 11477/11479; 12154 vta./12156).
En verdad, asiste razón al magistrado de la instancia anterior en cuanto destaca la insuficiencia del planteo de los recurrentes, la cual no ha sido salvada tampoco en el citado pto. 42 de los memoriales de agravios.
Se trata de una tacha en extremo general, que más parece una crítica al diseño legal del acuerdo preventivo extrajudicial en sus variados aspectos, que el uso de una vía procesal apta para la defensa de los derechos constitucionales de los recurrentes. No hay, en efecto, un tratamiento particularizado de las normas que se dicen inconstitucionales, ni explicación acabada con relación a cada una ellas de las razones por las que se las postula inválidas. El planteo, así efectuado, resulta improcedente pues, como lo ha destacado la Corte Suprema, no cabe hacer declaraciones generales de inconstitucionalidad (Fallos 311:787 y 2580).
b) La fiscal ante la Cámara, sumándose a la orientación de los recurrentes, ensaya también planteos de inconstitucionalidad, pero a diferencia de aquéllos, en forma limitada a la aplicabilidad del art. 45 bis en el marco del acuerdo preventivo extrajudicial, y en lo concerniente al art. 76, LCQ.
Ambos planteos fiscales son verdaderamente sorprendentes.
Veamos.
‑ Postula la fiscal ante la Cámara que la aplicación al acuerdo preventivo extrajudicial de lo estatuido por el art. 45 bis, LCQ es inconstitucional porque el art. 76 no reenvía a dicho precepto; y que aplicarlo conduce al abuso y al fraude corporativo (fs. 12245 y ss.).
Muestra aquí la representante del Ministerio Público un giro de 180º con relación a actuaciones suyas anteriores.
En efecto, en la causa "Multicanal S.A.", fallada el 4/10/2004 por la sala A de esta Cámara, la fiscal dictaminó expresamente a favor de la constitucionalidad del art. 45 bis en su aplicación al acuerdo preventivo extrajudicial, y sin hacer observaciones axiológicas como las que ahora ensaya. Lo hizo, valga recordarlo, valiéndose de un desarrollo argumental que le permitió escribir frases conclusivas tales como que "… En el caso no se presenta irrazonable o arbitrario el régimen especial de voto introducido por la ley 25589, en tanto contempla la situación de un grupo de acreedores diferentes del resto, en virtud de las características ya señaladas…"; o bien que "… Tampoco hallo demostrado que la norma impugnada vulnere los derechos de propiedad y de defensa en juicio, ya que sólo fija las reglas según las cuales los acreedores ya perjudicados por la insolvencia pueden ejercer sus derechos a través de la ley concursal…" (pto. 2.2. del dictamen fiscal del 1/7/2004 en la citada causa "Multicanal S.A.").
A fs. 12247 la fiscal explica que en tal anterior dictamen suyo se limitó a brindar opinión sobre el planteo que allí se había hecho "… respecto del cómputo de los votos presentes previsto por el art. 45 bis y el dictamen se refirió a ese particular…". Aclara, además, que las circunstancias fácticas del precedente "Multicanal S.A." fueron diferentes a las del presente caso y fue por ello que "… esta Fiscalía estimó que el procedimiento no vulneró el orden público al punto de motivar su iniciativa de plantear la inconstitucionalidad de aplicar el art. 45 bis en el acuerdo preventivo extrajudicial…".
En verdad estas explicaciones son por demás pueriles, pues en el recordado precedente el examen constitucional del régimen de voto aprobado por el art. 45 bis, LCQ, no pudo ser hecho sino dando por constitucionalmente válida la aplicación de él al acuerdo preventivo extrajudicial aun faltando remisión expresa del art. 76 a esa norma. Lo contrario significaría aceptar la posibilidad de un examen constitucional del contenido de una norma, con prescindencia de toda consideración sobre su ámbito de aplicación, lo que es inadmisible porque, por el contrario, cualquier test sobre la validez constitucional de una determinada solución normativa presupone, por lógica implicancia, la previa aceptación de que el precepto que contiene esa solución es el llamado a resolver el caso examinado. Así las cosas, la disociación hermenéutica que propone la fiscal ante la Cámara es francamente inaceptable por forzada, siendo evidente que el dictamen que emitiera en la causa "Multicanal S.A." lo fue bajo el entendimiento de que el art. 45 bis era una norma perfectamente aplicable al acuerdo preventivo extrajudicial, base sobre la cual no sólo la representante del Ministerio Público elaboró sus conclusiones atinentes a la constitucionalidad del precepto, sino sobre la cual indudablemente escribió las frases conclusivas transcriptas más arriba.
A todo evento, es de observar que aun faltando una remisión expresa del art. 76 al art. 45 bis, LCQ, la utilización de este último precepto en el marco del acuerdo preventivo extrajudicial por vía de analogía (tal como lo postula este pronunciamiento y es aceptado por la jurisprudencia y la doctrina), no representa una aplicación inconstitucional de las normas en juego, máxime a la luz de lo autorizado por el art. 16, CCiv. que, necesariamente, está llamado a jugar en la especie (conf. Alegría, H., "Facultades del juez e interpretación de las normas sobre acuerdo preventivo extrajudicial", LL sup. esp. Acuerdo preventivo extrajudicial, cap. III, noviembre 2004, p. 49).
Y en cuanto al abuso y fraude corporativo que, según se dice, posibilitaría el régimen del art. 45 bis, LCQ en su aplicación a un acuerdo preventivo extrajudicial, vale la pena señalar que una aserción semejante también fue opuesta en el caso "Multicanal S.A." diciéndose allí que dicho precepto conculcaba el derecho de propiedad, las reglas del debido proceso y permite una licuación del importe de las acreencias, en tanto los acreedores participantes ven sometidas sus voluntades a las de los inversores institucionales (ver las referencias que, al respecto, hace Galli, C., "Dos precedentes precursores en materia de acuerdos preventivos extrajudiciales", ED 210‑770), sin que ello fuera óbice para que, en esa ocasión, la Fiscalía de Cámara estuviera a favor de la constitucionalidad del precepto.
En fin, a criterio de esta sala y en coincidencia con lo resuelto el 4/10/2004 por la colega sala A en los autos "Multicanal S.A.", a cuyos mayores fundamentos cabe remitir brevitatis causae, el art. 45, LCQ no es inconstitucional en su aplicación al acuerdo preventivo extrajudicial.
‑ Por su lado, la declaración de invalidez constitucional que la fiscal ante la Cámara propone respecto del art. 76, LCQ, no tiene un desarrollo claro.
Aunque el pto. 10 del dictamen fiscal cita en varias oportunidades al art. 76, LCQ, lo hace fundamentalmente para resaltar que esa norma carece de una remisión al art. 45 bis, y no para tacharlo de inconstitucional en sí propio con alcances semejantes a los que la Fiscalía de Cámara postuló en el caso "Romi S.R.L." (dictamen fiscal del 13/11/2004); postulación que, dicho sea de paso, no fue entonces admitida por la colega sala B en su fallo del 31/10/2005.
De hecho, en la parte final de dicho pto. 10, la fiscal ante la Cámara solamente pide la declaración de inconstitucionalidad del art. 45 bis, olvidando toda referencia al art. 76, LCQ (fs. 12251).
En esas condiciones, esta sala considera que la cuestión constitucional referente al art. 76, LCQ, no ha sido introducida con la claridad que el tema exige. Cabe recordar, en tal sentido, la conocida regla aplicable a los test de constitucionalidad, según la cual no corresponde a ningún tribunal expresar una opinión adversa a la validez de una ley, a no ser que sea absolutamente necesario para la decisión de una causa (conf. Cooley, Thomas, "Principios generales de derecho constitucional", Buenos Aires, 1898, traducción de J. Carrié, p. 144, n. 3), situación esta última que no se presenta con nitidez en el sub lite, ya que lo más que proporciona el dictamen fiscal son generalizaciones críticas sobre el diseño y los efectos del régimen aprobado por los arts. 69 a 76, ley 24522. También es aplicable la conocida doctrina de la Corte Suprema que indica, que declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la ultima ratio del orden jurídico (Fallos 285:322; 311:394; 312:122 y 1437; 314:407; 315:923; 316:779; 319:3148; 321:441; 322:919; 324:920 y 3345; entre muchos otros), criterio de necesaria aplicación en el caso toda vez que las críticas que, en abstracto, pudieran levantarse contra el art. 76, LCQ, por autorizar un efecto obligacional sobre sujetos no negociantes del acuerdo preventivo extrajudicial, no son aquí predicables ya que ninguno de tales sujetos se ha presentado en autos a formularlas.
35) Alegación de ser innecesaria la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial que ya se ha cumplido mayormente
En fs. 12220 vta. la fiscal ante la Cámara pregunta: "… ¿para qué se persigue la tan controvertida homologación del acuerdo preventivo extrajudicial si el acuerdo fue aprobado y cumplido en un 99,99%? Si el rechazo del acuerdo preventivo extrajudicial no afectará la crisis financiera ya superada de Cablevisión, ¿porqué someterse al control judicial, y de esta Fiscalía, habiendo cometido tantas irregularidades?…".
Ya ha quedado demostrado con lo desarrollado en este extenso pronunciamiento que las "tantas irregularidades" no son tales. Por otra parte, es de observar que la afirmación de hallarse cumplido el concordato extrajudicial en el 99,99% no resulta constatada en la causa, aunque sí que el cumplimiento se ha iniciado (fs. 11485/11486).
En cuanto a por qué Cablevisión S.A. persigue la confirmatoria de la homologación, pese al cumplimiento parcial del acuerdo preventivo extrajudicial, la respuesta se encuentra en el texto de la propuesta dirigida a los acreedores.
En efecto, la propuesta de arreglo aceptada por los acreedores contiene siguiente cláusula: "… Este acuerdo está condicionado a la obtención de la homologación judicial y al cumplimiento o renuncia de todas las demás condiciones de la reestructuración descriptas en los términos y condiciones generales del acuerdo preventivo extrajudicial…" (fs. 1207; 1920; 2441/2442; 3390; 3728; 4145; 4415). Por otra parte, los distintos instrumentos particulares suscriptos por los acreedores reprodujeron la siguiente cláusula: "… 7.5. Supuestos de resolución. Los siguientes supuestos y circunstancias constituirán `supuestos de resolución' a los fines del presente: (…) 1) El tribunal del acuerdo preventivo extrajudicial no hubiere otorgado la homologación judicial dentro del plazo de seis meses siguientes a la fecha de presentación del acuerdo preventivo extrajudicial; siempre que la resolución sea requerida por los acreedores, aceptantes que fueran tenedores, como mínimo, del 66 1/3% de la deuda existente detentada por los acreedores aceptantes en la forma establecida en la cláusula 7.7 del presente; 2) el tribunal del acuerdo preventivo extrajudicial no hubiere otorgado la homologación judicial dentro del plazo de nueve meses siguientes a la fecha de presentación del acuerdo preventivo extrajudicial; siempre que la resolución sea requerida por los acreedores aceptantes que fueran tenedores, como mínimo, del 51% de la deuda existente detentada por los acreedores aceptantes en la forma establecida en la cláusula 7.7 del presente; y 3) el tribunal del acuerdo preventivo extrajudicial no hubiere otorgado la homologación judicial dentro del plazo de doce meses siguientes a la fecha de presentación del acuerdo preventivo extrajudicial; siempre que la resolución se requerida por los acreedores aceptantes que representen, como mínimo, el 20% de la deuda existente detentada por los acreedores aceptantes en la forma establecida en la cláusula 7.7 del presente…".
Asimismo, la homologación judicial es premisa necesaria para que tenga lugar la ejecución material de la propuesta de acuerdo denominada "opción de acciones", que comprende, precisamente, la emisión de acciones clase B, una vez que la aprobación judicial se obtenga. Y lo mismo cabe decir respecto de la "opción en efectivo", pues su concreción se dará dentro de los treinta días posteriores a la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, mediante sentencia definitiva firme y en estado de cosa juzgada, tal como resulta de la propuesta ofrecida por Cablevisión S.A. En otras palabras, sin homologación judicial de la propuesta de acuerdo, no sería posible su entero cumplimiento.
Bien se ve, entonces, que el interrogante planteado por la fiscal ante la Cámara se responde con una simple lectura de los antecedentes del caso (que parece no haberse hecho): la homologación es necesaria para evitar una posible resolución del acuerdo, y para dar curso a su completo cumplimiento.
36) De las circunstancias adjetivas calificadas por los acreedores apelantes y por la Fiscalía de Cámara y de su utilización argumental
Los acreedores apelantes y la fiscal ante la Cámara en sus distintas presentaciones profusamente han calificado a las sociedades extranjeras involucradas en el caso como "fondos buitres" o "fondos especulativos", con sede en paraísos fiscales y asociados al lavado de dinero y a reprochables maniobras financieras internacionales.
Un cúmulo de alegaciones semejantes fueron las que fundaron la querella penal que promoviera el Sr. Javier Vendramin en la causa 7002/2005 caratulada "Cablevisión S.A. s. asociación ilícita, estafa procesal y defraudación por administración fraudulenta", que tramitó ante el Juzg. Nac. Crim. y Corr. Fed. n. 11.
Pues bien, dicha querella criminal se rechazó por las mismas razones que corresponde desestimar las imputaciones y calificaciones hechas en autos por los acreedores apelantes y por la representante del Ministerio Público. En efecto, como lo señalara el juez federal Rafecas en la sentencia que fotocopiada obra en fs. 12564/12588, la imputación se funda en la mera atribución de una calificación legal, vacía de referencias fácticas fundamentales, sin contar con el más mínimo sustento probatorio (fs. 12580). En concreto, el citado magistrado concluyó que "… la compulsa de las diversas empresas investigadas, únicamente es capaz de revelar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se llevaron a cabo ciertas acciones que podrían encuadrar en los conceptos de conversión, transferencia, administración, venta, gravamen o aplicación. Debe advertirse que las acciones así descriptas, no constituyen otra cosa que operaciones usuales de la práctica comercial, que sólo adquirirán relevancia típica si se demuestra que funcionan como canal de legitimación de activos provenientes de un delito previo, atribuible a un tercero…"; pero, sin embargo, "… Oído el contador Eduardo Feldman, integrante del Cuerpo de Peritos Contadores de la Corte Suprema, manifestó que el origen de los fondos no podría determinarse a través del cotejo de la contabilidad de Cablevisión S.A."; y, en fin, de "… lo actuado a lo largo de estos seis años de trámite instructorio, no surge el más mínimo indicio de la actividad ilícita que necesariamente debe anteceder al delito de lavado de activos…" (fs. 12579 y vta.).
Así las cosas, forzoso es concluir que las calificaciones e imputaciones hechas por los recurrentes y por la fiscal ante la Cámara fueron totalmente vacías de contenido y, en opinión de la sala, un mero recurso retórico que más adelante merecerá otras consideraciones.
37) De la alegada comisión del delito previsto por el art. 180, CPen.
En fs. 12486 vta., reiterando manifestaciones anteriores de igual alcance (vgr., fs. 12251 vta.), la Fiscalía ante la Cámara afirma "… que constituye un caso de gravedad institucional que se bendiga en sede judicial la celebración de acuerdos concordatarios donde está probado que vota el deudor o el controlante, por interpósitas personas (art. 180, CPen.)…".
Se trata de otra imputación vacua de la representante del Ministerio Público, que ha sido expresamente descartada en sede penal.
En este aspecto, la sala remite brevitatis causae al desarrollo que el juez federal Rafecas hizo en la sentencia fotocopiada en fs. 12564/12588, y a su conclusión de que no se ha probado que la emisión de los votos dados en el marco del acuerdo preventivo extrajudicial hubieran respondido a una connivencia en la que participara Cablevisión S.A. y que tipificase en el delito previsto por el art. 180, CPen. (cap. 5.2 del fallo).
38) De otras cuestiones diversas
a) En el pto. 24 de sus respectivos memoriales, los acreedores impugnantes se agravian porque el a quo no ponderó las distintas observaciones que oportunamente presentara en autos la Cámara de Valores Mobiliarios de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires.
El agravio es improcedente porque la única que podría quejarse de una omisión de tratamiento es la indicada Cámara y no los recurrentes. En otras palabras, el agravio no es personal de los quejosos, por lo que la apelación no cumple el requisito subjetivo que hace a su admisibilidad (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente" cit., t. 6, p. 69).
b) Los ptos. 17, 18, 19, 20, 21, 22, 30, 31 y 37 de los memoriales de los acreedores recurrentes, no proponen críticas concretas y razonadas según la exigencia del art. 265, CPCCN. En tales condiciones, nada cabe decir sobre ellos.
c) El pto. 40 de los respectivos memoriales se refiere al thema decidendum que se discutió en el incidente de subrogación 58226/2005.
Puesto que dicho incidente fue desistido, la consideración del asunto allí controvertido se tomó abstracta. Nada cabe decir sobre el particular.
d) Los acreedores Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas solicitan que se deje sin efecto la sanción de "apercibimiento" que les impuso el a quo, solidariamente con los Dres. Germán A. Voss e Ignacio Nicastro (conf. fs. 11252, cap. XIII; y pto. 43 de los memoriales).
Extrañamente, esta petición es solidariamente acompañada por la fiscal ante la Cámara, pese a que no pone en juego un aspecto que sea de la incumbencia del Ministerio Público, sino que atañe a intereses subjetivos particulares (fs. 12252 vta. pto. 13, apart. d).
La lectura de los distintos escritos presentados por los recurrentes evidencia, tal como lo señaló el magistrado de la instancia anterior, un lenguaje agraviante hacia su investidura, a la par que expresiones sobre el sentido de sus decisiones que exceden ampliamente las necesidades de la defensa en juicio. Algunos ejemplos de ese lenguaje y expresiones han sido referidos por este pronunciamiento.
Por ello, la sala interpreta que no corresponde la revocación de la sanción indicada.
e) Los apelantes también han cuestionado el acuerdo preventivo extrajudicial propuesto porque discrimina los acreedores financieros de los comerciales (fs. 12569 y vta.). A ello se responde señalando que se trata de una modalidad que ha sido largamente reconocida por la jurisprudencia (acuerdos preventivos extrajudiciales de "Autopistas del Sol S.A."; "Multicanal S.A."; "Acindar S.A.") y que ha recibido el apoyo de la doctrina (conf. Barreiro, M., Lorente, J. y Truffat, E., "Acuerdo preventivo extrajudicial: un reciente pronunciamiento de segunda instancia que impacta tanto por su calidad cuanto por los servicios que rinde para acercarse al instituto", cap. III, ED 210‑472). Por otra parte, no debe perderse de vista que el tratamiento diferenciado de la denominada "deuda excluida", fue expresamente aceptado por los tenedores de "deuda existente" al prestar su conformidad al acuerdo preventivo extrajudicial.
f) El acuerdo preventivo extrajudicial ofrecido por Cablevisión S.A. ha logrado una aprobación abrumadora de acreedores (mayoría de capital equivalente al 99,955% del total de "deuda existente", que representa una mayoría de acreedores del 91,66%). Asimismo, los impugnantes solamente representan U$S 30.000 en una reestructuración de varios cientos de millones de dólares estadounidenses.
g) No hay desarrollo en los memoriales, ni en los escritos de la fiscal ante la Cámara, referente a un supuesto carácter abusivo de la propuesta; y tampoco ha sido cuestionado lo informado en fs. 9204/9273 en cuanto a la imposibilidad de mejorar la propuesta, y que el dividendo de liquidación en una eventual quiebra sería inferior al que los acreedores obtendrían en el presente acuerdo preventivo extrajudicial (ver, en especial, conclusiones de fs. 9206 y vta.).
39) De la actuación cumplida en autos por la fiscal ante la Cámara
La actuación de la fiscal ante la Cámara en el sub lite tiene como punto de partida una modificación de una conducta propia anterior, que no ha sido debidamente explicada. Esto es así, porque al dictaminar en la causa "Multicanal S.A." expresamente señaló que "… El art. 276, ley 24522 prescribe la intervención del Ministerio Público en la alzada en el proceso de concurso preventivo cuando se configura la hipótesis del art. 51 del mismo texto. No es tal el caso de autos, ya que se trata de un acuerdo preventivo extrajudicial cuyo rechazo no causa la quiebra…". Sobre esa base, en el referido precedente, la fiscal ante la Cámara se limitó a dictaminar sobre los planteos constitucionales referentes a los arts. 45 bis y 76, LCQ. Empero, abandonando esa autolimitación que se impuso en el caso "Multicanal S.A.", en el presente no sólo abordó las cuestiones constitucionales planteadas, sino que además asumió un protagonismo pleno, que involucró inclusive aspectos propios de derechos subjetivos privados no concernientes al Ministerio Público. Ese protagonismo contrario a su propia conducta anterior tuvo, además, características particulares.
En efecto, ha quedado evidenciado por este pronunciamiento que la fiscal ante la Cámara realizó planteos que encerraban distintas tergiversaciones interpretativas, deformaciones de la realidad, alegaciones que no se compadecían con el contenido probatorio de la causa ni con la recta lectura de sus constancias, y otras insostenibles maquinaciones.
Aparte de ello, no tuvo trepidación en formular una extravagante recusación a los vocales de esta sala, que fue oportunamente rechazada por la colega sala E, en la que tampoco ahorró agravios, tales como imputar a los suscriptos la intención de ocultar la prueba de un presunto fraude, cuando fue esta alzada la que ordenó abrir la causa a prueba para investigarlo.
Todo ello, por lo demás, fue acompañado de reiterados artificios retóricos, entre los que destaca la utilización de calificativos denigrantes para referirse a los sujetos involucrados en el pleito o a sus abogados.
Tales artificios retóricos, valga señalarlo, parecen haber tenido el indudable propósito de provocar en terceros una generalizada aceptación de la opinión de la Fiscalía. El resultado de ello fue algún fruto periodístico (ver nota periodística de fs. 12509), y ciertos comentarios de doctrina sobre el sub lite que, apresuradamente, se dieron a la luz antes de conocerse la palabra de los jueces.
En retórica, ese accionar desarrollado por la fiscal se llama captatio benevolentiae, tal como lo explica un conocido pensador italiano contemporáneo (conf. Eco, Umberto, "El lobo y el cordero. Retórica de la prevaricación", en la obra A paso de cangrejo, Buenos Aires, 2007, p. 54 y ss.).
Para lograrla, la fiscal ante la Cámara se ha valido de medios argumentales que, como lo entendía Gorgias, por voz de Sócrates en conocido diálogo platónico, tuvieron por objeto "hacer creer" al tribunal lo que era justo o injusto, y no "hacer saber" lo que era justo o injusto (conf. Platón, "Gorgias o de la retórica", en Diálogos, México, Porrúa, 1979, p. 149).
Y si bien es comprensible o entendible que un litigante procure "hacer creer" a un tribunal lo que es justo o injusto, no lo es que ese propósito lo persiga la Fiscalía de Cámara.
Esto último es así por más que la ley 24522 eleve al Ministerio Público a la condición de "parte" (art. 276), ya que ello no convierte al fiscal en un "litigante".
El deber de todo fiscal es "hacer saber" al tribunal lo que es justo o injusto. No otra cosa. Y también es su deber no comportarse como un litigante.
Nada de ello es lo que ha ocurrido en autos.
En las condiciones descriptas, quienes suscriben este pronunciamiento no pueden menos que exhortar a la fiscal ante la Cámara para que, en lo futuro, actúe ante este tribunal con la prudencia, la mesura, templanza y seriedad que es exigible al cargo que desempeña.
40) Del régimen de las costas
En materia de acuerdo preventivo extrajudicial, la imposición de costas tiene un régimen dual. Las correspondientes al trámite principal, siempre son cargadas por quien solicita la homologación del concordato extrajudicial. En cambio, si hubo oposición a la homologación del acuerdo, ellas deben ser impuestas según el resultado obtenido, atendiendo al principio objetivo de la derrota (conf. Molina Sandoval, C., "Ley de Concursos y Quiebras comentada" cit., ps. 337/338, n. 122; Truffat, E., "El nuevo acuerdo…" cit., ps. 175/176, n. 23; Heredia, P., "Tratado exegético de derecho concursal" cit., t. 2, p. 618, y t. 5, p. 941).
De tal suerte, las costas de las oposiciones formuladas por los acreedores Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas, deben ser impuestas a ellos, por haber sido vencidos (art. 69, CPCCN).
41) Por lo expuesto, se resuelve:
I) Admitir el hecho nuevo introducido en fs. 11576/11569, con costas por su orden;
II) Confirmar la sentencia de fs. 11211/11254, con costas en ambas instancias y en lo que concierne a las oposiciones formuladas en los términos del art. 75, LCQ, a los acreedores Vendramin, Álvarez Poli Petrungaro y Patrón Costas;
III) Exhortar a la fiscal ante la Cámara con los alcances que resultan del consid. 39.
Regístrese, notifíquese a las partes por cédula de Secretaría y a la fiscal ante la Cámara en su despacho. Oportunamente, devuélvase.‑ G. G. Vassallo. J. J. Dieuzeide. P. D. Heredia.
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