Entidad Binacional Yaciretá c. Eriday 2

Juz. Nac. Contencioso Administrativo Federal 1, 18/04/05, Entidad Binacional Yaciretá c. Eriday y otros.

Arbitraje CCI. Medida cautelar. Suspensión del proceso. Violación. Designación de árbitro. Antisuit injunction. Sanciones conminatorias.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 30/03/10 y en LL 2005-C, 651, con nota de A. H. Corti.

1º instancia.- Buenos Aires, abril 18 de 2005.-

Considerando: 1. Que, en las presentes actuaciones, la Entidad Binacional Yacyretá (en adelante: EBY) demanda a las Empresas Reunidas Impregillo, Dumez y Asociadas para Yacyretá –Eriday UTE- (en adelante, Eriday), para que dicha unión transitoria de empresas concurra a formalizar el texto del Acta de Misión que incluya las postulaciones de la EBY, en los términos del art. 742, tercer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Demanda, asimismo, a los árbitros Nicolás Gamboa Morales, Emilio Jorge Cárdenas y Julio Alberto Barberis, en los términos del art. 747 del Cód. citado, para que se aparten del proceso arbitral.

2. Que en el marco de la resolución dictada a fs. 43/50, la señora juez que previno en la causa admitió la medida cautelar que fue inicialmente solicitada por la EBY, respecto de la aprobación del Acta de Misión, y de los actos posteriores correspondientes al proceso arbitral identificado como Caso CCI N° 11.841 KGA, ordenando la suspensión de su tramitación hasta tanto se dicte sentencia en la presente causa. En dicho pronunciamiento también se dispuso que la medida cautelar fuera comunicada al Tribunal Arbitral en la Secretaría del mismo; lo cual quedó cumplido a fs. 57/57 vta., con la notificación de la Secretaría del Tribunal, escribana M. E. R.. Con posterioridad, y frente al requerimiento formulado por este juzgado (fs. 116), la mencionada funcionaria acompañó al proceso las actuaciones y anexos relativos al citado caso que obraban en la secretaría a su cargo (fs. 181); los que se encuentran reservados.

3. Que, a fs. 526/526 vta., la EBY denuncia la violación por parte de la Eriday de la referida medida cautelar y solicita la aplicación de sanciones. Acompaña una copia de la resolución del Directorio n° 14.172, del 25 de marzo de 2005, en cuyo marco, y en acatamiento a la medida cautelar suspensiva dictada en la causa, se dispone que la designación del árbitro sustituto –por renuncia de su anterior árbitro, Julio Barberis- quedará diferida "mientras se halle vigente la medida judicial de no innovar". Manifiesta, asimismo, que tal circunstancia ha sido puesta en conocimiento de la Corte de Arbitraje de la CCI, con la aclaración de que "no se efectúa ninguna actuación ni se consienten los procedimientos nulos que se vienen efectuando en ese ámbito".

4. Que, a fs. 530/531 vta., frente al requerimiento del juzgado, la Eriday formula diversas manifestaciones. Ante todo, que este juzgado carece de jurisdicción y competencia sobre cuestiones atinentes al trámite y resolución del arbitraje, y que la designación de los árbitros los hace la parte (o, si ésta no lo hace, la Corte Internacional de Arbitraje) pero la confirma la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de París. En cuanto a la intimación cursada a fs. 498, para que informara si la designación como árbitro de Emilio J. Cárdenas continuaba vigente y, en su caso, si había procedido a designar nuevo árbitro o, en general, cumplido cualquier otro acto en el procedimiento arbitral, con posterioridad a la medida cautelar dictada en autos plantea su improcedencia con fundamento en que implica exigirle que declare contra sí misma, en violación, de sus garantías constitucionales.

Al margen de ello, informa que el mencionado Emilio J. Cárdenas no continúa actuando como árbitro y que no ha desconocido orden judicial alguna, sino que simplemente "se ha limitado a, en defensa de sus intereses, responder en París, a un requerimiento de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en esa ciudad; 'el apoderado de Eriday UTE, M. Yves Derains, ha presentado en la ciudad de París, Francia, a la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en esa ciudad, una propuesta de designación de árbitro. Lo que hizo ante el requerimiento expreso de la Corte de Arbitraje'…" (las comillas simples –subrayado en el original- me pertenecen).

5. Que, en tales condiciones, cabe señalar, por empezar que en la especie no ha tenido lugar la pretendida violación a la garantía contemplada en el art. 18 de la Constitución Nacional. El derecho a no declarar contra sí mismo, consagrado en la norma citada, no obsta, obviamente, a que el juez interrogue a quien cree que podría haber ejecutado una conducta prohibida, como en el caso, sobre si efectivamente lo ha hecho (por entonces, ya existían elementos que, prima facie, permitían sospechar que la Eriday seguía participando en el procedimiento arbitral suspendido por la medida cautelar dictada en autos, en tanto habría procedido a designar un nuevo árbitro de su parte).

En el supuesto de que el interrogado considere que la respuesta que se le requiere puede ser perjudicial para él, la garantía constitucional le permite negarse a declarar o a contestar el interrogatorio. Se trata, en definitiva, del derecho a no autoincriminarse, que, por supuesto, no tiene el alcance que la demandada pareciera pretender: que ni siquiera pueda ser interrogada. Lo que no es posible es que se la obligue a producir la respuesta o atribuirle consecuencias perjudiciales a su silencio; por tal razón, la intimación cursada a fs. 498 no contuvo apercibimiento alguno para el caso de que no fuera respondida.

6. Que, despejada esta cuestión preliminar, parece que no pueden haber dudas en cuanto a que la propuesta de designación de un nuevo árbitro efectuada por la Eriday, en el marco del procedimiento arbitral, que ella misma, voluntariamente (porque podría haberse negado a responder amparándose en la reseñada garantía constitucional), reconoce haber realizado, importó una flagrante violación a la medida cautelar suspensiva dictada en esta causa judicial. Y ella no se salva, claro está, por la circunstancia, que se pretende utilizar como excusa, de que tal conducta debió ser adoptada ante el requerimiento expreso de la Corte de Arbitraje del CCI de París.

La cuestión de si la Justicia Argentina carece de jurisdicción para conocer en cualquier aspecto del procedimiento arbitral, que tiene lugar ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París, será materia de pronunciamiento oportunamente. Mientras tanto, la Eriday se encuentra sujeta a la jurisdicción de este Juzgado Federal y debe obedecer los mandatos que se dicten en el marco de este proceso judicial o atenerse a las consecuencias que le acarree no acatarlos. En consecuencia, frente al requerimiento de la Corte de Arbitraje debió haberle hecho saber que se abstendría de designar un nuevo árbitro y de participar de cualquier otra manera en ese procedimiento, porque a ello obsta la medida cautelar dictada en estos autos; de idéntica que forma que lo hizo la EBY.

El hecho de que la Corte de Arbitraje avance en la sustanciación de un procedimiento en el que ambas partes involucradas han manifestado que, por el motivo que sea, transitoriamente no continuarán participando, es, cuanto menos, peculiar. Ni la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París, sus integrantes o los árbitros que se designen deben tener intereses en los casos que allí se sustancian.

7. Que en el marco del pronunciamiento cautelar dictado a fs. 43/50, se puso de manifiesto que, el 18 de noviembre de 2002, la Eriday presentó una demanda, ante el mencionado Tribunal Arbitral, por un monto de alrededor de dólares estadounidenses setecientos noventa y dos millones (U$S 792.800.000).

Queda patentizada así la enorme expectativa económica que tiene para continuar participando del proceso arbitral y, correlativamente, el poco, escaso o, directamente, nulo interés en acatar la medida cautelar suspensiva dictada en esta causa. En tales condiciones, tengo para mí que sólo bajo la amenaza de infringirle una mortificación patrimonial verdaderamente importante podrá lograrse que la parte remisa finalmente obedezca los mandatos de la Justicia Argentina. La norma contemplada en el art. 37 del Cód. Procesal autoriza a los jueces a imponer sanciones pecuniarias, compulsivas y progresivas, tendientes a que las partes cumplan con sus mandatos; las que podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si el desobediente desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.

Sobre tales bases, teniendo en cuenta, asimismo, que no pueden tener convalidación los actos cumplidos en violación de la prohibición cautelar (ya que de lo contrario se vería perjudicada la actora que fue quien obtuvo la medida; dicho esto sin perjuicio de la validez que pudiera atribuirse a los actos cumplidos en el proceso arbitral en violación de la citada medida cautelar), corresponde intimar a la Eriday para que, dentro del plazo de tres (3) días de notificada del presente, acredite en estas actuaciones judiciales que ha comunicado a la Corte de Arbitraje del CCI de París que deja sin efecto la designación de nuevo árbitro efectuada en reemplazo del renunciante Emilio J. Cárdenas y que se abstendrá en el futuro de participar en dicho procedimiento arbitral hasta tanto se dicte sentencia definitiva o cesen los efectos de la medida cautelar suspensiva dictada en las presentes actuaciones; ello, bajo apercibimiento de que al vencimiento de dicho plazo se devengará automáticamente una sanción que establezco, por el momento, en la suma de dólares estadounidenses siete millones (U$S 7.000.000), la cual se incrementará, también en forma automática, en la suma de dólares estadounidenses un millón (U$S 1.000.000) por cada día de demora.

Por lo demás, y dado que se ha concluido que la designación de un nuevo árbitro constituyó una violación a los claros términos de la medida cautelar dictada en la especie de autos, corresponde, asimismo, remitir fotocopias certificadas de las presentes actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal a fin de que asigne al Juzgado de ese fuero que tendrá a su cargo la investigación sobre si tal conducta es constitutiva de delito reprimido por el Derecho Penal Argentino y, en su caso, individualice y disponga la pesquisa de los responsables y ejecutores.

Por las razones expuestas, resuelvo: I. Intimar a la Eriday para que, dentro del plazo de tres (3) días de notificada del presente, acredite en estas actuaciones judiciales que ha comunicado a la Corte de Arbitraje del CCT de París que deja sin efecto la designación de nuevo árbitro efectuada en reemplazo del renunciante Emilio J. Cárdenas y que se abstendrá en el futuro de participar en dicho procedimiento arbitral hasta tanto se dicte sentencia definitiva o cesen los efectos de la medida cautelar suspensiva dictada en las presentes actuaciones; ello, bajo apercibimiento de que, en los términos del art. 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, al vencimiento de dicho plazo se devengará automáticamente una sanción que establezco, por el momento, en la suma de dólares estadounidenses siete millones (U$S 7.000.000), la cual, se incrementará, también automáticamente en la suma de dólares estadounidenses un millón (U$S 1.000.000) por cada día de demora. II. Remitir fotocopias certificadas de las presentes actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal a los fines indicados en el presente pronunciamiento; ello, mediante oficio de Secretaría.- E. L. Marinelli.