Harz Und Derivate c. Akzo Nobel Coatings

CNCom., sala D, 28/10/09, Harz Und Derivate y otra c. Akzo Nobel Coatings S.A. y otras s. organismos externos.

Arbitraje de amigables componedores. Tribunal de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Laudo preliminar de competencia. Principio competencia competencia. Recursos contra el laudo. Apelación. Reglamento de arbitraje. Irrecurribilidad del laudo. Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. Aplicación subsidiaria. Improcedencia.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 09/03/10 y en El Dial 08/02/10.

Buenos Aires, 28 de octubre de 2009.-

1. El Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires declaró su competencia para entender en las cuestiones propuestas en la demanda, precisando que no habiéndose pactado arbitraje de derecho el caso debe resolverse "ex aequo et bono" en virtud del art. 2 de su Reglamento orgánico (fs. 2202/2208).

Contra ese laudo preliminar de competencia las demandadas interpusieron recurso judicial, quienes, admitiendo que aquel Reglamento no prevé recurso judicial específico, fundaron la admisibilidad de su planteo en el art. 16 inc. 3° de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, y expusieron los argumentos, según los cuales, entienden que la decisión debe revocarse (fs. 2220/2245).

De su lado, la parte actora, tras cuestionar inicialmente la concesión misma de la apelación, brinda las razones que, según su perspectiva, justifican mantener la resolución en cuestión (fs. 2248/2271).

La señora Representante del Ministerio Público fue oída en fs. 2282/2284.

2. Es sabido que, por principio, incumbe al propio tribunal arbitral resolver sobre su competencia; regla esencial en esta materia que se expresa bajo la fórmula "competencia - competencia" y cuyo efecto positivo se extiende en dos planos, legitimando al tribunal arbitral a resolver sobre la validez del acuerdo arbitral y si la causa está comprendida o no en el acuerdo arbitral. Y aunque esa decisión puede quedar sujeta a revisión judicial posterior, es decir, que la regla no atribuye al tribunal arbitral la exclusividad, sino la prioridad para decidir sobre la competencia, tal situación depende de la normativa aplicable en cada caso (Rivera, El arbitraje en Argentina a través de la jurisprudencia de su Corte Suprema, Academia Nacional de Derecho, 2007, agosto, 1).

Como en el sub lite existe una férrea discrepancia entre las partes en cuanto a la concesión misma del recurso, habrá de indagarse inicialmente si, en función del régimen que resulte aplicable, la apelación deducida por las demandadas es admisible; es decir, determinar si existe alguna norma que actualmente habilite el control judicial de la decisión preliminar sobre competencia.

Mas resulta necesario advertir, como paso previo a ingresar en ese análisis, que en general la cuestión sobre el control judicial sobre los procesos arbitrales es una de las más complejas y polémicas, ya que pone en tensión el difícil nexo entre el arbitraje y la justicia estatal, coincidiendo en que el nudo del problema consiste en hallar un equilibrio que compatibilice la necesaria autonomía del arbitraje con el igualmente necesario control (Caivano, El control judicial en el arbitraje. Apuntes para una futura reforma de la legislación argentina, LL, 2008–D, 1274).

Expuesta así la controversia es necesario comenzar por reseñar que no existe discrepancia en cuanto a que, tal como se consigna en su carátula y ha sido indicado por el propio Tribunal en la decisión cuestionada, el presente se trata de un arbitraje de amigables componedores.

Y recordar que el Reglamento del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires dispone, como principio, que el procedimiento arbitral se encuentra regido por sus reglas (art. 24); dentro de las cuales establece específicamente que los laudos de amigables componedores no son recurribles (art. 64).

Ahora bien, este último precepto resulta dirimente para solucionar el caso, habida cuenta que el Reglamento es categórico en cuanto a que el laudo final no es susceptible de apelación, de modo que implícitamente y por derivación lógica de ese principio es evidente que cualquier decisión previa, esto es, de mero trámite o interlocutoria, que conduzca a ese laudo tampoco puede contar con un recurso directo de naturaleza judicial.

Y en este orden de ideas, interpreta la Sala que mal puede modificarse esa regla invocando la aplicación subsidiaria de otra normativa (en el caso la Ley Modelo de UNCITRAL), pues adoptar ese temperamento implicaría una paradoja, cual es admitir el control judicial de la decisión preliminar sobre competencia y denegar ese control respecto de la decisión más relevante del caso, cual es el laudo definitivo. Por lo que, en tales condiciones y en coincidencia con lo expresado por la señora Representante del Ministerio Público en el punto 3.2 de su dictamen (fs. 2283/vta.), admitir la posición que traen las demandadas implicaría, más que llenar un vacío legal, modificar el régimen de control judicial previsto por el citado Reglamento.

En síntesis, dado que no existe sustento normativo para admitir el recurso de que se trata, corresponde declararlo mal concedido.

Lo expuesto no importa abrir juicio sobre la pertinencia formal o procesal de un eventual planteo de nulidad del laudo (art. 65, Reglamento), ya que, como ocurre con nuestra normativa procesal, aunque existen leyes que autorizan un recurso inmediato contra decisiones adoptadas por el Tribunal Arbitral sobre su propia competencia (v.gr. Francia, Suiza y los países que siguen la Ley Modelo Uncitral) y otras que sólo lo prevén juntamente con el recurso contra el laudo definitivo (Bélgica, Holanda, Italia, Portugal y Grecia), en nuestro ámbito sólo se encuentra regulada la acción de nulidad contra la resolución que pone fin al arbitraje (art. 771, Código Procesal); lo cual significa que la decisión que afirme la competencia del Tribunal Arbitral no es susceptible de recurso inmediato y quien pretenda cuestionarla debe aguardar al laudo final para interponer en esa oportunidad la nulidad fundada en la falta esencial que constituye la carencia de competencia para su dictado (Rivera, Arbitraje Comercial. Internacional y doméstico, p. 416/423, Buenos Aires, 2007).

3. Las costas, en atención al principio objetivo de la derrota, se imponen a cargo de las recurrentes en su calidad de vencidas (art. 68, Código Procesal).

4. Por lo expuesto, y habiendo dictaminado la señora Representante del Ministerio Público, se resuelve: (i) Declarar mal concedido el recurso interpuesto en fs. 2220/2245 respecto de la decisión de fs. 2202/2208. (ii) Imponer las costas a cargo de los apelantes. Devuélvase sin más trámite, confiando las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes. – P. D. Heredia. J. J. Dieuzeide. G. G. Vassallo.