R. M., S. c. A. B., W. s. exhorto

SCBA, 19/05/04, R. M., S. c. A. B., W. s. exhorto.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Bolivia. Custodia a cargo de la madre. Convenio homologado. Traslado ilícito a la Argentina. CIDIP IV Restitución internacional de menores. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Excepciones a la restitución. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Procedencia de la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 30/04/10.

En la ciudad de La Plata, a 19 de mayo de 2004, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Roncoroni, Negri, Pettigiani, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 90.395, “R. M., S. c. A. B., W. s. exhorto”.

Antecedentes

El Tribunal de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de La Plata rechazó el recurso de reconsideración impetrado por el demandado A. B. y desestimó su oposición a la restitución de su hijo a Bolivia por exceder los términos del art. 11 de la ley 25.358 (ver fs. 85/87).

Se interpuso, por la parte demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo: 1. El tribunal departamental rechazó el recurso de reconsideración impetrado por el accionado A. B. y desestimó su oposición a la restitución de su hijo a Bolivia por exceder los términos del art. 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (conf. ley 25.358; ver fs. 85/87).

2. Contra esta decisión se alza, por derecho propio, el señor W. A. B. mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 96/98 vta., por el que denuncia la violación del art. 10 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (ver fs. 97 vta.).

Sostiene el quejoso que el tribunal trató de morigerar el incumplimiento, alegando que el derecho de defensa pudo ser ejercido, avalando con el rechazo de la reconsideración todas las inobservancias en que se había incurrido, violando sin duda alguna la ley, incumpliendo pasos que la normativa prevé, habiéndose optado por la medida más drástica, la última opción, la que sin dudas –dice- le ha causado un menoscabo a su derecho de defensa. Agrega que no se le han permitido plantear los riesgos físicos y psíquicos que corre su hijo de ser custodiado sólo por su madre.

Afirma que se ha violentado la doctrina legal por cuanto se ha entendido que la actuación del Estado requerido es amplia en lo referente al procedimiento, pero es a su vez reducida, pues la medida se efectivizará toda vez que no medie oposición fundada, la que prosperará si se prueba con medios admisibles acordes a la Convención, demostrándose la licitud del traslado o retención. Nada de ello pudo apreciar el tribunal, pues se coartó el derecho de ejercer su defensa y producir pruebas.

Finaliza su presentación sosteniendo que la consideración relativa a que toda cuestión respecto del niño deberá dirimirse en Bolivia resulta contraria a doctrina que cita. Suma a ello que el niño ha nacido en este país, con residencia en él hasta hace muy pocos meses, lo que implica –a su decir- que hay que revalorizar el arraigo a un territorio, el derecho a la nacionalidad consagrado expresamente, a un grupo familiar y la falta de contacto con el progenitor, todos elementos que deben prevalecer para la salud psíquica y física del menor, como lo son la presencia del padre y su condición de sustento alimentario. Invoca, asimismo, el art. 12 de la Convención de La Haya, en consideración al tiempo en que ha vivido el menor en la Argentina (ver fs. 98).

3. En coincidencia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General a fs. 108/109 opino que el recurso no puede prosperar.

El Tribunal de Familia entendió que no invocándose ni planteándose la oposición en los términos previstos en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, debía desestimarse la incidencia. Y que habiéndose acordado mediante Acta de Asistencia Familiar (ver fs. 19) homologado el 10 de agosto de 2003 (v. fs. 17 vta.) que la custodia del menor quedaría en cabeza de la progenitora, obligándose el padre a contribuir con una cuota alimentaria, estableciendo la residencia de la madre y del menor –alternativamente- en la ciudad de Tarija y en la comunidad de Abra de la Cruz, la competencia para atender todo lo atinente a esta problemática corresponde al magistrado de Padcaya, quien resulta ser el juez natural para todo lo atinente a K., incluso para cualquier cuestionamiento respecto a la validez del convenio (ver fs. 86).

En cambio intervino en el marco estricto de la citada Convención y sostuvo que –de conformidad al convenio homologado- R. M. ejercía efectivamente el derecho de guarda en los términos del art. 4, no invocándose peligro psíquico o físico cierto al que pueda ser sometido el menor, toda vez que no se cuestiona la guarda en cabeza de su progenitora, sino lo que se pretende es que ésta resida en el país junto a su hijo para evitar que se críe lejos de su progenitor, resultando estas cuestiones ajenas de debate en la presente rogatoria y propias de incidencias a meritar por el juez natural del menor (ver fs. 86 vta.).

Estas argumentaciones que sirvieron de base al decisorio no han sido idóneamente rebatidas por el recurrente, quien insiste con la violación al derecho de defensa, cuando en la especie el mismo dispuso de un plazo para dicho ejercicio con posibilidad de plantear la oposición prevista en el art. 11 de la Convención (ver fs. 39, 56 y 57).

Comparto lo sostenido por el señor Subprocurador General en el sentido de que si bien es cierto que la normativa del art. 10, 1º del citado cuerpo transnacional sienta como directriz genérica la de propender a la “devolución voluntaria del menor” a través de la labor persuasora de la autoridad requerida, también lo es que la misma opera en la medida que “sea pertinente”, aspecto valorativo propio del juez requerido (v. dictamen del Subprocurador General, fs. 109 y bibliografía allí indicada). A lo que agrego que, por tratarse la “pertinencia” de la labor persuasora de una cuestión de hecho, queda su puesta en práctica reservada a los jueces de grado.

En base a lo dicho, no advierto en el sub discussio conculcadas las normas denunciadas (arts. 10, incs. 1 y 2 de la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores), por lo que –de conformidad con lo dictaminado por el representante del Ministerio Público-, doy mi voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Roncoroni, Negri, Pettigiani y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario traído; con costas (arts. 84 y 289, C.P.C.C.). Notifíquese.-