B. c. B

CNCiv., sala H, 25/04/07, B. c. B.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de los menores en Argentina. Autorización viaje a España. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Proceso iniciado en Argentina. Exhorto solicitando restitución. Niños mayores de 16 años. Improcedencia. Procedimiento iniciado transcurrido el año desde el traslado ilícito. Integración del menor a su nuevo ambiente. Análisis por el juez requerido. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 03/05/10.

2º instancia.- Buenos Aires, 25 de abril de 2007.-

Vistos y considerando: Las presentes actuaciones fueron elevadas al Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto contra el decisorio de fojas 207/8, que dispone la inmediata restitución de los menores N. E., A. L. y A. M. B. al ámbito de esta jurisdicción, por vía de exhorto diplomático a librarse en los términos del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23.857) adoptado el 25 de octubre de 1980 en La Haya (en adelante, "el Convenio").

De los antecedentes de la causa emerge que los referidos menores el día 31 de octubre de 2002 (ver acta de fs. 20) fueron autorizados por su progenitor a viajar de vacaciones a España junto con su madre. Tal permiso tendría vigencia entre los días 30 de noviembre de ese año y el 7 de marzo de 2003. Asimismo, las partes declararon que el centro de vida –en los términos del Convenio- de los tres niños se encontraba en la Argentina y que la madre renunciaba a invocar cualquier competencia de tribunal europeo en cuanto a las cuestiones derivadas de la patria potestad de sus hijos.

Luego de vencido el plazo por el cual la autorización había sido conferida, la madre no regresó con sus hijos a la Argentina, circunstancia que fue denunciada por el Ministerio Público de Menores según se desprende de fs. 23 vta., a raíz de la entrevista que el Sr. Defensor tuvo con el progenitor el 11 de abril de 2003. En tal ocasión, ese Ministerio estimó que correspondía librar exhorto diplomático para proveer a la restitución de los menores.

El padre interesado, lejos de acudir al expeditivo trámite previsto por el Convenio, cuyos términos lo habilitaban a pedir la restitución directamente a la Autoridad Central argentina o española el mismo 8 de marzo de 2003, es decir, apenas vencido el permiso (conforme arts. 3º y 8º del Convenio), omitió hacerlo posibilitando que el transcurso del tiempo permita hoy observar una voluntad lábil y poco coherente a la luz de la trascendencia de los derechos y las circunstancias vitales en juego.

Así, recién ante el traslado del planteo materno de solicitud de permanencia transitoria en España formulado a fs. 47/50, cuya notificación se vio paradojalmente postergada ante el desconocimiento del domicilio del interesado (ver fs. 54, 56/7 y 60 a 72 y 74), comparece espontáneamente el padre con fecha 23 de marzo de 2004 –es decir, más de un año después de operada la retención ilícita- (ver fs. 105) denunciando y constituyendo domicilio y adhiriéndose al dictamen del Sr. Defensor de Menores formulado más de once meses atrás.

Luego de un nuevo pedido materno –en este caso, de ampliación del período de autorización de permanencia- y de intentos conciliatorios por parte de la Sra. Juez de grado, el Sr. B. solicitó el 14 de julio de 2004 (fs. 171) la restitución de sus hijos. Tal pedido fue luego ratificado a fs. 181/2 con ampliación de fundamentos. En tal ocasión, el interesado enmarcó y fundó las razones que a su entender habilitaban la restitución de acuerdo al articulado del Convenio de La Haya, decretándose el 14 de noviembre de 2005 la medida judicial aquí puesta en crisis.

La cuestión a resolver importa el análisis e interpretación de los términos del Convenio a la luz de la conducta observada por las partes en esta causa y las circunstancias fácticas que le han dado origen. En tal sentido, este Tribunal no se ceñirá al análisis de los argumentos expresados en el memorial, los que sólo serán ponderados en la medida de su conducencia, por consistir exclusivamente en argumentos de iure los que se justiprecian en este decisorio.

Ponderando los alcances de lo acordado por las partes en el acta de fs. 20, queda por demás en evidencia que la madre ha incurrido en una retención ilícita de sus hijos en España, violando los términos de la autorización paterna y las condiciones pactadas en el convenio homologado. Tal como expresamente lo previeron las partes en aquella audiencia, resulta plenamente aplicable el Convenio a los fines de hacer cesar la vía de hecho que la madre con su obrar ha intentado convalidar.

Sin embargo, merece destacarse que el artículo 4 del Convenio establece que tal normativa internacional dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis años. Esta pauta deja traslucir que se ha optado por un criterio restrictivo en materia de edad de los sujetos comprendidos en el trámite especial de restitución internacional de menores, trasuntándose el convencimiento de que un joven de dieciséis años por lo general ya posee una voluntad propia que difícilmente pueda ser ignorada por los padres, parientes o autoridades administrativas o judiciales. Por ende, cumplida esa edad por el menor, ninguna acción o decisión puede ser adoptada en el marco del Convenio en su respecto. Por tal razón corresponde limitar el alcance de lo decidido por el a quo, excluyendo de la restitución dispuesta a N. E. y A. L. B., quienes cuentan actualmente con diecinueve y dieciséis años respectivamente (ver copias de las partidas de fs, 3 y 4). En cuanto a A. M. B. por contar con quince años de edad (ver copia de la partida de fs. 2), esta exclusión no le cabe por lo que se impone la confirmación de lo decidido en su respecto.

Sabido es que el cumplimiento del Convenio tiene como misión fundamental proteger al menor en el plano internacional de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o retención ilícita. Con ese objeto, fija los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en el que tenga su residencia habitual (conforme preámbulo del Convenio). Como modo de garantizar la premura que debe campear en la tramitación, el artículo 12 establece claras pautas temporales que no pueden ser soslayadas ni por los Estados parte, ni por los interesados particulares. Así, para habilitar la restitución inmediata del menor se requiere que el pedido respectivo haya sido ingresado ante la autoridad judicial o administrativa del Estado en el que se hallare el menor –en este caso, España- antes del año de ocurrida la retención o traslado ilícitos.

La vía adoptada por el progenitor en estos autos no ha permitido que el pedido de restitución de los hijos se planteara ante las autoridades españolas dentro del plazo que perentoriamente establece el Convenio para habilitar el mecanismo de la restitución inmediata. En efecto, tal como se señaló supra, su conducta ha adolecido de cierta habilidad y una falta de efectivo impulso, lo que ha determinado que a la fecha, transcurridos cuatro años desde operada la retención ilícita, ante las autoridades españolas aún no existe ingresado pedido formal de restitución. Nótese que, de así haberlo postulado el padre, dicho reclamo pudo independizarse por completo de toda petición en estos obrados. Nada ha obstado a que el interesado concurra personalmente a la sede de la autoridad central argentina y, previo cumplimiento de los recaudos formales que establece el art. 8º, se incoara por conducto de aquélla, el pedido ante la autoridad central española. Es más, los términos del Convenio se orientan a que el mecanismo siga tales pasos (ver primer párrafo del art. 8º), aunque nada obsta a que el interesado opte por formular su reclamo por la vía judicial, generando un dispendio y una demora que se evitan de la otra forma. Sin embargo, merece evaluarse que más allá de la vía elegida, el interesado ha sido el responsable de que el plazo del año al que alude el art. 12 se haya cumplido sobradamente. En tal sentido, basta ponderar que el primer pedido de restitución formulado en la instancia de grado fue luego de cumplido un año desde la fecha en que sus hijos debieron volver a la Argentina (ver fs. 105).

Al ser así cabe preguntarse sobre la operatividad del Convenio en este supuesto. Pues bien, no es otra que la que admite el segundo párrafo el art. 12. Allí se alude a los supuestos en que el pedido de restitución se formula una vez transcurrido el plazo de un año desde la retención ilícita. En este caso, el mecanismo prevé que el Estado requerido dispondrá la restitución "salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio". Vemos aquí que el Convenio ya no habla de "restitución inmediata" sino simplemente de "restitución". Es que en este supuesto debe evaluarse si el transcurso del tiempo, prolongado más allá del año, pudo importar una adaptación del niño a su nuevo medio tornándose desaconsejable en su respecto la restitución. Tales extremos sólo pueden ser evaluados, según el espíritu de la norma internacional, en el Estado de la actual residencia del menor.

Con tales alcances se confirmará el decisorio apelado exclusivamente en lo que respecta a A. M., dejando en claro que compete al Estado Español –dado el encuadre del caso en el segundo apartado del art. 12-, evaluar si la niña ha quedado integrada en su nuevo medio, ponderando que en tal encuadre deberá privilegiarse su superior interés (conf. art. 3º de la Convención Internacional de los derechos del Niño), al que no es ajeno el prolongado espacio de tiempo que el padre ha permitido transcurrir, el desmembramiento familiar que generaría el cumplimiento de la restitución, así como también, las nuevas condiciones de vida de la menor en la medida en que durante este período pudo haberse logrado una adaptación completa al nuevo medio.

A los fines de la adecuada ilustración de los antecedentes ante las autoridades del estado requerido, se ordenará que el pedido de restitución sea librado en los términos del art. 8 del Convenio, acompañado de copia íntegra de esta resolución.

En cuanto a la cuestión de la inversión de los alimentos de los menores en el viaje a España del padre suscitada entre las partes dentro del marco de la conciliación intentada (ver fs. 280, 285, 287 y 295), ante la ausencia de acuerdo, deberían las partes en la instancia de grado solicitar lo que se considere con derecho respecto de dicha cuestión.

Dada la naturaleza de la cuestión traída a análisis y el modo en que se resuelve, las costas de esta instancia deberán ser soportadas en el orden causado.

En consecuencia, habiendo sido oídos los Ministerios Públicos a fs. 269/70 y 300, el Tribunal resuelve: 1) Modificar el alcance de lo resuelto a fs. 207/8 en el sentido de que la restitución allí dispuesta alcanza exclusivamente a la niña A. M. B., dejando establecido que en virtud de lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el Estado requerido deberá evaluar si la menor "ha quedado integrada en su nuevo medio". 2) A tal fin, líbrese exhorto en los términos del art. 8º de dicho convenio, al que deberá adjuntarse copia íntegra del presente decisorio. 3) Costas por su orden. 4) Notifíquese a los Sres. Defensora y Fiscal ante los Tribunales de Segunda Instancia. Cumplido devuélvase encomendándole a la magistrada de grado las demás notificaciones pertinentes. Se deja constancia que la vocalía 23 se encuentra vacante.- J. A. Mayo. C. M. Kiper.