B. L. De Césaro Guajardo

CNCiv., sala M, 11/08/97, B. L. De Césaro Guajardo.

Personas físicas. Nombre. Atributo de la personalidad. Derecho a la identidad. Inscripción en el Registro Civil. Apellido paterno. Progenitores de origen brasileño. Costumbre de anteponer el apellido materno. Inscripción del menor con el segundo apellido paterno.

El texto del fallo ha sido remitido por J. P. Quaranta Costerg a quien agradezco la gentileza.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 31/05/10 y en ED 180-239.

Dictamen del Asesor de Menores de Cámara

I. Llegan los autos a mi despacho para que me expida con relación al recurso de apelación deducido contra la disposición R y D Nº 38/97 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires, que denegara el pedido efectuado por Jorge Danilo Barboza De Césaro y Silvia Patricia Guajardo para inscribir a su hijo B. L. con el doble apellido de Césaro Guajardo.

El fundamento del decisorio es que de acuerdo con el art. 4º de la ley 18.248, al niño se lo debe inscribir como Barboza en primer apellido por ser el primero del padre, sin perjuicio de que el mismo en el caso pudiera corresponder a la madre de este último, que fuera anotado así siguiendo una costumbre del Brasil de donde es oriundo.

II. Adelanto mi opinión contraria a la disposición de referencia porque vulnera la esencia de un atributo inherente a la personalidad, como lo es el nombre en sentido genérico, que indica que, de acuerdo con normas consuetudinarias en general (art. 17, código civil) y legales en particular (en nuestro país ley 18.248), el apellido de las personas define siempre el linaje paterno, salvo que la persona tuviera un origen extramatrimonial y no hubiese sido reconocida por el padre o que tuviese además del apellido del padre el de la madre, con lo cual también denunciaría su linaje materno.

Ese principio, con ciertas modalidades, se cumple en todos los países del mundo occidental, sea su derecho de raíz continental o anglosajona. Debe hacerse la salvedad de que en el derecho anglosajón, o sea en las Islas Británicas y en los Estados Unidos de Norteamérica y en un país con importantes vínculos culturales y mutuas influencias de ese carácter con los británicos como lo es Portugal y su descendiente el Brasil, se puede anteponer al apellido paterno el materno; éste, cuando se lo utiliza, porque se trata de una opción no obligatoria, viene a quedar como un 'segundo nombre' o 'primer apellido'.

III. De acuerdo con el principio expuesto el decisorio vulnera la esencia del nombre como atributo inherente a la personalidad.

Ello tiene singular gravedad porque el nombre, junto con los demás atributos, determina la individualidad del ente personal o sea que identifica a la persona y esa identificación unida a aspectos dinámicos de la personalidad constituyen su identidad, de donde la providencia en cuestión concluye atacando a un derecho personalísimo como lo es el derecho a la identidad, que tiene por objeto proteger la integridad espiritual de la persona.

Insisto, la imposibilidad de inscribir a mi representado con el apellido que corresponde al linaje del padre en su rama paterna, agravia la integridad espiritual de su personalidad, en los aspectos que hacen a su identidad.

IV. Un análisis pormenorizado del asunto permitirá comprender cuanto digo y estimo que llevará a V.E. a revocar el decisorio, como ya lo he solicitado.

El art. 4º de la ley 18.248 establece que “los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre…”.

En el caso, Jorge Danilo Barboza De Césaro pretende inscribir en esta Capital de la República a su hijo con el apellido De Césaro. A primera vista la solicitud chocaría de manera frontal con la disposición antes citada, en cuanto los hijos llevarán “el primer” apellido del padre y no el segundo. Así lo han entendido el Director del Registro Civil y el Sr. Fiscal de Cámara –cuyo dictamen antecede al mío-, para sostener que debe denegarse la petición.

Estimo que tanto el magistrado que me precede como el funcionario del Registro, llegan a esa conclusión porque se han estancado en un primer momento de análisis del asunto. En efecto, una evaluación más profunda vinculada con los aspectos que he señalado en el punto anterior, llevan a la convicción de que la interpretación formal del art. 4º de la ley 18.248 contraría el espíritu de la ley del nombre y avanza sobre arraigadas costumbres en materia de apellido.

En esos términos lesiona el derecho del niño a la identificación (conf. arts. 7º de la Convención sobre los Derechos del Niño; 75, inc. 22, CN), máxime cuando a través de esa identificación se consolidan los primeros aspectos del ya citado derecho personalísimo a la identidad. El niño tiene derecho a llevar como primer apellido el paterno, en el sentido de que éste define su linaje paterno o sea en la línea del padre.

Esa es la recta interpretación de la ley del nombre que recogiera normas consuetudinarias en nuestro país y que coincide con el uso común del derecho comparado.

En cuanto a la costumbre sobre este punto en la República Federativa del Brasil, de la que el padre del menor que represento es nacional, también impone que los hijos llevarán el apellido del padre, al cual le podrá anteceder el de la madre. Agrega el Cónsul General en el informe de autos del 27 de febrero de 1997 (véase expediente agregado en página sin foliar), que el primer apellido –el materno- desaparece en la segunda generación.

V. Se ha acreditado con la documentación acompañada que los padres del recurrente Jorge Danilo Barboza De Césaro son Santo Danilo De Césaro y María Norma Barboza De Césaro. Con ello queda claro que el primer apellido de aquél corresponde a su madre –Barboza- en tanto que el segundo –De Césaro- a su padre. Adviértase además que confirmando lo anterior en orden al valor de un apellido u otro, el peticionante firma Jorge De Césaro, dejando de lado el apellido Barboza, lo que es más propio de un segundo nombre, como puede interpretarse al apellido materno, que de un primer apellido.

Pero en realidad, lo anterior viene a demostrar que las costumbres tanto nacionales como extranjeras coinciden en el punto de que todas las personas llevarán el apellido del padre, pudiendo agregar el de la madre. Es necesario transmitir el del padre y ello constituye según Plíner una regla universal, de modo que el apellido paterno se perpetúa de generación en generación. El apellido materno del padre nunca se transmite a los hijos, pues ese segundo apellido lo recibe cada cual de su propia madre, individualizándose por ambas líneas de filiación (conf. autor cit., en su obra “El Nombre de las Personas”, Astrea, 2ª ed., págs. 181/182).

La diferencia entre un sistema como el nacional, con el de otros como el del Brasil, podría resultar del orden en que se agrega el apellido materno en cada caso. Sin embargo del art. 4º de la ley 18.248 no surge plenamente que el primer apellido sea el que proviene de la línea paterna. La norma dice que podrá “agregarse el de la madre”, pero no especifica si se agregará adelante o atrás del apellido del padre.

Aun cuando, estrictamente se pueda sostener que agregar significa unir o juntar cosas a otras, de modo que si se agrega el apellido materno es porque se lo hace después del paterno, una situación semejante se daba con el art. 23 de la ley 19.134, reproducido hoy por el art. 332 del código civil, ref. por ley 24.779 sobre adopción, que autorizan a que el adoptado agregue al apellido del adoptante el suyo propio, decidiéndose por la jurisprudencia que esa norma justifica anteponer el apellido del padre de sangre al del adoptante “pues consigna la palabra agregar sin indicar el orden, lo cual permite establecer la prelación u ordenamiento meritando las circunstancias del caso” (conf. CNCiv., sala J, agosto 31-1994, “S., F. J.” publ. en diario La Ley, del día 8/6/95, fallo Nº 93.224, con nota favorable sobre “El apellido del adoptado” de Mazzinghi, Jorge A.; también, sala I, octubre 6-1994, publ. en ED 163-360 y citado favorablemente por D’Antonio, Daniel, en su reciente obra “Régimen Legal de la Adopción; ley 24.779”, pág. 201, Rubinzal Culzoni edit., abril de 1997).

Es del caso destacar que en el citado comentario de Mazzinghi, al ponderarse el pronunciamiento que tuvo como preopinante a la Dra. Wilde, se señala que “el argumento aunque pueda parecer forzado, tiene la virtud de conducir a un buen resultado, paliando, sin torturarla, el rigor de una norma infeliz”.

Dicho párrafo es perfectamente aplicable a nuestro caso para interpretar la norma del art. 4º de la ley 18.248 en el sentido que mejor ampare el derecho a la identidad del niño, que como hemos dicho, a la postre es el objetivo a tener en mira en el asunto de que se trata.

Es que si se puede afirmar que el apellido de la madre puede ser colocado antes o después del del padre, la pregunta que surge es qué apellido llevará la descendencia de esa persona en la siguiente generación. La respuesta es siempre la misma más allá de la formulación legal que puede ser poco clara, corresponde al intérprete arbitrar la aplicación que asegure la transmisión del apellido paterno porque el mismo es el que entronca a un niño con su familia, según se ha visto y resulta de la costumbre de nuestro países y que en el caso resulta de aplicación obligatoria según lo que establece el art. 7º de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 17 del código civil.

La mención del art. 17 cit. es imprescindible porque también se puede sostener que la formulación del art. 4º de la ley 18.248, remite a una cuestión diferente a la planteada en autos. En efecto, esta última norma reglamenta lo que ocurría con mayor frecuencia en nuestro medio según normas consuetudinarias, pero no ha previsto el supuesto de inscripción de un apellido en el extranjero en los términos en que se registra el del recurrente.

En ese caso, si se supone que la ley tiene un vacío, cabe recurrir a la norma consuetudinaria según el art. 17 del código civil, por tratarse de una situación “no reglada legalmente”. Y la costumbre, insisto, dice como lo señala Plíner en la obra y en la cita que ya mencioné, que el padre comunica a sus hijos el apellido paterno.

Lo expuesto implica que en un caso como el de autos, la expresión “primer apellido del padre”, que menciona el citado art. 4º, obliga a determinar el apellido del padre por la vía paterna, porque según hemos visto puede ser que el primer apellido del padre no remita a su linaje paterno, sino que sea el apellido de la madre del mismo. En tal caso, anotar al hijo con ese apellido que remite al linaje materno del padre configura una manifiesta violación al derecho a la identidad del niño que de acuerdo con nuestra costumbre tiene derecho a que su apellido defina su situación de hijo de un padre que lo entronca en la familia paterna. Es que nuestra jurisprudencia ha entendido siempre que estaba implícito en las normas del código civil el reconocimiento de la costumbre inmemorial de que el hijo llevara el apellido de su padre (conf. Plíner, ob. cit., pág. 171).

Nada de esto parece haber sido percibido por la autoridad administrativa que ha denegado la autorización de inscribir a mi pequeño representado con el apellido que define su situación familiar en la rama paterna en sucesivas generaciones, correspondiéndole a este ministerio de menores formular la petición pertinente para que se subsane el error.

Por ello a V.E. solicito que revoque la disposición R. y D Nº 38/97 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, de la Capital Federal, y ordene la inscripción del menor que represento como B. L. De Césaro Guajardo.

Toda vez que se encuentran en juego garantías de orden constitucional de mi representado, hago expresa reserva del caso federal.- Junio 27 de 1997.- A. C. Molina.

2º instancia.- Buenos Aires, agosto 11 de 1997.-

Visto y Considerando: Recurren los peticionantes Jorge Danilo Barboza De Césaro y Silvia Patricia Guajardo la resolución Nº 38/97 del Registro Nacional de las Personas que denegó el pedido de inscripción del hijo de los recurrentes con el segundo apellido paterno con fundamento en lo prescripto por el art. 4º de la ley 18.248, por el cual al niño se lo debe inscribir con el primer apellido paterno.

En el caso, el padre del menor, de nacionalidad brasileña, lleva como primer apellido –Barboza- el correspondiente a su madre, y como segundo apellido –De Césaro- el paterno. Ello, por así estar dispuesto en la ley del país de origen.

De los elementos que se encuentran glosados en el expediente que corre por cuerda, se obtiene que los hijos llevarán el apellido del padre, al cual se le podrá anteceder el de la madre. Agrega el Cónsul General de la República Federativa del Brasil en el referido informe de fecha 27/2/97 que el primer apellido –correspondiente al materno- desaparece en la segunda generación.

Asimismo se encuentra acreditado en el expediente referido que los padres del recurrente son Santo Danilo De Césaro y María Norma Barboza.

La ley nacional 18.248 en el art. 4º, consagra el principio de la transmisión del apellido paterno al establecer que los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre.

Ahora bien, en el presente caso, la aplicación literal de la norma en cuestión llevaría a una conclusión contraria al espíritu de la ley del nombre y a un apartamiento de la costumbre en materia de apellido.

En efecto, las costumbres tanto nacionales como extranjeras coinciden en el punto de que todas las personas llevarán el apellido del padre, pudiendo agregar el de la madre (así fue receptado por el art. 4º de la ley de nombre). Según Plíner, ello constituye una regla universal, de modo que el apellido paterno se perpetúa de generación en generación. El apellido materno del padre nunca se transmite a los hijos, pues ese segundo apellido lo recibe cada cual de su propia madre, individualizándose por ambas líneas de filiación (conf. Plíner, Adolfo, El nombre de las personas, págs. 181/182, Astrea-Depalma, 1989, 2ª ed.).

Por ello, cabe concluir que anotar al hijo con el primer apellido del padre, el cual –por su nacionalidad- remite al linaje materno del padre, configura, como sostiene el Sr. Asesor de Menores de Cámara, una manifiesta violación al derecho de identidad del niño que de acuerdo con nuestra costumbre tiene derecho a que su apellido defina su situación de hijo de un padre que lo entronca en la familia paterna. Nuestra jurisprudencia ha entendido siempre que estaba implícito en las normas del código civil el reconocimiento de la costumbre inmemorial de que el hijo llevará el apellido de su padre (conf. Plíner, ob. cit., pág. 171) (del dictamen de la Asesoría de Cámara).

Por lo expuesto, y oídos los Sres. Fiscal y Asesor de Menores de Cámara, el Tribunal resuelve: Revocar la disposición Nº 38/97 del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal, debiéndose proceder a la inscripción del menor de autos como B. L. De Césaro Guajardo. Regístrese, notifíquese a los Sres. Fiscal y Asesor de Menores de Cámara y, oportunamente, devuélvase.- H. Daray. C. H. Gárgano. G. S. Álvarez.