Dresdner Forfaitierung Aktiengesellschaft c. Provincia de San Luis

CSJN, 18/09/01, Dresdner Forfaitierung Aktiengesellschaft c. Provincia de San Luis y otro.

Promissory notes suscriptas en Argentina. Lugar de pago: Italia. Avalista. Provincia de San Luis. Capacidad. Forfaiting. Seguro de crédito a la exportación.

El texto del fallo ha sido remitido por el Profesor G. J. Schötz a quien agradezco la gentileza.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 19/05/10, en Fallos 324:2826, en JA 2002-I, 355 y comentado por G. J. Schötz en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Año IV, Nro. 1, enero-febrero de 2002, págs. 90 a 101 y en DIPr Argentina.

Buenos Aires, septiembre 18 de 2001.-

Vistos los autos: "Dresdner Forfaitierungs Aktiengesellschaft c. San Luis, Provincia de s. cobro de sumas de dinero", de los que Resulta:

I. A fs. 8/10 se presenta por apoderado Dresdner Forfaitierungs Aktiengesellschaft A.G. e inicia demanda contra la provincia de San Luis y el Estado Nacional argentino al sólo efecto de interrumpir la prescripción de la acción por responsabilidad extracontractual.

Expone que Espartaco S.A., empresa radicada en la provincia de San Luis, contrató con Coman S.p.A. de Italia la provisión de maquinarias, equipamiento y servicios para la extracción de mineral de una cantera de propiedad de aquélla ubicada en la provincia mencionada. Igualmente Espartaco S.A. contrató con Mordenti S.N.C., también de Italia, todo lo atinente a la instalación y puesta en marcha de la maquinaria que adquiría. El pago se instrumentó mediante promissory notes suscriptas por Espartaco S.A. (once a favor de Coman S.p.A. y uno a favor de Mordenti S.N.C.), todas avaladas por la provincia de San Luis. Asimismo, la operación obtuvo, por gestión efectuada por el gobierno argentino, la cobertura SACE (Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'Esportazione) por tratarse de una operación encuadrada dentro del desarrollo minero declarado prioritario por la III Comisión Mixta Argentino Italiana en su reunión del 30/4/1998. Esas promissory notes fueron descontadas por la actora en virtud del aval y la garantía otorgados por la provincia de San Luis y la SACE respectivamente. A su vencimiento y ante la falta de pago –agrega- efectuó los pertinentes reclamos, negándose la provincia a satisfacerlos con fundamento en que el funcionario que los había suscripto no obligaba al Estado provincial. Igual conducta asumió la SACE por entender que la póliza no cubría la situación planteada.

Dice que el primer rechazo de la provincia de San Luis le fue comunicado el 27/8/1992, lo que determinó la necesidad de iniciar esta demanda dentro del plazo del art. 4037 del Código Civil.

II. A fs. 33/79 la actora amplía la demanda y precisa el monto reclamado, que fija en U$S 19.205.760. Dice que "habida cuenta la multiplicidad de personas físicas y jurídicas que intervinieron en el negocio" resulta conveniente su identificación.

Aclara a su respecto que es una compañía financiera residente en Zurich, Suiza, "cuya actividad principal es el descuento de documentos, controlada por el Dresdner Bank AG de Frankfurt, República Federal de Alemania". Este último, que ejerce actividades habituales en nuestro país, es el único propietario de las acciones. Por su parte, Espartaco S.A. es una sociedad constituida e inscripta en el Registro Público de Comercio de San Luis y la emisora de las promissory notes descontadas y no pagadas. En cuanto a las firmas italianas Coman S.p.A. y Mordenti S.N.C., son las que contrataron la venta de la maquinaria y su instalación posterior. Señala también que la SACE es un organismo de derecho público italiano cuyo objeto es la aseguración y financiación de créditos para la exportación de bienes y servicios. Respecto del Estado Nacional dice que fue el que, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, "solicitó y obtuvo ante las autoridades italianas la garantía SACE para las exportaciones de Coman S.p.A. y Mordenti S.C.N., recaudo sin el cual la actora no hubiese descontado los documentos". En cuanto a la provincia de San Luis, afirma que fue la avalista de los pagarés por intermedio de la Subsecretaría de Planeamiento cuyo titular era Domingo M. Romano.

Reseña los antecedentes de Espartaco S.A. a los fines de demostrar la actividad del Poder Ejecutivo provincial tendiente a favorecerla, lo que demuestra el consiguiente interés oficial exteriorizado en su inclusión, antes de su constitución como sociedad regular, en los regímenes de promoción industrial, y pasa luego a describir el negocio llevado a cabo por aquella empresa con las firmas italianas.

Expone que el 7/7/1988 se celebró entre Coman y Espartaco el contrato de suministro ya mencionado por un precio total de U$S 17.670.900, de los cuales U$S 2.650.635 se abonaron anticipadamente contra la emisión por parte del vendedor de un performance bond (garantía del cumplimiento del contrato). El saldo debía abonarse en diez cuotas semestrales vencidas, y destaca la modalidad de los intereses convenidos. Señala que en un solo instrumento se convinieron distintos objetos contractuales, a los cuales se individualizó como "A" y "B". El convenio entraría en vigencia con la firma y después de la aprobación de la póliza de seguro SACE y la resolución positiva del consensus del “medio credito centrale”. El acuerdo con Mordenti tenía como fin la instalación de la maquinaria respectiva por un precio de U$S 3.745.971, pagadero mediante una promissory note, emitida el 31/5/1989, con vencimiento en abril de 1991. Esta operación estaba también cubierta por la póliza SACE emitida el 6/7/1989.

Destaca a continuación el rol del ente público italiano, pues "el contrato entraría en vigencia con la firma y aprobación de la póliza SACE". En tal sentido, dice que es una sección especial para el seguro de créditos para exportaciones del Instituto Nacional de Seguros de Italia, creado por la ley 227 del 24/5/1977. Se trata de una persona jurídica de derecho público con autonomía patrimonial y de gestión con facultades para asegurar y reasegurar los riesgos a que están expuestos los exportadores italianos, cuyas obligaciones, en los límites que fija la ley, tienen garantía del Estado. Entre los riesgos cubiertos se encuentra la "falta de pago por cualquier razón no imputable al operador nacional cuando el comitente sea un Estado, una entidad pública extranjera o una persona privada, cuyo pago tenga garantía de un Estado o entidad pública extranjera, autorizada a tal efecto". Entre las operaciones asegurables están las exportaciones de mercaderías, las prestaciones de servicios, estudios y proyectos y la ejecución de trabajos en el exterior.

Asimismo, destaca las funciones del Instituto Central de Créditos a Mediano Plazo, que efectúa operaciones financieras relacionadas con créditos para exportaciones.

En otro orden de ideas se refiere al otorgamiento de las avales por el gobierno de San Luis y a la gestión de la recordada garantía SACE. Recuerda que "ya hemos dicho que el contrato entre Espartaco y Coman se iba a perfeccionar y entrar en vigencia una vez que se hubiera otorgado la garantía o cobertura SACE", y que la cobertura del riesgo de "falta de pago por cualquier razón no imputable al operador nacional" requiere que el comitente, si se trata de una persona privada, cuenta con la garantía del Estado o una entidad pública extranjera.

Era pues indispensable –continúa- obtener los avales de la autoridad pública, exigencia para cuyo cumplimiento Espartaco solicitó la garantía de la provincia de San Luis, la cual la otorgó por intermedio de la Subsecretaría de Planeamiento avalando todos los pagarés emitidos por aquélla en favor de Coman y Mordenti. Así surge de los documentos emitidos el 15/11/1988 por el titular de esa dependencia, Domingo M. Romano, cuyas firmas fueron certificadas por el escribano público Marcelo Quinzio, y de igual manera del pagaré librado a favor de Mordenti. En total se trata de 12 pagarés que en lo que hace al caso de Coman vencían los días 20 de los meses de enero y julio de cada año, pagaderos en el domicilio del Dresdner Bank AG, Milán con la cláusula sin protesto. El pagaré a favor de Mordenti fue librado con igual cláusula y contra el mismo banco.

Expresa que antes de avalar los pagarés el gobierno provincial pidió al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto que a su vez solicitara al embajador de Italia y éste a su gobierno, el otorgamiento de la cobertura SACE, mediante una nota suscripta por el entonces subsecretario de Planeamiento, Reynaldo O. Ojeda, la cual, sin fecha, obra en el expediente administrativo de Relaciones Exteriores y en la causa penal 606 que tramite ante la justicia en lo penal de San Luis. Esa comunicación dio lugar a la intervención de la cancillería argentina ante el gobierno italiano que puso en marcha, en definitiva, el mecanismo que posibilitó el otorgamiento del crédito a las exportaciones de maquinarias y el posterior descuento de los documentos por el Dresdner, que generó el grave daño que origina esta acción. El funcionario provincial solicitó que el proyecto de Espartaco fuera calificado por la embajada argentina ante la SACE para su "inserción en el cupo previsto por Italia para la República Argentina".

El 8 de agosto la cancillería requirió al embajador italiano, mediante nota firmada por el subsecretario de Integración Económica Carlos F. Bruno, que gestionara ante su gobierno la cobertura SACE. Invocó para ello la calidad prioritaria del sector minero según lo resuelto y declarado por la III Comisión Mixta Argentino-Italiana (Roma 30/4/1988), cuyas actas destacan que la "delegación argentina hizo entrega de información sobre el plan de expansión minera, en el cual se detallan los proyectos argentinos en esa área para los próximos años, estableciéndose criterios de prioridad".

Resulta indudable –sigue la actora- que "a la luz de la solicitud del embajador Bruno, que el proyecto Espartaco se encuadraba en el marco de los propiciados por el gobierno argentino en el área de la minería". El mismo funcionario comunicó estos pasos al subsecretario Ojeda, como así también que se había instruido a la embajada argentina en Italia para que adelantara la solicitud ante la SACE. Esto significó que la cancillería aceptaba la competencia de la Subsecretaría de Planeamiento para liderar el proyecto, firmar los avales y solicitar su apoyo al pedido de que interviniera activamente en la solicitud de la cobertura SACE. En este punto, cita otras notas emanadas de la cancillería y destaca que su actividad y el interés público atribuido al proyecto Espartaco por el propio Estado Nacional, que lo llegó a calificar de interés público y concedió franquicias mediante un decreto presidencial, otorgaba "a la operación un respaldo oficial y una apariencia de legalidad que actuó como dinamizador del negocio tanto para la aseguradora, en el otorgamiento de la garantía, cuando para Dresdner en la operación de descuento de los documentos librados por Espartaco y aceptados y endosados por Coman, Mordenti y San Luis".

Con el otorgamiento de la garantía SACE –prosigue- se perfeccionó el contrato según lo que se había previsto en el convenio. A raíz de ello Espartaco, la provincia de San Luis, Coman y Mordenti se dirigieron al Dresdner Bank AG, Milán, mediante notas de texto similar, dándole instrucciones irrevocables respecto a las operaciones realizadas. En ese sentido las indicaciones de Espartaco y la provincia instruyen: a) tener en depósito fiduciario los pagarés; b) poner fecha de vencimiento y el domicilio de pago que sería el de Dresdner Bank, Milán, colocar la fecha del 15/11/1988 como la de su emisión y remitir los documentos al vendedor, cumplidos ciertos requisitos. Respecto de Coman, su nota es similar en lo sustancial, pero agrega que una vez que los pagarés se encuentren a su disposición serán descontados por el Dresdner Forfaitierungs Aktiengesellschaft de Zurich por medio del Dresdner Bank de Milán, que acreditaría el importe cobrado en favor de Coman. Otras instrucciones se refieren a Mordenti.

En lo que hace a la mercadería, fue importada con ciertas franquicias concedidas por las autoridades nacionales respecto a su introducción temporaria, al diferimiento de pago de los derechos aduaneros por un plazo de 360 días (sumaban U$S 7.900.000), y la aceptación, por el decreto presidencial 2037 del 26/9/1990, de las facturas comerciales para el despacho a plaza. Espartaco obtuvo asimismo, el 23/10/1990, un crédito del Banco de la Nación equivalente a U$S 6.600.000, para cuyo otorgamiento se tuvieron en cuenta razones de interés público. Todos estos actos tuvieron como propósito –asegura- favorecer a la empresa mencionada.

Más adelante se refiere al descuento de los documentos, las condiciones en que se llevó a cabo y su fecha. Todos los pagos fueron efectuados por medio de transferencias de la cuenta que la actora tiene en el Dresdner Bank de New York a la cuenta que en dicha institución tiene en el Dresdner Milán, el que obraba por cuenta y orden de Coman y Mordenti. Dice que en forma previa se requirió autorización a la SACE, la que fue concedida, y acompaña copia del acuerdo de cesión de póliza entre Coman y la actora del 25/10/1989 (debió decir 2/10/1989). SACE autorizó igualmente el pago a Mordenti.

Al vencimiento de los pagarés Espartaco abonó el primero, quedando impagos los restantes. Ello motivó gestiones ante esa empresa, Coman y Mordenti. Por otro lado, el 14/2/1991 Espartaco solicitó a la vendedora la prórroga por quince meses de los plazos vencidos el 20/7/1990, el 20/1/1991 y el 20/7/1991, invocando para ello ciertas medidas económicas del gobierno argentino. Ese requerimiento, trasladado por Coman a SACE y a Dresdner, no fue atendido.

Ante tales circunstancias la actora solicitó a la SACE el pago del seguro en los términos de la póliza ya mencionada y el 1/4/1992 presentó ante las autoridades de San Luis un reclamo por los pagarés a favor de Coman vencidos el 20/7/1990, el 20/1/1991, el 20/7/1991 y el 20/1/1992, al que se agregó el importe del librado a favor de Mordenti reclamado el 7/4/1992.

Ninguno de esos reclamos, presentados en la Casa de la Provincia de San Luis, fue aceptado, e igual suerte corrió el de fecha 20/7/1992.

Por su parte, la provincia instruyó un sumario administrativo en el que la fiscal de Estado dictaminó que la petición de la actora era improcedente por cuanto "el supuesto aval constituye un acto jurídico inoponible al Estado provincial, habida cuenta de que no ha sido otorgado por funcionario competente ni respaldado por instrumento legal alguno, tornándolo en un acto nulo de nulidad absoluta". Destacaba asimismo que el firmante de los pagarés había reconocido en una comunicación al gobernador de la provincia que lo había suscripto a título puramente personal y que era necesario investigar la conducta de Romano, lo que determinó la iniciación de una causa penal.

Con posterioridad Dresdner insistió con sus reclamos a la par que prosiguió sus gestiones ante la SACE, las que resultaron infructuosas.

Sostiene que la negativa de la provincia de San Luis desconoce la actuación de sus propios funcionarios y numerosas actitudes oficiales anteriores y posteriores a los hechos que describe, entre ellas la del propio gobernador, todas demostrativas de la protección con que contó la empresa Espartaco. Asimismo, la reseña de la formación de voluntad y de los hechos muestra a las claras el compromiso vinculante asumido por San Luis al exteriorizar por medio de sus órganos y la intervención de sus dependientes, no sólo el interés provincial por el proyecto Espartaco sino también su expresa manifestación de garantizar financieramente los contratos con Coman y Mordenti. Cita en ese contexto la declaración del propio gobernador Adolfo Rodríguez Saa, en la que destacó la bondad del proyecto, en el que depositaba toda su fe. Ese apoyo se concretó con la firma de los avales y con el significativo respaldo del Estado Nacional. Todo ello hizo que frente a tales actitudes y a esa apariencia la actora descontara los pagarés, lo que, de no existir tales actos oficiales de sostén, no habría hecho.

Cita en apoyo de su pretensión la doctrina y la jurisprudencia elaboradas en torno a la responsabilidad del Estado. En ese sentido, reitera sus conceptos acerca del comportamiento por los dependientes del Estado Nacional y de la provincia e invoca lo dispuesto por el art. 1112 del Código Civil.

Por último, plantea una acción subsidiaria de cobro de los avales para el caso de que la provincia reconozca su validez, y se refiere al principio de buena fe sosteniendo que no puede admitirse que "quien opera en las condiciones dadas como tomador de los documentos, según las circunstancias de modo, tiempo y lugar (arg. art. 512 del Código Civil), haya podido actuar temerariamente, con negligencia o sin cumplir diligencias ordinarias". La apariencia de legalidad, formada por los distintos pasos dados por el gobierno provincial y por el Estado Nacional –dice- era suficiente para arribar a la convicción de la legalidad de la operación y de la vigencia de los avales certificados notarialmente. Cita doctrina en materia de derecho societario acerca de la teoría de la apariencia y se refiere a la acción que se origina en los avales. Por último, plantea la inconstitucionalidad del art. 25 Constitución provincial.

A fs. 378/379 la actora amplía la demanda por la suma de U$S 1.570.744,20, correspondiente al último de los pagarés librados por Espartaco, cuyo vencimiento operó el 20/1/1995.

II. A fs. 240/262 se presenta la provincia de San Luis y plantea la falta de legitimación para obrar pasiva. Sostiene en ese sentido que la actora funda su pretensión en la pretendida suscripción de los avales, lo que constituye un acto jurídico inválido para obligarla.

En efecto -agrega- el aval en sí constituye un acto jurídico privado y su otorgamiento por parte del Estado provincial sólo puede ser hecho mediante un acto administrativo, que es el único medio idóneo que tiene la administración pública para manifestar válidamente su voluntad. En el caso, el otorgamiento de avales –sobre todo a una empresa privada, sin ningún tipo de participación estatal- es una actividad impropia de la administración pública provincial, por lo que la competencia de los funcionarios para la realización de tales actos debe ser expresa y no puede presumirse. De tal modo, el otorgamiento de garantías por un empleado, que viola su competencia propia como asimismo toda la legislación vigente, no puede constituir un acto válido para obligar al Estado.

Por lo demás, la competencia surge de una norma estatal que la determina, de manera que Romano sólo pudo encontrar justificación a su conducta, fuera de las atribuciones que le son propias, en la existencia de una delegación del órgano superior, la que no aconteció. De manera que la actuación de Romano, que violó la Constitución provincial, el orden y el interés público, resultó de nulidad absoluta.

Niega asimismo la autenticidad de la documentación emanada de sus funcionarios, y de la que hace mérito la actora, e invoca el régimen legal vigente en la provincia, citando normas contenidas en la Constitución, las leyes 3683, 4524 y otras disposiciones complementarias. Concluye en que no existe responsabilidad atribuible a la provincia.

III. A fs. 280/303 contesta la demanda el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Realiza una negativa de carácter general de los hechos invocados y opone la prescripción del art. 4037 del Código Civil. Dice que la postura de la parte actora es la de fijar el comienzo de la prescripción en el día en que la provincia de San Luis dictó el decreto 2180/1992 del 28/8/1992 por el que se rechazaron sus reclamos.

Ese cómputo es, a su juicio, incorrecto porque existen en la causa –y surgen del escrito de demanda- elementos suficientes para contradecirlo. En ese sentido, afirma que el actor entiende que su daño y su consecuente legitimación nacen a partir de la fecha en que se operó el vencimiento de las promissory notes, por lo que cabe concluir que al 24/8/1994, día en el que inició la demanda, se encontraban prescriptos los documentos que habían vencido antes de igual fecha de 1992. Es que -afirma- siendo su actividad usual y habitual las operaciones financieras y el descuento de documentos, el daño consiste en que no se le pague en término una obligación. Por lo demás, la presentación de las notas del 1 y 7 de abril a la provincia indica la exteriorización del conocimiento del daño y, por ende, constituye una argumentación subsidiaria en favor de su tesis de que se habría operado el plazo del art. 4037 del Código Civil.

Pasa luego a contestar la demanda. A manera de introducción aclara que la intervención que le cupo en los hechos que le dieron origen fue absolutamente circunstancial. Explica que con posterioridad a la firma de los tratados de cooperación con la República de Italia debió ser el nexo de aproximación y comunicación entre los países signatarios y su actuación resultaba limitada por sus funciones específicas. Recuerda que entre el 28 y el 30/4/1987 se llevó a cabo en Roma la III Reunión de la Comisión Mixta Argentino-Italiana que estaba prevista en el Acuerdo de Cooperación firmado el 12/7/1979. El mencionado acuerdo contemplaba la participación de la SACE (Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'Esportazione), cuyo objeto es ser el órgano de cobertura crediticio de las exportaciones italianas, y que se desempeña en tal gestión con total autonomía aceptando o denegando las operaciones que se le presentan.

Era así que en el marco del convenio el Ministerio de Relaciones Exteriores introducía a las autoridades italianas las solicitudes de financiación presentadas por distintos organismos para su consideración por el gobierno italiano y la aseguradora SACE de acuerdo a las prioridades acordadas por las autoridades de ambos países en reuniones previas. En la III reunión ya citada, se fijó entre otras prioridades la expansión minera.

Sostiene que en el caso de autos la participación del Estado Nacional fue ajena a la constitución del negocio. Recuerda que su gestión se inició con la recepción de la nota del entonces subsecretario del Planeamiento de San Luis, Reynaldo Ojeda, dirigida al subsecretario de Relaciones Económicas Internacionales, Arq. Carlos Bruno, en la que solicitaba la presentación de un proyecto de explotación minera a cargo de la firma Espartaco S.A. y se requería su inserción en los cupos previstos por Italia. Como la solicitud encuadraba en las actividades consideradas prioritarias en la III reunión, se la presentó a las autoridades correspondientes, finalizando de tal manera la participación de la cancillería y el Estado Nacional.

Dice que posteriormente se recibió un cable de la embajada argentina en Italia en el que se consignaban las coberturas SACE asignadas durante el año 1988 y que entre las correspondientes al sector sólo se había aprobado la solicitud de Espartaco.

Reitera que la intervención de la cancillería se limitó a informar a las autoridades italianas y que mal podrían sus funcionarios acordar o solicitar prioridades para operaciones que se concertaban entre el inversor argentino y el exportador italiano. En el caso, no participó en la operación comercial ni en la instrumentación del crédito sino que sólo requirió prioridad para un proyecto minero que le había sido solicitada por un organismo provincial. Menciona la gestión posterior de la cancillería y señala que el Estado Nacional no avaló los documentos ni intervino en la instrumentación de la operación.

Se refiere luego a las especiales características de la actividad del Dresdner Forfaitierungs, que encuadra en el contrato de forfaiting, modalidad desarrollada a raíz de las nuevas necesidades de la actividad económica. Dice que se entiende por forfaiting una operación financiera en la cual un banco u otra institución financiera descuenta, es decir compra un documento comercial, a un valor nominal sin recurso contra el vendedor. El propósito de tales operaciones es trasladar todo el riesgo financiero y crediticio, inclusive la responsabilidad de cobrar la deuda, al forfaiter, recibiendo el vendedor el valor descontado a cambio de un crédito a cobrar. En ese sentido, puntualiza que la sociedad constituida por la actora tiene esa actividad como función principal, como surge del art. 3 de su estatuto social.

Es por ello –afirma- que los pagarés (promissory notes) objeto de la presente operación, que fueron descontados por el exportador en el Dresdner Bank de Milán con recurso, fueron vendidos al Dresdner Forfaitierungs de Zurich sin recurso, lo que extinguió el derecho a accionar contra el seguro, quedando entonces como una operación a forfait en la cual el último tomador solamente puede actuar contra el firmante y avalista. Por ello, la actora carece de legitimación para demandar al Estado Nacional. La modalidad señalada –agrega- surge de los propios documentos descontados.

Hace luego consideraciones sobre la responsabilidad extracontractual del Estado. En ese sentido, cita doctrina e invoca criterios jurisprudenciales destacando que en el caso –y en lo que al Estado Nacional respecta- no se encuentra la necesaria relación causal entre el hecho o acto administrativo del gobierno nacional y el daño por el que se reclama.

A la luz de los antecedentes del caso, concluye, no se advierte cuál ha sido el hecho o el acto del funcionario nacional que impidió que la actora percibiera en su momento el importe de las promissory notes.

En otro orden de ideas, se refiere al monto reclamado y a la demanda planteada con carácter subsidiario. Reitera finalmente los alcances limitados de la intervención de la cancillería y las características de las operaciones de forfaiting.

IV. A fs. 324/362 contesta la demanda la provincia de San Luis.

En primer lugar, realiza una negativa de carácter general, y a continuación da su versión de los hechos.

Con relación a los dichos de la actora destaca que no existió por parte del gobierno provincial ninguna declaración de interés público respecto a las operaciones de la empresa Espartaco y reconoce como cierto el prontuario policial atribuido a su presidente Miguel A. Lucero. Sostiene que en ningún momento la provincia participó en la operatoria comercial entre aquella firma, Mordenti y Coman, y califica de falsos, material e intelectualmente, a los documentos que se hacen aparecer como emanados de funcionarios provinciales. En cuanto a los avales suscriptos por Romano, dice que sirvieron para obtener la garantía SACE, para lo cual fue necesaria su complicidad, y destaca el hecho de que sus firmas fueron certificadas por un notario particular y no, como era menester, por el escribano de gobierno. Dice que el gobierno de San Luis sólo tomó conocimiento oficial de los hechos cuando Dresdner reclamó el pago de los avales, lo que fue rechazado finalmente mediante el decreto 2180/1992, que dispuso, además, el cese en sus funciones de Romano y la iniciación de una causa penal.

Atribuye mala fe a la actora y afirma que no tuvo certeza absoluta de la legitimidad de los avales, como lo demuestra su nota del 7/4/1992. Destaca su actuación en la órbita del mundo financiero como de alto riesgo y dice en ese sentido que no tuvo las previsiones mínimas necesarias respecto de la capacidad de un funcionario de segundo orden para suscribir avales a nombre de la provincia. Destaca como demostración de esa mala fe el hecho de que Dresdner no ha vinculado al incumplimiento que lo perjudica ni al principal obligado –Espartaco- ni a las empresas que descontaron los documentos (Coman y Mordenti). En ese sentido, entiende que al rechazar las presentaciones de la actora, la propia SACE se ha basado en aquella conducta maliciosa.

Por otro lado, dice que la demandante reprocha la conducta de la provincia, ya que a consecuencia de la aparente legalidad de ciertos actos fue inducida a descontar los documentos, lo que no es cierto. Invoca la legislación provincial vigente (constitución provincial, las leyes de ministerios 4524 y 4933, la ley 3683 de contabilidad y disposiciones reglamentarias).

Por último, estudia la situación desde el punto de vista del derecho administrativo, en particular en lo atinente a los conceptos de competencia, función y atribuciones, para concluir que la actuación de Romano vulneró tales exigencias y por ello no compromete a la provincia. Defiende la validez del art. 25 de la constitución provincial.

Reitera la actuación negligente de la actora, sostiene que ningún acto del gobierno provincial justifica la aplicación de la teoría de la apariencia, e insiste en la inexistencia de responsabilidad de su parte.

Considerando:

1º Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2º Que corresponde, en primer término, resolver la prescripción opuesta por el Estado Nacional sobre la base de lo dispuesto por el art. 4037 del Código Civil.

En ese sentido cabe recordar que el tribunal ha establecido "que si bien es cierto que en los casos de responsabilidad extracontractual el plazo de la prescripción se computa, en principio, desde la producción del hecho generador del reclamo, su nacimiento está subordinado al conocimiento por parte del acreedor de ese hecho y del daño proveniente de él, conocimiento que debe ser real y efectivo" (Fallos 293:347; 303:384; 308:337; 319:1960).

En el caso, tal circunstancia se cumplió cuando la provincia de San Luis rechazó las solicitudes de la actora, que le reclamó que en su carácter de avalista hiciera frente a la obligación contraída. Esa actitud se exteriorizó mediante la comunicación del 27 de agosto de 1992, por lo que, al tiempo de iniciarse la demanda, no se había cumplido el plazo del art. 4037 del Código Civil (ver anexo 10 "I" acompañado con la demanda).

3º Que para dilucidar este litigio, consecuencia de complejas, prolongadas –y oscuras- negociaciones, resulta de primordial importancia repasar la secuencia cronológica con que se desarrollaron los hechos en los que la actora cree encontrar justificación a su reclamo.

4º Que el 7 de julio de 1988 se suscribió entre Espartaco S.A., con domicilio legal en San Luis (República Argentina), representada por Miguel Lucero, y Coman S.p.A., con domicilio legal en Roma, representada por Roberto Ungaro, un contrato para la compra de "maquinarias, equipos, tecnología e instrumentación del personal requerido para la explotación, instalación y la puesta en marcha de: contrato ‘A’: una cantera, aserradero, maquinarias para mármol y granito; contrato ‘B’: una planta para la elaboración de planchas y bloques de mármol y granito", aclarándose que "los términos y definiciones del contrato son aquellos especificados en el contrato ‘A’ y el contrato ‘B’. El precio total se estipuló en U$S 17.670.900 y la forma de pago en "crédito diferido", "pagadero en 10 (diez) cuotas semestrales vencidas que entrarán en vigencia 6 meses después del embarque de los suministros previstos en los contratos ‘A’ y ‘B’ y serán calculados sobre saldos" (arts. 1 y 3, ver fs. 3830/3832). En lo que aquí adquiere relevancia se disponía: "el contrato entrará en vigor con la firma y después de la aprobación de la póliza de seguro SACE y la resolución positiva del consensus por parte del Medio Credito Centrale".

A su vez, el contrato de suministro "A" precisa aspectos importantes: a) que la modalidad de pago sería un crédito diferido correspondiente a los términos previstos por SACE aplicables a la Argentina, que preveían un anticipo del 15% al contado y el saldo en cuotas semestrales vencidas formalizadas con la emisión de promissory notes (pagarés) emitidas por el comprador y garantizadas por un ente público o privado argentino reconocido por la SACE; y b) que entraría en vigor con la emisión de la póliza de seguros (Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'Esportazione) SACE y la resolución positiva del consensus por "Medio Credito Centrale" (fs. 3850/3854). Si se recuerda que los términos y definiciones son los especificados en los contratos "A" y "B" (ver art. 1 contrato principal, f. 3831) cabe concluir que su vigencia se formalizaría "con la emisión de la póliza de seguros SACE". Cabe agregar que el convenio fue suscripto en Buenos Aires y en idioma castellano, y que no se ha puesto en tela de juicio su autenticidad.

5º Que poco tiempo después (el 8 de agosto de 1988), según surge del expediente administrativo de la cancillería y a solicitud de la provincia de San Luis (ver nota de f. 61 no desconocida en su autenticidad), el subsecretario de Integración Económica de aquel ministerio, Arq. Carlos F. Bruno, se dirigió al embajador italiano "a fin de solicitarle a través de su intermedio, al gobierno italiano, la cobertura SACE para la adquisición de bienes de capital de origen italiano, en condiciones de consenso, para un proyecto minero en favor de la empresa Espartaco S.A. en la provincia de San Luis", y agregaba: "el objetivo de este proyecto es apoyar el desarrollo minero argentino que fue declarado prioritario durante la III comisión mixta argentino-italiana (Roma 30/4/1988), según consta en la página 15 de la versión española". En efecto, en esa reunión se previeron proyectos en esa área, estableciéndose criterios de prioridad que no incluían por cierto a Espartaco (f. 26) y otros calificados como prioritarios como surgen del anexo F y la lista anexa a fs. 1, 2, 3 y 4. Dos días después, el Arq. Bruno informaba al Lic. Domingo M. Romano, entonces subsecretario de Planeamiento de San Luis, que se había enviado la nota antedicha a la embajada italiana e instruido a la embajada argentina en Roma para que "adelante la solicitud ante la SACE" (f. 61, nota del 10 de agosto de 1988). Esa intervención de Bruno sólo resulta justificada si se admite la encomienda de la gestión que surge de la nota de f. 59 de las actuaciones de la cancillería firmada por el anterior subsecretario de Planeamiento, que era Reynaldo O. Ojeda, en la cual se solicitaba que la "prioridad prevista" fuera enviada a la SACE "en plena conciencia de que será esa institución quien determinará, en definitiva, la factibilidad de la operación".

A su vez, el 22 de agosto de 1988 (ver fs. 63/64), la embajada argentina se dirigió al Ministerio de Relaciones Exteriores italiano refiriéndose a dos operaciones tramitadas por intermedio de la embajada italiana en Buenos Aires. Una estaba relacionada con la empresa estatal Agua y Energía y venía contemplada en las reuniones de la III comisión mixta; la otra se vinculaba con el proyecto Espartaco, cuyo propósito era apoyar el desarrollo minero argentino declarado prioritario en esas reuniones (appoggiare lo sviluppo minerario argentino che é stato dichiarato pririotario).

Con relación a estas gestiones, cabe señalar que mediante el cable CA confidencial 10330/1988, la embajada argentina informó a la cancillería que el proyecto Espartaco había sido el único del sector privado que había obtenido la cobertura de la SACE durante 1988 (fs. 171/172).

Esa habría sido la intervención de ese organismo durante los años 1988/1989.

Cabe agregar, de manera incidental a esta altura del desarrollo, que a f. 65 de esas actuaciones obra una constancia con membrete de la SACE que se refiere a la operación Espartaco-Coman que consigna como data prioritá argentina el 19 de septiembre de 1988, fecha que resulta sugestiva toda vez que es anterior a la propia solicitud del exportador italiano ante ese organismo, que es del 22 de septiembre de 1988 (ver. fs. 3500/3506).

A fs. 1084/1088 se encuentra la declaración testifical del entonces subsecretario de Integración Económica, Arq. Carlos Francisco Bruno. Preguntado sobre qué supuestos debían cumplirse para que la cancillería solicitara el seguro que otorgaba la SACE, los define en su respuesta a la pregunta 5ª, en la cual aclara que una de las modalidades posibles del pedido era el caso de "proyectos privados ‘llave en mano’ que eran solicitados a la cancillería por la Secretaría de Industria o por gobiernos provinciales en el caso que hubiera programas de promoción industrial", como aconteció en el supuesto de Espartaco. Agrega que "en el caso del sector privado los acuerdos eran realizados entre las partes, el gobierno argentino a través de la cancillería solicitaba el estudio del financiamiento por la SACE y ésta decidía si otorgaba o no el financiamiento" (fs. 1084/1084 vta.).

Más adelante aclara que "la función de la cancillería concluía con la presentación del pedido" (f. 1085), lo que reitera al contestar la pregunta 14ª al destacar que aquel ministerio "no tomaba participación en ninguna de las instancias administrativas necesarias para la obtención del financiamiento excepto la presentación al gobierno italiano de la solicitud del análisis del proyecto". Por otro lado, ante la pregunta de la provincia de San Luis sobre si "realizó algún trámite de verificación y/o confirmación respecto de la nota a que hace referencia" (se trata de la presentación ya citada del entonces subsecretario de Planeamiento Reinaldo Oscar Ojeda, agregada a f. 59 del expediente de la cancillería), afirmó que "era de sentido común que una nota mandada por el gobierno de una provincia que acompaña un proyecto de inversión con decreto provincial para la radicación industrial con privilegios impositivos y que es encaminado a la cancillería por la oficina de la provincia en el Senado es un procedimiento suficientemente confiable" (f. 1088). A fs. 1117 vta. del expediente 1859/1994 "Díaz, Jorge L. s. denuncia", que tramite ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 6, el mismo testigo afirmó que "en ningún momento la cancillería analiza la viabilidad del proyecto, limitándose a ser un nexo entre la solicitud de la provincia y los organismos internacionales".

6º Que, por otro lado, Coman iniciaba en Italia las gestiones para lograr la cobertura SACE. Como se dijo antes, el 22 de septiembre de 1988 presentó su solicitud ante ese organismo invocando como garante al governo de la provincia de San Luis (f. 3505), la que generó la actividad interna de ese organismo que se reseña en su informe traducido a fs. 5269/5275 y que culminaría el 2 de octubre de 1989 con la emisión de la póliza 1275/1988.

Si se tiene en cuenta las constancias del informe de la SACE y la constancia de la póliza 1275/1988 (traducción de fs. 5114/5170), se pueden reconstruir los diversos trámites llevados a cabo por las autoridades de ese ente para aquellos años. Las condiciones particulares de la póliza citada (ver f. 3512, versión italiana, f. 5157 de su traducción) demuestran que se consigna como fecha de celebración del contrato Espartaco-Coman el 7 de julio de 1988 y la de aceptación de la garantía por la SACE (data di accettazione della garanzía) el 30 de enero de 1989. La póliza se emitió el 2 de octubre de ese año y se estipuló como fecha de entrada en vigor el 26 de julio (es decir que la póliza tuvo una vigencia retroactiva de más de dos meses).

A su vez, ante la solicitud de la SACE efectuada varios años después, el Ministerio de Relaciones Exteriores italiano aportó algunos datos significativos. Ese informe, según se consigna, fue requerido "a los fines de la etapa instructoria" y tenía como objeto aportar "el resultado de las verificaciones realizadas respecto de la declaración de prioridad o la existencia de eventuales falsedades respecto de la operación de la referencia" (f. 5269). El informe comunicaba: "1) en el acta de la III comisión mixta ítalo-argentina que se reunió en Roma en 30/4/1987, se menciona al sector minero. El proyecto bajo estudio no aparece, por otra parte, enumerado en las listas de proyectos anexos al acta; 2) asimismo, con fecha 8/8/1988 el Ministerio de Relaciones Exteriores argentino envió una nota a nuestra embajada, que ésta a su vez envió a Roma, por medio de la cual se solicitaba la cobertura de SACE para el proyecto Coman-Espartaco cuyo objetivo ‘era desarrollar el sector minero, declarado prioritario por la III comisión mixta’; 3) con fecha 19/10/1988 en el momento de la verificación de las prioridades que realizó la embajada de Buenos Aires con las autoridades argentinas, surgió, por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores argentino, la indicación de una doble serie de listados: el primero referido a proyectos explícitamente mencionados en el acta de la III comisión mixta (y en los cuales –se repite- no aparece el proyecto Coman-Espartaco) y el segundo de proyectos no indicados específicamente en el listado anterior, pero que se refieren a formas de colaboración industrial, a cuya importancia se ha hecho referencia genéricamente en varios puntos del acta de la comisión mixta".

Más adelante el informe aporta datos de relevancia. Dice así que el 2 de enero de 1989 la embajada en Buenos Aires informó de una reunión entre "representantes de la provincia de San Luis y autoridades centrales" en la cual se habrían manifestado juicios negativos sobre la sociedad argentina Spartaco (sic), solicitando que "en caso de que SACE hubiera ya autorizado la cobertura de seguro de dicha operación, ésta fuera reemplazada por otros proyectos que en su momento se nos indicarán" (f. 5271).

El informe ministerial –acompañado por la SACE, se reitera- señala que "como ya es sabido, el comité de gestión en su sesión del 19/1/1989 consideró que no se podía anular la operación, tomando en cuenta la prioridad que en su momento señalaran las autoridades argentinas y que el respectivo contrato que la sustenta ya había sido firmado. En dicha ocasión, el comité consideró también que la única posibilidad de anular el contrato residía en la eventual confirmación, por parte de las autoridades competentes, de que se hubiera verificado la existencia de falsedades en la declaración de prioridad emitida" (fs. 5271/5272). Asimismo, destaca que la SACE había efectuado requerimientos para obtener elementos sobre la autenticidad de la declaración de prioridad que no habían sido respondidos (f. 5272).

A esta altura de los acontecimientos (enero de 1989), resulta sorprendente que la SACE desatendiera esos antecedentes y aceptara el 30 de ese mes la garantía (ver póliza 1275/1988) sobre el frágil sustento de la existencia de una presunta declaración de prioridad que extrae de la nota firmada por el Arq. Bruno (nota 754 del 8 de agosto de 1988), que, como se vio, alude a la prioridad del desarrollo minero argentino sin que la extienda explícitamente a la operación Espartaco-Coman (ver su informe a f. 5291, donde se señalan los elementos tenidos en consideración para otorgar la cobertura).

7. Que las gestiones para la emisión de la póliza 1275/1988 siguieron en los meses siguientes. Sin duda la SACE, que persistió en su afán de cubrir la operación, entendió necesarios nuevos elementos que acreditaran el respaldo oficial de la provincia de San Luis, hasta entonces sólo presente en la mención unilateral de Coman efectuada en su solicitud. Para ello consideró "el compromiso firmado por el Dr. Reynaldo Ojeda, subsecretario de Estado de Planeamiento del Gobierno de San Luis `de garantizar los términos financieros del contrato'" (cuya firma certificaba el escribano Marcelo Quinzio y no la escribanía de gobierno, y que carece de fecha) y la nota del Poder Ejecutivo de la provincia (léase nota de la escribana auxiliar de gobierno Elena Rodríguez de Fernández), que especificaba que la Subsecretaría de Planeamiento comprometía financieramente al gobierno de San Luis y daba sustento a los pagarés emitidos por Mario Domingo Romano, que le fue entregada por Coman y recibida el 20 de julio (ver fs. 5291/5292). Otro elemento que debió tener en cuenta fue la nota dirigida por Coman el 10/7/1989, que tenía como objeto "confirmar que la garantía del gobierno de San Luis será otorgada por medio de la ‘Subsecretaría de Planeamiento’. Dicha subsecretaría asiste y coordina la actividad del gobernador en lo referido a la planificación de las obras de interés prioritario para la provincia, entendiendo en todos los aspectos (incluido el financiero referido a la ejecución de las mismas)". La nota de Coman acompañada la ley provincial 4524 de ministerios (ver fs. 3562/3578 con ello de la SACE), cuya lectura atenta hubiera bastado para poner en tela de juicio un aval como el suscripto por Romano (ver f. 5256). Es importante señalar que en momento alguno la SACE invocó hacer tenido a la vista los pagarés y, por lo tanto, considerado el aval en ellos incorporado. Fue con la recepción de los documentos mencionados que se emitió más adelante la póliza 1275/1988 y ello parece justificar el efecto retroactivo de su puesta en vigencia fijado para el 26 de julio de 1989. Conviene anticipar que el mismo día de su emisión Coman la cedió a Dresdner Forfaitierungs.

Como surge de autos, varios años después la SACE dispuso anular el contrato de seguro de Coman (15/7/1993, ver f. 5297), teniendo en cuenta "la falta de la condición esencial de admisibilidad a la garantía de seguro" (declaración de prioridad del proyecto). La propia SACE reconoce que el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó para esa fecha la "`inmediata rescisión' del contrato de seguro sin esperar más investigaciones" (f. 5296).

Por otro lado, Mordenti presentó ante ese organismo, con fecha 24 de enero de 1989, una solicitud de cobertura sobre la base del contrato del 19 de enero produciéndose la aceptación de la garantía consistente, según la empresa, en el aval del gobierno de San Luis (ver fs. 2926/2928). En este caso, la póliza emitida el 6 de julio de 1989 y cedida en ese mismo día a la actora. La promissory note –se trataba de una sola- fue remitida al Dresdner Milán el 15 de mayo de ese año. Asimismo, el 26 de mayo comunicó a SACE que el aval sobre el documento a su favor había emanado del gobierno de San Luis y había sido firmado por el subsecretario Romano. Esta operación también fue anulada por la SACE.

8. Que en ese contexto corresponde estudiar la intervención que le cupo al Dresdner Forfaitierungs, cuya primera vinculación acreditada con el caso surgiría de las notas del 6 de abril de 1989 dirigidas a Coman y a Mordenti, cuyo texto es semejante en lo sustancial. Dicen que Dresdner Forfaitierungs está preparado para organizar un sindicato de como mínimo tres bancos para "comprar las siguientes promissory notes con recurso a Uds." con sujeción a documentación aceptable y teniendo en cuenta como securities la póliza de SACE que cubra el 85% del capital e intereses para todo riesgo (apéndice en favor de Dresdner Forfaitierungs AG Zurich), bajo lo dispuesto en el art. 14 incs. 1, 2 y 4 ley 227. Se especificaba, asimismo, la tasa de interés aplicable a los cargos por commitment fee y management fee y se advertía que "all signatures (drawee, aval and exporter) to be duly anthenticated by a prime bank" (todas las firmas –librador, avalista y exportador- debían estar autenticadas por un banco de primera línea (ver fs. 4873/4874, 6606/6607). El 8 de mayo de 1989 se produce otra comunicación entre el Dresdner y Coman mediante la cual el primero requiere el envío de una copia de la póliza SACE, solicitud de imposible cumplimiento por cuanto no había sido emitida, y de la que, conviene anticipar, tampoco pudo, por razones de simple cronología, disponer al tiempo de efectuar los primeros descuentos (ver f. 4872). Cabe señalar que la autenticidad de esas notas no ha sido cuestionada y que anuncian la concreción de un contrato de forfaiting, modalidad negocial que, aunque excediendo los alcances del traslado conferido, trata de ser desvirtuada por la actora (ver fs. 318/321). Resulta pues necesario indagar si se configuró en el caso un negocio financiero de ese tipo para apreciar así el grado de diligencia y cuidado con que el Dresdner F. afrontó la operación.

Puede asegurarse que la participación del Dresdner Forfaitierungs asumió tal carácter. No sólo porque esa es su actividad principal (ver escrito de demanda, f. 34) en la cual el Crédit Suisse lo califica de "una de las empresas líderes de Suiza en forfaiting" (f. 773) sino porque, confrontadas las características de su intervención con las notas que distinguen tal modalidad según el Manuel de Forfaiting acompañado por la actora (agregado en autos y traducido a fs. 1430/1454), aparecen semejanzas inocultables. (A modo de digresión no puede dejarse de lado que llama la atención que Crédit Suisse –Schweizensche Kreditanstalt-, que se mostró incapaz de responder a un pedido de informes sobre los usos y costumbres que rigen el descuento de documentos en Suiza, emita por parte de su vicepresidente ejecutivo y gerente en Zurich, C. J. Gmür, el didáctico manual informativo mencionado).

Según lo explica ese documento, "en una transacción a forfait el comprador de la obligación" –repárese que en su nota del 6 de abril el Dresdner se muestra dispuesto a comprar (to purchase)- "explícitamente cede su derecho legal de reclamar ante cualquier dueño anterior de la deuda, a través del uso de la frase ‘sin recurso’ al endosarla". El vendedor de los pagarés –se explica luego- es usualmente un exportador "… que desea transferir el riesgo y la responsabilidad del cobro de la duda al financista de operaciones a forfait y recibir efectivo inmediatamente" (punto 1.1. f. 1431). Por esa razón "a menos que el importador" (léase Espartaco) "sea un obligado de primera clase de indudable solvencia, toda deuda operada a forfait debe llevar una garantía en forma de aval o garantía bancaria incondicional y aceptable al forfaiter". Esta condición "es de extrema importancia debido al aspecto del no recurso del tema; el forfaiter confía en dicha garantía bancaria como su única garantía para otorgar un préstamo" (punto 11. fs. 1431/1432). Estas operaciones –se informa- se constituyen para un negocio a mediano plazo, se llevan a cabo mediante el descuento por adelantado de los intereses por la totalidad del tiempo de vida del crédito y se efectúan con una tasa de descuento previamente acordada. El exportador recibe inmediatamente el efectivo y sólo se responsabiliza por la entrega de los bienes, todos los otros riesgos son soportados por el forfaiter. Esta circunstancia, junto con la naturaleza de la tasa fija de la operación, hacen del forfaiting un servicio atractivo para el exportador, "aunque ocasionalmente un poco costoso a corto plazo" (punto 1.1. f. 1432).

Por lo general –sigue el informe- los importadores que reciben créditos a mediano plazo por los bienes suministrados –así sucedió con Espartaco- quieren distribuir sus pagos a lo largo de todo el período del crédito. A su vez, la vida efectiva del crédito se reduce y "los riesgos del acreedor disminuyen en consecuencia". En el caso de pagarés "esto se logra a través de una serie de letras con vencimientos graduales usualmente distribuidos a intervalos de seis meses de manera que un paquete de forfaiting podría incluir diez pagarés" (la analogía con el caso Coman es evidente: los términos de la operación aluden a un plazo de cinco años con diez pagos repartidos semestralmente como lo propone la nota del 6 de abril de 1989). Para el descuento el exportador endosa los pagarés a favor del forfaiter y se libera de toda responsabilidad por medio de la cláusula sin recurso, y desde el punto de vista del último es posible que invite a un número limitado de inversores a participar constituyendo un consorcio bancario (la nota del 6 de abril ya recordada dice: we are prepared to organize a syndicate of min. 3 banks).

Cuando se trata de operaciones instrumentadas mediante pagarés –lo que supone la cláusula sin recurso- se deberán acompañar de una garantía bancaria normalmente de "un banco, conocido para el forfaiter que reside en el país del importador y que puede asegurar la credibilidad crediticia de éste" (punto 2.5 f. 1436). En ese aspecto, las promissory notes consignaban al dorso pay to the order of Dresdner Forfaitierungs AL/ Zurich without recourse to us (ver las piezas reservadas en secretaría).

El punto 2.6 (f. 1437) explica las negociaciones previas al contrato en las cuales el forfaiter dará "indicaciones generales sobre las tasas de descuento involucradas" (así lo hizo Dresdner en su recordada nota) y la modalidad de la usual comisión por compromiso (commitment fee). El forfaiting supone, también, una tasa de interés fija que evita los riesgos de su movilidad ulterior y de las fluctuaciones de las tasas de cambio. También es dable señalar que en las tratativas iniciales el forfaiter es instruido (punto 2.6) acerca de la necesidad de "conocer los detalles necesarios", expresión que involucra el conocimiento preciso de las garantías que amparan el compromiso financiero a adoptar. Entre los riesgos involucrados en el caso del forfait figura la posibilidad de incumplimiento de garantes gubernamentales (riesgo país). Por último, y en lo que aquí interesa, una serie de 10 pagarés con vencimiento a intervalos de seis meses suelen ser descontados al 8% anual (según el escrito de demanda, los pagarés de Coman se descontaron al 9,1875% y el de Mordenti al 10,875% anual).

Por otro lado, existen elementos concretos de la causa que importan el reconocimiento de Dresdner de la modalidad de su intervención. En efecto, las notas que dirigió al gobierno de San Luis reclamando el pago de los documentos mencionan expresamente que habían sido "comprados por Dresdner Forfaitierungs AG en términos ‘a forfait’" (ver traducciones de fs. 236 y 239). La autenticidad de estas piezas no ha sido cuestionada.

También ilustra sobre el particular el dictamen pericial practicado por el Dr. Aldo Giarrizzo en el exhorto librado a Milán. A f. 4312 (traducción de f. 5828) menciona que los pagarés por un total de U$S 22.965.709,60 fueron consignados a Coman y Mordenti y de éstos giros en blanco al Dresdner Bank AG de Milán, que los envió al Dresdner Forfaitierungs AG de Zurich con 4 órdenes de transferencia para el descuento sin recurso a partir del 7/1989 al 2/1990 (per lo sconto con "without recourse", girate senza ricorso).

Todo lo expuesto indica que la intervención del Dresdner se instrumentó mediante un contrato de forfait. Llama la atención –empero- la reticencia de la actora en la definición conceptual de la operación, por cuanto desistió expresamente del punto 5 de la prueba pericial contable a rendirse en Milán y en Zurich consistente en indagar "cuáles son las normas, usos y costumbres que regulan la práctica del descuento a forfait" en Italia y en Suiza (ver fs. 492 vta./493 vta.; desistimiento a f. 4950 respecto de la prueba en Italia y según surge de los puntos requeridos al experto suizo, fs. 2877/2878). Es también sorprendente que el representante legal del Dresdner Forfaitierungs en la Argentina, al absolver posiciones y ser preguntado sobre si "Uds. tienen gran experiencia en operatoria de descuento de pagarés por el sistema de forfaiting contestara: "que no es cierto" agregando: "el sistema forfait es la compra de un pagaré sin recurso" (posic. 31 f. 6374).

9º Que ese contrato de forfaiting resulta por sus características un negocio jurídico celebrado entre el exportador italiano (Coman) y el Dresdner F. y autónomo respecto de la intervención que le cabe a la SACE, cuya relación con esta institución sólo nació con la cesión de la póliza de seguros a su favor y en los términos propios de esa operación.

La prueba más concluyente de esa característica la da la circunstancia de que los pagarés o promissory notes fueron entregados directamente por Coman y Mordenti al Dresdner Milán. Así lo indican las notas de Espartaco y Coman, más específicamente la de este último, de fecha 31 de julio de 1989, que contenía expresas instrucciones al respecto. A f. 3667 obra su traducción, mediante la cual se sabe que una vez a disposición de Coman los pagarés "se descontarán a Dresdner Forfaitierungs Aktiengesellchaft de Zurich por medio de ese reconocido banco que procederá a acreditar a nombre de Coman S.p.A. el neto de lo cobrado". También se daban indicaciones para acreditar directamente a nombre de Mordenti las facturas correspondientes.

10. Que se extrae de estas circunstancias la certeza de que se desarrollaron dos operaciones de diversa estructura jurídica que se interrelacionaron en algunos aspectos pero se manejaron en planos diversos. Una es la que motivó la intervención de SACE para dar cobertura asegurativa a la operación de un exportador italiano, para lo cual aquel ente público tomó en consideración como garantía la documentación que le había sido entregada y de la que ya se hizo mérito (ver consids. 6 y 7). La otra, de decisiva relevancia para el caso, es el negocio de forfait, al que apeló Coman para suplir la modalidad de pagos escalonados contemplados en el contrato con Espartaco por la percepción inmediata de su crédito. Para esta operación Dresdner sólo tuvo a la vista los pagarés con el aval de Domingo Mario Romano en su condición de subsecretario de Estado de Planeamiento, cuya firma certificó el escribano Marcelo Quinzio, a cargo del registro n. 73, quien también lo hizo respecto de la firma del representante del librador.

Esta autonomía de la relación negocial Dresdner Forfaitierungs-Coman se inscribe fácilmente en las características que denuncia el Manual de Forfaiting, el que al establecer las condiciones de garantía exige que "sea abstracta, es decir que de ningún modo dependa del cumplimiento del contrato comercial subyacente" (f. 1436, punto 2.5.1).

11. Que ante estas circunstancias cabe considerar si la actora fue diligente en la protección de sus derechos en una operación cuya nota distintiva es poner en cabeza del financista "el riesgo y la responsabilidad" del cobro de una deuda (fs. 1431, 1432, punto 1.1), lo que supone una cuidada evaluación de la credibilidad crediticia del librador del aval ofrecido. En ese sentido, cabe tener presente que en sus comunicaciones a Coman y Mordenti, tras mencionar la necesidad del aval del gobierno de San Luis, la propia actora exigía que all signatures, (drawee, aval and exporter) to be duly authenticated by a prime bank (todas las firmas –librador, aval y exportador- fuesen debidamente autenticadas por un banco de primera línea).

12. Que estas precauciones no fueron posteriormente atendidas por el propio banco. Ningún elemento se ha acompañado que acredite la credibilidad crediticia de Espartaco, no aparecen verificadas –como era elemental y de fácil acreditación- las facultades del subsecretario de Planeamiento, ni llamó la atención que su firma fuera certificada –pese a que los documentos ostentaban los presuntos sellos de la repartición y del propio Romano- por un notario de registro.

El banco actor tiene un representante legal y apoderado general en la ciudad de Buenos Aires, que absolvió posiciones y conocía el trámite seguido en el caso (ver fs. 6374/6375, 6388). Su intervención o un asesoramiento jurídico-financiero medianamente eficaz llevado a cabo en la república (domicilio del librador y un avalista) y basado tan sólo en el estudio del régimen legal institucional de la provincia habría bastado para advertir sobre situaciones irregulares que le podían significar –como aconteció- un eventual desembolso de casi U$S 20.000.000.

En efecto, la constitución provincial, la Ley de Ministerios –que como se recordará SACE tuvo a la vista- y la Ley de Contabilidad contienen previsiones acerca de las condiciones que rodean a un compromiso económico estatal de tamaña envergadura, que, por lo demás, son las que naturalmente resultan exigibles y comprensibles para cualquier persona o institución relacionada con el mundo financiero. Así el art. 144 inc. 15 Constitución de San Luis señala, entre las atribuciones del Poder Legislativo, la de autorizar la celebración de contratos sobre empréstitos de dinero basados en el crédito de la provincia u otros de utilidad pública, a la vez que la Ley de Contabilidad y Administración Financiera (ley 3683) reitera tal principio. Asimismo, se refiere a la potestad del Poder Ejecutivo de avalar operaciones de crédito, la que, sin duda, no es delegable a funcionarios como el subsecretario Romano, titular de una repartición cuyo ámbito institucional era sólo de asesoramiento al gobernador y control sobre los planes y programas específicos de su área (ley 4524 art. 2) y excluían la de suscribir avales, lo que superaba notoriamente el límite de sus facultades normales. Por otro lado, el art. 4 inc. d ley 3978 impone a la Escribanía de Gobierno "legalizar las firmas de los funcionarios que contraten con terceros a nombre de la provincia", a cuyo efecto se deberá llevar un registro. Ante tales precisas prescripciones legales resulta irrelevante la manifestación de la escribana auxiliar de gobierno, Rodríguez de Fernández, vertida en el documento que en copia obra a f. 3605 y cuya autoría se le adjudica, mediante el cual, exorbitando el marco de su competencia funcional, asigna a la Subsecretaría de Planeamiento facultades para empeñar "financieramente al gobierno de la provincia de San Luis".

Por lo demás, la afirmación del representante de Dresdner expuesta en la absolución de posiciones en el sentido de que se habría tenido en cuenta "el seguro de SACE para el otorgamiento de esta operación" se resiente de la circunstancia de que la emisión de la póliza que ponía en vigor el contrato Coman-Espartaco fue posterior (es del 2 de octubre de 1989) a un importante descuento de documentos realizado el 9 de agosto de ese año y que ascendió a U$S 8.344.507,90 (ver traducción peritaje contable en Milán, fs. 5820/5847). Es obvio que el efecto retroactivo asignado a la póliza al 26 de julio no podía ser conocido por ese entonces por la entidad financiera.

13. Que la propia actora pareció convencida de la fragilidad de sus controles acerca de la concreción de la operación. Así lo prueba el desistimiento del último punto del cuestionario propuesto al Dresdner de Milán, consistente en solicitar información "sobre si es de usos y costumbres en la práctica bancaria de descuentos de documentos analizar la autenticidad de las firmas del librador y los endosantes" (ver fs. 491 vta. y 2700, punto IV). Ese temperamento se reiteró respecto de su pregunta a los expertos contables europeos acerca de las modalidades que regían en Italia y Suiza para las operaciones a forfait y en el comportamiento asumido ante el perito designado por el Tribunal de Zurich (ver f. 2700). Allí el experto solicitó al Dresdner la "constancia de los controles de las firmas del girado, avalista, exportador (certificados por un banco de primera línea Prime Bank de acuerdo al contrato)", conforme a las propias previsiones preliminares que había expuesto en su recordada nota del 6/4/1989 (ver consid. 8). El perito destacó también que "en particular hemos solicitado que nos presentara una lista de comprobación de los controles efectuados, la constancia del control de las firmas del girado, aval, exportador y una copia del permiso de importación". Y explicó que ello tenía como propósito "formarnos una impresión respecto de si Dresdner Forfaitierungss AG había actuado con la diligencia debida en la tramitación de estas transacciones" (f. 2887). Ante tal requerimiento el Dresdner, al poner a disposición del experto contable ciertos antecedentes, consideró oportuno aclarar "que no existe lista de chequeo referente a los controles efectuados en su momento; sin embargo, se efectuaron controles" (fs. 2890 vta./2891) destacando, asimismo, "que el Tribunal del Distrito Zurich no formuló preguntas respecto a estos controles y que Uds. no están comisionados ni autorizados de verificar esta pregunta", actitud que suena extraña respecto de una prueba presumiblemente útil a su postura. Aparte, tampoco se ha preocupado la actora de acompañar el contrato de financiación que la vinculó con Coman, citado por la SACE en su informe (f. 6946) y por el perito de Zurich (fs. 2888 vta./2889). Por otra parte, tampoco se mostró diligente en sus gestiones como cesionaria ante la SACE habida cuenta de las razones por las que, en cada caso, el ente se negó a pagar (fs. 6941/6947).

14. Que resulta exigible a la actora, dedicada como actividad principal al descuento de documentos a forfait, un grado de diligencia apropiado para garantizar la eventual percepción de los créditos que asume pagar en una operación que, como se vio, supuso la transferencia a su parte de los riesgos económicos que de ella derivan. Tal afirmación no es sino la reiteración del concepto expuesto por esta Corte en Fallos 308:2461, donde hizo mérito de lo dispuesto por el art. 902 del Código Civil para juzgar, precisamente, el grado de mayor diligencia exigible a una entidad financiera en la contratación de una operación de mutuo. Ello es así, máxime si se considera la magnitud de los intereses en juego y del compromiso patrimonial en que incurría (Fallos 316:382, consid. 11).

Es indudable que el descuento de los pagarés que contaban con el deficiente aval de Romano parece encuadrar en esa situación.

15. Que como la actora propone una estrecha relación entre la gestión de la SACE y su decisión de descontar los documentos fundada, según expresa, en la apariencia de legalidad de la documentación presentada ante aquel organismo, resulta útil –que lo hasta aquí expuesto bastaría para juzgar su conducta- considerar, en ese contexto, algunos aspectos.

A fs. 5820/5847 obra la traducción del informe contable presentado ante las autoridades judiciales de Milán. De sus términos surge que el 11/7/1989, el Dresdner Milán, al cual Coman y Mordenti entregaron los documentos para su descuento por la entidad actora, le envió un pagaré a favor de Mordenti por un importe de U$S 3.745.971 y posteriormente, el 9 de agosto, cuatro a favor de Coman por U$S 8.344.507,90, el 30 de noviembre otros cuatro por U$S 7.245.024,60 y el 9 de febrero tres más, lo que totalizó U$S 19.219.738,60.

A su vez, el Dresdner Forfaitierungss transfirió al Dresdner Milán por intermedio de su filial en New York los siguientes importes una vez operados los descuentos: a) a favor de Mordenti y al cambio del 20 de julio la suma de U$S 2.242.080,70; b) a favor de Coman y al cambio de los días 17 de agosto, 7/12/1989 y 16 y 22/2/1990, U$S 5.809.633,88, 4.159.855,40, 1.510.633,44 y 337242,16, lo que totaliza U$S 11.817.446,88. Esos importes resultan del descuento de los intereses, comisiones bancarias y retenciones. El experto indica que el conjunto de estos documentos se operó "con endosos sin protesto a partir de julio de 1989 hasta febrero de 1990" (ver f. 5828). El gerente general y representante del Dresdner Milán ratificó en su declaración traducida a fs. 5890/5891 que los pagos fueron realizados por ese banco "en nombre y por cuenta del Dresdner Forfaitierungss AG de Zurich".

16. El informe del experto designado por la actora, Dr. Stefano Lorusso, que coincide básicamente con el del perito de oficio, agrega algún dato de importancia respecto del descuento del pagaré Mordenti. Califica a esta operación como la primera de descuento y le asigna fecha del 11 de julio de 1989 aclarando que "la acreditación se efectúa con reserva a la espera de recibir el télex de aceptación de parte de Mordenti de la tasa de interés aplicada" (f. 5622). Otras comunicaciones se emiten el 18 y 19 de ese mes. El 18 Dresdner Forfaitierungss avisa a Dresdner Milán para que acredite U$S 2.242.080,70, pero con reserva de recibir la aceptación de la liquidación por parte de Mordenti, lo que al día siguiente se deja sin efecto para finalmente acreditar el importe en el Dresdner Milán el 20 de julio (fs. 5622/5623). Resulta así la decisión de la actora de llevar adelante la operación sin contemplar siquiera la llegada de la presunta certificación de la escribana Fernández de Rodríguez, que ingresa a la SACE ese mismo día y a la que se adjudicaba, al parecer, el carácter de comprobante indubitado de la legitimidad de Romano para avalar y comprometer financieramente a San Luis. Puede afirmarse entonces que Dresdner cubrió la operación Mordenti sin tener en cuenta la presentación de ese documento. Con relación a esta operación es apropiado recordar la opinión del Dr. Mateo Malley, abogado designado judicialmente en la ulterior quiebra de Mordenti, que atribuyó escasa diligencia a la actora, quien, además de haber tenido en todo momento la disponibilidad material del documento, debió verificar su regularidad formal y la autenticación de las firmas del librador y el avalista (f. 6742).

17. Que en el caso de Coman se presentan igualmente constancias llamativas. Como se recordará, el contrato Espartaco-Coman se perfeccionaría –según las cláusulas contractuales- con la emisión de la póliza de seguros (contrato A, consid. 4). Sin embargo, esa emisión fue sensiblemente posterior (es del 2 de octubre de 1989) a los pagos por U$S 5.809.633,88 efectuados el 17 de agosto, de lo que resulta una precipitación poco justificable. En efecto, si bien la póliza fechada 2 de octubre entró en vigor a partir del 26 de julio, esa decisión de la SACE –en todo caso aplicable al ente y al asegurado Coman- resulta imposible que tuviera exteriorización por un tercero cuya relación vinculante con el SACE sólo nació al convertirse –también el 2 de octubre- en cesionario del seguro.

18. Que ante este cúmulo de circunstancias parece evidente que el comportamiento del Dresdner Forfaitierungss careció de mecanismo de control apropiados para la concreción de una operación del significado económico de la que se trata y traduce la inobservancia de recaudos –por cierto indelegables- tendientes a comprobar la veracidad y eficiencia de los avales y la credibilidad crediticia del librador de los documentos. Una diligencia razonable apropiada a las circunstancia (art. 902 del Código Civil) lo habría convencido de que las apariencias externas no eran suficientes para afrontar el riesgo financiero que supone una operación a forfait.

19. Que no puede dejarse de lado la mención de la singular participación que les correspondió, en el trámite de las gestiones vinculadas con la operación Espartaco, a ciertos funcionarios jerárquicos de la provincia de San Luis. En el caso de Mario Domingo Romano, cabe señalar el absoluto desconocimiento de los límites de su competencia funcional evidenciado al suscribir los pagarés, y el desapego que supone su afirmación rectificatoria de que los firmó a título personal (f. 1936). Ello unido a las contradicciones en que incurrió en sus declaraciones públicas, en la causa penal y asimismo en la audiencia de fs. 1925/1938. Es igualmente llamativa la conducta de Oscar Humberto Pascuarelli, quien fue designado apoderado de Espartaco para llevar a cabo el negocio con Coman mediante escritura pasada ante el escribano Quinzio. Este integrante de la administración provincial, que al tiempo de su declaración se desempeñaba en la Dirección de Recursos Humanos y que según sus dichos entre "1983 a 1984 hasta 1986 estuvo a cargo de la Dirección de Planeamiento", tarea que -agrega- ejerció en forma interina "hasta mediados de 1987 más o menos" (f. 1989), demostró una sorprendente ignorancia de los trámites relativos a la operación para la cual había sido expresamente apoderado, aunque admitió haber efectuado dos viajes a Italia pagados por Lucero, el presidente de Espartaco; de estar a sus dichos su misión se limitó a entregar a un individuo desconocido "un sobre marrón grandote" cuya contenido ignoraba. Su desconocimiento de los hechos fue, según afirma con toda impavidez en su testimonio, tan absoluta que "después de tantos años se viene a enterar de lo que tenía para llevar" lo que atribuye a que "soy un monumento al ingenuo" (f. 1991).

Es llamativa también la displicencia en la preservación de los sellos oficiales a los que, según Romano, el acceso llegaba "incluso a veces el público" (f. 1935). Esa situación la reconoce igualmente Pascuarelli y, según Alberto Ramón Quiñones, empleado en la subsecretaría al tiempo en que actuó Ojeda, provenía del carácter poco formal –cabría agregar desaprensivo- del trato (f. 584, causa penal).

Es igualmente sugestiva la reiterada certificación de documentos realizada por el escribano Quinzio, quien no podía desconocer que las certificaciones de algunos de ellos eran propias de la Escribanía de Gobierno (art. 4 ley 3978).

20. Que a los fines de la imposición de las costas debe tenerse en cuenta, en lo atinente al reclamo deducido sobre la base del compromiso atribuido a la provincia a raíz de la firma de los avales, que la actora pudo verse alentada a iniciar la demanda por una serie de actos de las autoridades nacionales y provinciales. Si bien en su mayoría son posteriores a la fecha en que Dresdner asumió afrontar el descuento de los documentos, contribuyeron a crear la convicción de que mediaban razones de interés público del gobierno de San Luis que llevaban adelante la negociación y, en ese sentido, las fotocopias del expediente 410763 de la Administración Nacional de Aduanas resultan elocuentes.

Así cabe señalar que la autorización 2/1990 firmada por el director nacional de importación, Carlos A. Pirotta, hace expresa mención del "carácter de interés provincial que la Subsecretaría de Planeamiento de la provincia de San Luis ha asignado a las actividades de la empresa" (inc. h f. 2) para permitir la importación temporaria de los equipos. La existencia de "un interés público" es mencionada asimismo en el dictamen del Dr. Julio A. J. Carrillo, director de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía (f. 88), y condujo al otorgamiento de las franquicias aduaneras que el Dr. José R. Dromi autorizó en su carácter de titular interino del Ministerio de Economía (f. 90) y que fueron concedidas mediante la resolución 1818/1990 firmada por el administrador de Aduanas, brigadier (r) Rodolfo Echegoyen. En ella se destaca la conformidad del Ministerio de Economía "en virtud de la concurrencia en el presente caso de razones de interés público" (ver considerando párr. I a f. 97). Finalmente, el decreto 2037/1990 del Poder Ejecutivo Nacional que autorizó a la Aduana a aceptar las facturas comerciales para los correspondientes despachos a plaza, destacó como fundamento de tal decisión las razones de interés público reconocidas por el Ministerio de Economía, esto es, las invocadas por la provincia según la nota del director nacional de importación de fs. 1/4 (ver fs. 121/122). Este conjunto de circunstancias pudo llevar a la demandante a la razonable conclusión de que le asistía derecho a reclamar su crédito frente a la provincia de San Luis. Por ello, las costas, en cuanto a esta codemandada, se han de imponer por su orden (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Fallos 312:2373; 315:1085).

En cuanto al reclamo frente al Estado Nacional, que cuenta como único fundamento la actitud asumida por los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores en el trámite ante las autoridades italianas, cabe consignar que aquella -cuyos límites se han puntualizado en la presente sentencia- no asume significación causal en el daño invocado, por lo que las costas devengadas deberán ser soportadas por la actora vencida (art. 68 código citado).

21. Que en atención a los alcances de la sentencia resulta innecesario el tratamiento de la inconstitucionalidad del art. 25 de la constitución provincial.

Por ello, se decide: rechazar la demanda. Costas por su orden respecto de la provincia de San Luis y a cargo de la actora con relación al Estado Nacional. … Notifíquese y, oportunamente, archívese.- E. Moliné O'Connor. C. S. Fayt. A. C. Belluscio. G. A. F. López. E. S. Petracchi. A. R. Vázquez.