B., N. s. sucesión ab intestato

CNCiv., sala I, 29/12/09, B., N. s. sucesión ab intestato.

Sucesiones. Matrimonio celebrado en Argentina. Divorcio decretado en México. Segundo matrimonio celebrado en México. Orden público internacional. Relatividad. Variabilidad. Actualidad. Legitimación sucesoria.

El texto del fallo ha sido remitido por la Profesora M. B. Noodt Taquela a quien agradezco la gentileza.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/05/10 y en El Dial 13/05/10.

2º instancia.- Buenos Aires, diciembre 29 de 2009.-

Autos y vistos: Para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 124 por la Sra. Agente Fiscal contra lo decidido a fs. 121/123.

El remedio fue mantenido a fs. 128/129 y replicado a fs. 131/132.

Considerando:

La decisión apelada importó tener por válido el matrimonio celebrado por el causante con la Sra. S. E. M.

Contra esa decisión se alzan los representantes del Ministerio Público Fiscal quienes se quejan de que atribuya validez a un matrimonio celebrado en fraude a la ley argentina.

Los datos relevantes de la especie son que el causante N. B. se casó en primeras nupcias con F. E. el 8/01/1949 -ver fs. 71/72-. Con posterioridad en el Estado de Chihuahua, República Mexicana se dictó sentencia de divorcio el 29/08/1957 que importó la disolución del vínculo matrimonial referido -ver. fs. 92/93- y luego en ese mismo país se casó con la Sra. M. el 4/09/1957 –ver fs. 47/48-.

Los argumentos del apelante parten de que al momento de contraer matrimonio en México el causante estaba casado en este país y su vínculo no se encontraba disuelto conforme nuestra legislación.

Ahora bien la cuestión importa el estudio de si el matrimonio contraído en fraude a la ley argentina afecta el orden público de modo de que no () corresponda reconocerle efectos en nuestro país.

Al respecto en un caso similar al presente "N. C. P. s. sucesión" expte. nº 106.876/1998 del 15/3/2000 esta sala en una composición anterior se pronunció sobre el tema con profundidad en términos que se reproducen:

"La doctrina iusprivatista internacional es coincidente en señalar el carácter relativo y variable del orden público internacional u orden público en el sentido del derecho internacional privado, como límite a la aplicación del derecho extranjero, al reconocimiento o ejecución de una sentencia de ese origen o a la prestación del auxilio judicial internacional."

"Leemos en Nussbaum: "En realidad, el orden público es de carácter "relativo" en todo sentido. No solamente varía con las ideas jurídicas cambiantes ("relatividad ratione temporis"), sino que tiene precedencia sobre la regla extranjera aplicable bajo las normas sobre conflictos de leyes únicamente en la extensión en que en la situación concreta, tal regla realmente infringiría el orden público." En nota cita antigua jurisprudencia, ya de 1914, que alude a esa relatividad en el tiempo. Y luego añade: "Puede generalmente decirse que la regla de la relatividad está implícita en el fondo de la mayoría de los casos vinculados al orden público -norteamericanos o no- aunque aquí y allá los principios locales con fuertes matices éticos o políticos pueden tener "absoluta" preferencia sobre normas divergentes extranjeras (Principios de Derecho Internacional Privado, trad. por Alberto D. Schoo, Depalma, Buenos Aires, 1947, pág. 134 texto y nota 28 y pág. 135)."

"En la doctrina francesa, Loussouarn-Bourel señalan que "la noción de orden público varía en función de reformas legislativas" (Droit International Privé, Dalloz, París, 1980, nº 250 in fine, pág.339), variabilidad a la que vuelven a referirse luego (nº254) para destacar que se manifiesta no solamente en el espacio, sino también en el tiempo, lo que ejemplifican con las reformas acaecidas en su país en materia de filiación (1972) y de divorcio (1975). Batiffol - Lagarde y Mayer, lo analizan su función como resguardo de ciertas políticas legislativas del país del foro (Droit International Privé, 7a.ed., París, 1971, t. I, nº 359, pág. 416 y ss. y Droit International Privé, París, 1977, nº 204, pág. 162, respectivamente)."

"En España, Carrillo Salcedo, al referirse a esta característica de relatividad del orden público internacional, recuerda los términos de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, del 5 de abril de 1966, en el que se alude a "la conservación del orden social en un pueblo y época determinada" (Derecho Internacional Privado, Tecnos, Madrid, págs. 238 a 241)."

En México, la relatividad del concepto es destacada por Pereznieto Castro ("Derecho Internacional Privado", México, pág. 236).

"En algunos sistemas, dice Valladao, el orden público constituye un límite a la aceptación del divorcio; en otros, lo es a su prohibición."

"Es propio de cada foro, de cada sistema jurídico. Cambia históricamente, por ejemplo, la jurisprudencia brasileña en estos últimos tiempos admite el reconocimiento de ciertos divorcios extranjeros para fines de un nuevo matrimonio, que antes rechazaba" (Derecho Internacional Privado, Introducción y Parte General, trad. de Pereznieto Castro, Trillas, México, cap. 38, 8., pág. 581/2)."

"Un último obstáculo se opone a la precisión del ámbito del orden público; su constante variación. El orden público, en efecto, refleja fielmente el movimiento de ideas de cada sociedad nacional, así como los acontecimientos sociales y políticos verdaderamente influyentes (Alfonsín, Teoría del Derecho Privado Internacional", Idea, Montevideo, 1982, nº 381, pág. 572)."

"Abordando el tema del orden público y los tratados, Goldschmidt menciona cómo "las concepciones jurídicas del país que aduce el orden público pueden haber cambiado desde el momento de la ratificación hasta aquel en el cual sus autoridades deben aplicar el derecho de otro de los países ratificantes" (Derecho Internacional Privado, 5a.ed., Depalma, Buenos Aires, 1985, nº 150, pág. 153. También en nº 153, pág.159)."

"El concepto de orden público se caracteriza por su variabilidad, mutabilidad y actualidad" (Kaller de Orchansky, Manual de Derecho Internacional Privado, 2a.ed., Plus Ultra, Buenos Aires, pág. 142)."

"La modificación de la realidad socio-cultural fundamenta los caracteres del orden público. Bien sabemos que este instituto reviste las cualidades de actualidad, versatilidad, variabilidad" (Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, Las convenciones matrimoniales en el Derecho Internacional Privado). Un importante precedente jurisprudencial, cap. III. El orden público internacional, diario La Ley, 22 de mayo de 1988 (a raíz de un fallo de esta Sala del 20-4-95, publicado en El Derecho 162-594)."

"El contenido del orden público internacional es de contornos variables. La vaguedad se debe a que los principios que en un momento dado se hallan en la base de la legislación de un país, reconocen fuentes muy diversas (la religión, el tronco jurídico a que pertenece el país, la inmigración)" (Najurieta, Orden público internacional y derechos fundamentales del niño, diario La Ley, 29 de abril de 1997)."

"Las ideas precedentes también han sido recogidas en la jurisprudencia nacional. Al dictar la sentencia interlocutoria mencionada precedentemente, la sala tuvo ocasión de señalar que "el concepto de orden público ha de ser por su propia naturaleza elástico y flexible, en tanto relacionado con principios jurídicos" (cons. VII). También abordó la cuestión de esta variabilidad, la sentencia de la Corte mendocina (sala I) del 05/09/94 [Saccone, Romeo A. c. Rodríguez, Elisa] (Doctrina Judicial 1995-I-374)."

"Como corolario de lo expresado, debe tenerse presente que con cita de alguna de la doctrina francesa mencionada anteriormente, la Corte Suprema dijo: "cabe señalar que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado" (sentencia del 12 de noviembre de 1996, S.794.XXIX. Recurso de hecho, Jurisprudencia Argentina 1997-IV-654, con nota de María Josefa Méndez Costa) [Solá, Jorge Vicente s. sucesión ab intestato]."

"Consecuencia necesaria de esta señalada variabilidad del orden público es su actualidad. Dicen Batiffol-Lagarde que el orden público se aprecia al momento del proceso (en rigor, al sentenciarlo), las condiciones de validez de un acto sometido a una ley extranjera no pueden ser reputadas contrarias si posteriormente al acto la ley francesa ha sido modificada y se torna semejante a la ley extranjera. Inversamente, la modificación de la ley del foro puede tornar contraria a su orden público la ley extranjera que era conforme con él al tiempo de los hechos (op. cit., nº 356). En caso de modificación del contenido del orden público, el juez debe tener en cuenta su estado actual. Se trata del principio de la actualidad del orden público (Mayer, op.cit., nº 214, pág. 168. Similares conceptos se leen en Loussouarn-Bourel, op.cit., nº 250, pág. 339 y nº 254, págs. 349 y ss.). Al resolver en ese sentido, bien dice la Corte Suprema, en el considerando 7º de la sentencia mencionada anteriormente, que "la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad", así como que la noción es ampliamente recibida en el derecho comparado."

"Habida cuenta de la naturaleza del caso que se juzga, nada mejor que acudir a lo que sobre el punto dice Alfonsín: "Supóngase un Estado que consideraba de orden público la indisolubilidad del matrimonio que, habiendo mudado convicciones, consideró de orden público la disolubilidad. A partir del cambio, los jueces de ese Estado sólo pueden ocuparse en preservar el principio de la disolubilidad, aun cuando se trate de matrimonios celebrados antes del cambio, y aun cuando en una instancia anterior al cambio los jueces hayan sostenido lo contrario. La "actualidad" del orden público es resultado indefectible de su variabilidad" (op.cit., nº 388, pág. 578)."

"Recogen la idea, en la doctrina nacional, Orchansky, Dreyzin de Klor y Saracho Cornet (obras y lugares citados) y también Najurieta (op.cit., loc. cit.), quien dice que "el espíritu que informa la legislación de un Estado tiene el dinamismo propio de lo viviente y avanza con la vida de una comunidad. Por ello, la legislación que se toma en cuenta como referencia a efectos del juicio de compatibilidad, es la que impera en el foro en el momento en que el juez resuelve" y recuerda la adopción del criterio por la Corte de Casación francesa y también por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de los préstamos serbios y brasileños."

"Es que si el orden público tiene por función la de defender los valores del derecho propio contra el derecho extranjero en sí aplicable según las reglas del derecho internacional privado, cabe coincidir con Goldschmidt en que si tales principios pueden cambiar en el transcurso del tiempo, "precisamente por su manera de ser ellos son necesariamente retroactivos; he aquí lo que se llama "actualidad del orden público"" (op.cit., nº 154, in fine, pág. 159)."

"El criterio de actualidad ya fue aplicado, además del fallo de la Corte nacional a que antes se hiciera referencia, por la sala G, fallo del 21 de marzo de 1989, publicado en El Derecho, t. 137-403, anotado por Alejandro P. Radzyminsky, quien aporta, como le es habitual, valiosas referencias sobre el tema y menciones de doctrina extranjera. También se tuvo presente por la sala G [rectius: sala F, Zapata Timberlake, Marta María Guadalupe c. Stehlin, Carlos José Federico s. nulidad de matrimonio], en fallo del 28/12/87, cons. VII (ver el fallo en Boggiano, Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aires, 1988, t. III, págs. 60 y ss.). Otro tanto sucede en la sentencia de la sala B del 04/08/89 [Unger, N. M. s. inscripción] (JA 1990-I-215)."

"Puede decirse que la cuestión no es nueva para el derecho argentino, cuyo orden público internacional en materia de disolubilidad del matrimonio por divorcio atravesó diversas etapas, al ritmo cambiante de las modificaciones ocurridas en el derecho civil. Goldschmidt estudió el problema en su momento, en el trabajo titulado "Divorcio vincular extranjero o matrimonio argentino durante la eficacia del divorcio vincular en la República" que publicara La Ley, t. 97-825, dedicando el ap. 3º del cap. I al tema "El divorcio vincular y el orden público internacional"."

Cabe entonces tener en cuenta la forma en que la ley 23.515 ha modificado los principios que informan la legislación argentina en materia matrimonial.

Y ello sentado, cabe concluir que en la actualidad ese orden público internacional argentino no constituye obstáculo, en los términos del art. 160 del Código Civil, para el reconocimiento del matrimonio celebrado por B. y M. el 04/09/1957 en México.

Adviértase que en el momento en que contrajeron matrimonio en México el vínculo anterior estaba disuelto según las leyes de ese país. Ello resulta medular por cuanto de no mediar esa disolución y resultar por ende inválido el matrimonio extranjero con arreglo a las leyes del país de celebración, la circunstancia de que el orden jurídico argentino careciera de interés en resistirlo no subsanaría aquella invalidez. Ello en mérito de que el impedimento de ligamen tiende a proteger el carácter monogámico del matrimonio y no su indisolubilidad, evitando que se contraiga nuevo matrimonio sin previa disolución de uno anterior. Y no cabe sostener que el carácter monogámico del matrimonio no integre el orden público, antes y después de la vigencia de la ley 23.515 (cfr. Voto Dr. Ojea Quintana en expte. Nº 25.426/2004 "G. M. L. c. M. M. B. s. incidente civil" del 17/04/08).

En cuanto a la doctrina del plenario recaída in re "Martín[ez] González de Zanotti s. sucesión " el 8-XI-1973 (ED 54-136), en el precedente antes citado la sala agregó: "cabe señalar… que en el mismo no resultaba abordada la temática referida al tiempo en que debe considerarse el contenido del orden público internacional del foro como excepción para el reconocimiento de un matrimonio extranjero, sino sólo si resultaba necesaria la acción de nulidad prevista por la ley 2393 para juzgar su eficacia si fuera celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina, lo que es, como se ve, cuestión distinta. Y ello supuesto, esa doctrina habilita al tribunal a pronunciarse sobre el punto en discusión fuera de una acción de nulidad".

En mérito de lo expuesto y en el mismo sentido en que la sala se pronunciara también en "C. C. E. s. sucesión expte nº 41.769/2003 el 22/03/2005 y "G. O. A. s. sucesión" el 23/10/2006 y oído el sr. Fiscal de Cámara el tribunal resuelve: rechazar el recurso de apelación interpuesto. Imponer las costas en el orden causado atento la calidad del apelante. Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

La Dra. Ubiedo no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).- P. E. Castro. J. M. Ojea Quintana.