Douglas c. Expreso Cantarini

CNCiv. y Com. Fed., sala III, 30/12/09, Douglas S.A. c. Expreso Cantarini S.A. y otro s. incumplimiento de contrato.

Transporte terrestre internacional. Transporte de mercaderías. Brasil – Argentina. Custodios contratados por el cargador. Robo de las mercaderías. Responsabilidad. Caso fortuito. Fuerza mayor. Rechazo de la demanda.

A pesar de tratarse claramente de un contrato internacional se omite cualquier análisis de Derecho Internacional Privado.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 23/07/10.

En Buenos Aires, a los 30 días del mes de diciembre del año dos mil nueve, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “Douglas S.A. c. Expreso Cantarini S.A. y otro s. incumplimiento de contrato”, y de acuerdo al orden de sorteo el Dr. Antelo dijo:

I. Douglas S.A. -con domicilio en Díaz Vélez 2170, Adrogué, Provincia de Buenos Aires- le compró a la firma Menéndez Piacentini Coml. Export. Ltda. –con domicilio en Rua Argentina 394, Canoas, República Federativa de Brasil- ocho mil novecientos noventa y nueve pares de zapatos deportivos para adultos por un valor FOB de U$S 62.993 (fs. 23/27).

A fin de transportar por vía terrestre la mercadería desde Brasil hasta su domicilio en nuestro país, Douglas S.A. contrató a Expreso Cantarini S.A. (“Cantarini”) quien, obrando en consecuencia, emitió la carta de porte internacional BR. 966.111499 por un flete de U$S 1.500 y la respectiva factura comercial (fs. 22/22vta. y fs. 31).

Por otro lado, el comprador aseguró la carga con ACE Seguros S.A. (“ACE”) contra los riesgos de choque, incendio y robo a mano armada al amparo de la póliza nº 15.041 pactando una indemnización de U$S 59.843, (esto es, sobre el valor FOB ya mentado de U$S 62.993, menos una franquicia del 5%; ver fs. 8/19) y pagando una prima de U$S 133,98 (fs. 3). También convino con la firma Orion XXI S.A. un servicio de seguridad consistente en un móvil de custodia del camión transportador, con dos personas armadas en consonancia con las exigencias contempladas en el certificado de cobertura.

Así las cosas, el 8 de agosto de 2002 ínterin se cumplía el transporte concertado, el conductor del camión y sus custodios fueron asaltados, y la carga robada, lo que dio lugar a la iniciación al proceso penal respectivo ante la Unidad Funcional de Instrucción nº 1 del Departamento Judicial de Zárate-Campana, Provincia de Buenos Aires (fs. 5/7, fs. 196 vta., punto 5 fs. 258 vta.).

En el marco de situación descripto, Douglas S.A. demandó a su aseguradora por el cobro de la indemnización -U$S 59.843,55- y al transportista por U$S 113.102 en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, con más la actualización monetaria, intereses y las costas del pleito (fs. 161/163, en particular, fs. 151).

Una vez corrido el traslado de la demanda la contestaron, Cantarini a fs. 194/203 y ACE a fs. 255/265 en términos de los que me ocuparé más adelante, en lo que sea conducente. La primera pidió la citación en garantía de Provincia Seguros S.A. (“Provincia”) en razón de la póliza nº 70.398 que denunció (fs. 200), lo que fue proveído favorablemente (fs. 208).

A fs. 320/327 compareció Provincia oponiendo la excepción de falta de legitimación pasiva porque su asegurado Cantarini no había pagado la prima correspondiente a la póliza por responsabilidad civil y, además, no había denunciado el siniestro.

La actora llegó a un acuerdo con ACE en virtud del cual ésta se obligó a pagarle U$S 77.000 discriminados del siguiente modo: a) U$S 59.843 por la indemnización prevista en la póliza; b) U$S 3.000 en concepto de “gastos varios provocados por el rechazo del siniestro” y c) U$S 14.157 por intereses calculados sobre el capital reconocido en el punto a) (fs. 390/390 vta.). Ello obligó a Douglas S.A. a adecuar su pretensión contra la única demandada que quedaba, me refiero a Cantarini, en U$S 47.292 distinguiendo los siguientes capítulos: 1º) franquicia del seguro -U$S 3.149,55-, 2º) derechos e impuestos pagados a la Administración General de Aduanas -U$S 15.818,56-, 3º) honorarios del despachante de aduana -U$S U$S 335-, 4º) el premio de la póliza -U$S 133,98- y 5º) la ganancia esperada -U$S 27.855- (fs. 397/397vta.).

II. Después de producida la prueba ofrecida (fs. 376 y fs. 423/1059), el doctor Torti dictó la sentencia obrante a fs. 1128/1134 por la cual admitió parcialmente la demanda contra Cantarini condenándola al pago de U$S 5.500 en concepto de ganancia esperada, con más los intereses a la tasa de descuento a treinta días que perciba el Banco de la Nación Argentina “con esa divisa” o, en su defecto, al 6% anual y el 80% de las costas del pleito.

Por otra parte, el magistrado absolvió a Provincia imponiéndole las costas de su citación al asegurado Cantarini.

Apelaron la actora y la demandada (fs. 1143 y fs. 1153, y autos de fs. 1144 y de fs. 1154). La primera fundó su recurso a fs. 1170/1174 motivando las contestaciones de fs. 1193/1200 y de fs. 1201/1209vta.. A su turno, la segunda expuso sus quejas a fs. 1175/1187 vta., las cuales fueron replicadas a fs. 1191/1192vta. y a fs. 1201/1209 vta..

III. Recurso del transportador demandado (fs. 1175/1187 vta. cit.)

Por razones de orden lógico empezaré invirtiendo el orden de los agravios abordando aquél que se relaciona con la exención de responsabilidad.

Sobre el punto Cantarini invoca la existencia de caso fortuito o fuerza mayor con apoyo en el robo del que fue víctima su chofer (fs. 1185, primer párrafo y fs. 1185 vta., segundo párrafo). Se trata de una defensa opuesta al contestar la demanda (fs. 199 vta., tercer párrafo), que no fue tratada por el señor Juez de grado (ver considerandos 8 a 10) y que es relevante para solucionar la controversia.

Como la recurrente es una empresa dedicada al transporte de mercaderías, le son aplicables los artículos 162 a 206 del Código de Comercio (conf. art. 1624, segunda parte del Código Civil y art. 8, inciso 11º del Código de Comercio).

Pues bien, el transportador cumple con la prestación que le incumbe cuando lleva a destino las personas o cosas objeto del contrato. La conducta debida aquí es el medio para llegar al fin descripto e involucra dos aspectos complementarios: el traslado de la mercadería, por un lado, y su custodia desde la carga hasta la descarga, por el otro (art. 170 del Código de Comercio y Fernández, Raymundo L. “Tratado teórico - práctico de derecho comercial”, actualizado por Gómez Leo O.R.; Depalma, 1991, tomo III-B, número 58, pág. 483). Si la entrega en buen estado de conservación de las cosas transportadas se frustra, no le basta probar que de su parte no hubo culpa, ya que asume el riesgo profesional inherente a la actividad (Fernández, op. y tomo cit., pág., 487); en todo caso debe probar el vicio propio de aquéllas, la culpa del cargador, o la hipótesis del artículo 514 del Código Civil (art. 172 del Código de Comercio).

Ya he tenido oportunidad de expresar que, en términos generales, el robo no es equiparable al casus. En la actualidad no tiene nada de imprevisible y, por lo tanto, las firmas transportistas pueden adoptar medidas efectivas tendientes a evitarlo o, por lo menos, a conjurar sus efectos. El seguimiento del rodado por custodios, su posicionamiento satelital, la comunicación integrada con la empresa a base de equipos con frecuencias especiales para abarcar espacios geográficos amplios -v.gr. UHF, HF BLU, equipos celulares- y las tareas preventivas que las cámaras que nuclean a los empresarios del sector puedan llevar a cabo mancomunadamente con las fuerzas policiales y las autoridades de frontera, son algunos de los ejemplos que concretamente diluyen la equiparación pretendida por el apelante (ver prospectos de fs. 92 y ss.).

Claro está que esa línea de pensamiento parte de la premisa de que las tareas de custodia de los efectos son llevadas a cabo por el acarreador, pero no cuando –como ocurre en autos- interfiere en ellas el cargador.

Es que, tal como anticipé, Douglas S.A. contrató a la firma Orion XXI S.A., especializada en seguridad empresarial, para que custodiara el camión marca Volvo modelo 1996, patente ASX 115 y semirremolque Random, propiedad de Cantarini, conducido por el dependiente de ésta, Carlos Alberto Rosas, el cual llevaba las 1500 cajas de cartón con el calzado importado de Brasil. Esa decisión obedeció a las exigencias de la aseguradora ACE (escrito de demanda, fs. 152, último párrafo y fs. 152 vta. y testifical de Pedro José Battagliero, fs. 446, resp. a la tercera; documental actora, fs. 73).

Veamos un poco el perfil de Orion XXI S.A. a partir de sus folletos publicitarios. En ellos puede leerse que “Corren hoy nuevos tiempos, hay nuevas inquietudes; existe la necesidad de incorporar medios técnicos en forma predominante y la era de las computadoras y medios de comunicación y electrónica de avanzada, nos plantean un gran desafío. Salimos hoy al mercado como UNA NUEVA EMPRESA, integrada por socios reconocidos en el medio de la Seguridad Empresaria… Se trata de profesionales en las diversas ramas de la Seguridad, que hacen un culto a la prevención” para continuar después enfatizando que “ponemos a vuestra disposición nuestro cuidado servicio asistido por un soporte técnico de última generación, ejecutado por un equipo de profesionales especializados” para que “nos convoquen para conversar sobre la paz que nace de un buen servicio de SEGURIDAD” (fs. 96 de la documental actora).

Ahora los hechos.

El 8 de agosto de 2002 Orion XXI S.A. envió a los señores Walter Antonio Medina -chofer- y Alfredo Hugo Maissonave -Sargento (R) de la Policía Federal- a bordo del vehículo marca Polo dominio DUI-013 de propiedad del primero, para que custodiaran el camión de Cantarini desde una estación de servicio Esso ubicada en Villa Elisa, antes de la Ciudad de Colón, Provincia de Entre Ríos hasta su destino. Llegaron al lugar a las 1:50 horas de ese día, relevando a un móvil que cumplía la misma función. Como a las dos horas y media de haber iniciado su tarea el chofer manifestó que “se hallaba cansado”, el agente retirado tomó su lugar. Entre las 6:30 hs. y 7:30 hs., aproximadamente, mientras circulaban por la ruta nacional 9 -km 57.500- a la altura de Escobar, Provincia de Buenos Aires, el Sargento (R) Medina observó, según sus propias palabras, “que se pone a la par un rodado automotor de color oscuro marca no recuerda (sic), que inmediatamente se asoman tres personas quienes mediante intimación de arma de fuego de grueso calibre, recordando que las armas “serían del tipo escopeta y ametralladora del tipo Halcón, escuchando que le manifestaban ‘parate-parate’… tirándole esta gente el automotor encima…” por lo que detuvo su marcha (conf. su testifical en el destacamento Matheu el mismo día del hecho, ejemplar a fs. 54/55). A continuación tres delincuentes lo hicieron descender del vehículo junto con su compañero Medina, lo desarmaron, lo obligaron a subir a otro y estuvieron “paseándolos” durante más de dos horas mientras hablaban “mucho por teléfono del tipo Nextel y usaban la palabra de Ud.” (fs. 55). Finalmente lo abandonaron en Escobar, cerca de la ruta. La declaración de Medina concuerda (fs. 56/56vta.).

Por otro lado, el camionero Rosas pasó por una experiencia parecida en otro rodado de los malvivientes, después de haber sido amenazado a punta de pistola para que abandonara el camión con la mercadería (conf. ejemplar de su declaración policial fs. 47/49 e informe del liquidador de averías dentro del certificado de averías, fs. 70/88, en especial, fs. 72 en adelante, todo de la documental de la actora).

Por lo visto, Douglas S.A. tuvo que contratar los servicios con Orion XXI S.A. para concertar el seguro con ACE. De este modo el riesgo de dicha aseguradora, teóricamente, disminuyó, mientras el del transportador aumentó. Como expliqué antes, uno de los deberes de éste consiste en “custodiar” la mercadería; por ende, es lógico que el cargador le brinde la oportunidad de organizar sus recursos como mejor le convenga a ese propósito. Si, por ejemplo, prescinde de la comunicación adecuada y tiene la mala fortuna de ser asaltado, responderá, sea desde el punto de vista de la presunción de culpa, sea desde el plano de la teoría del riesgo (conf. Fernández, op cit.). Pero si conviene que el consignatario lo releve de esa tarea no es razonable que deba afrontar los resultados negativos por una conducta que le es ajena. Y esta conclusión se impone cualquiera sea la tesis que se adopte sobre la responsabilidad del porteador. En caso de postularla con apoyo en la culpa, la falta de imputabilidad material de la custodia, lo exonera (Orgaz, A. “La Culpa”; Lerner Ediciones, 1970, págs. 16 y ss.; sobre la teoría de la presunción de culpa en el transporte, ver nota 204 de Fernández, R,. de la página 486, tomo III-B de su obra ya cit.). Por lo demás, cuál habría sido el patrón de comportamiento a seguir por parte del chofer de Cantarini si los especialistas en la materia fueron reducidos después de que el vehículo de los ladrones se les puso a la par (arts. 512 y 902 del Código Civil y art. 176 del Código de Comercio). En cuanto a la teoría del riesgo (Fernández, op cit., pág. 487 y nota 206), hay que decir que cualquier agravamiento de él convenido con el consignatario no puede sino repercutir negativamente sobre este último (arg. del artículo 186 del Código de Comercio).

El punto de vista que acabo de exponer permite comprender el sentido cabal de la cláusula 77 (Condiciones Generales) de la póliza 15.041 emitida por ACE a favor de Douglas S.A. cubriendo el robo de la mercadería. En efecto, en ella se estipula que “Se exime de responsabilidad al transportista, dejando expresamente aclarado que en los casos de hurto, falta de entrega y desaparición, no operará la referida exclusión. Tampoco operará en los casos de dolo o culpa grave del transportista, sus dependientes o de la persona o personas en quienes aquél delegare la realización del transporte o cuidado y vigilancia de las mercaderías y/o efectos asegurados” (ver original, fs. 15 bis, el subrayado me pertenece). Es evidente que si el riesgo cubierto es robo, la exención de responsabilidad se refiera a él que, huelga decir, no es lo mismo que el hurto. Además, observo que la exención no es operativa si existe culpa grave del porteador en el “cuidado y vigilancia”, lo que conduce a interpretar, por implicancia lógica, sí lo es cuando esas tareas las cumpla un tercero (art. 1198, primera parte del Código Civil).

Nada hay en la contestación de Douglas S.A. obrante a fs. 1191/1192 vta. que refute los argumentos enunciados precedentemente.

En suma, concluyo que el robo perpetrado en el contexto descripto tiene el rasgo de inevitabilidad propio del casus (art. 172 del Código de Comercio).

En consecuencia, entiendo que la sentencia debe ser revocada, y la demanda contra Cantarini rechazada, lo que torna inoficioso el tratamiento de los restantes agravios salvo en lo que atañe a la costas vis a vis Cantarini - Provincia de acuerdo a lo que expondré a continuación (ver fs. 1175, punto I y fs. 1182, segundo párrafo).

La complejidad del asunto y la justificada creencia de la actora de que le asistía derecho a litigar, justifican apartarse del principio objetivo de la derrota y distribuir las costas en el orden causado en la relación procesal habida entre Douglas S.A. y Expreso Cantarini S.A. (arts. 68, segundo párrafo, y 279 del Código Procesal). Razones similares –desarrolladas en el recurso desde fs. 1175/1182- me llevan también a distribuir las costas derivadas de la citación de Provincia por su orden, lo que conduce a modificar el fallo en ese aspecto (conf. normas cit.).

IV. Recurso de la actora Douglas S.A. (fs. 1170/1174).

En la medida en que los agravios del recurrente remiten al incremento de la indemnización, cabe declarar inoficioso su tratamiento debido a la conclusión a la que arribo en el considerando anterior. Las costas por su orden en concordancia con la propuesta que formulé (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

Por ello, juzgo que la sentencia debe ser revocada y la demanda contra Cantarini rechazada. Las costas derivadas de las relaciones procesales Douglas S.A. - Cantarini, por un lado, y Cantarini - Provincia, por el otro, se distribuyen por su orden en ambas instancias y las comunes por mitades (arts. 68, segundo párrafo y 279 del Código Procesal). Dado el modo en que se decide la controversia deviene inoficioso tratar el recurso de la actora.

Así voto.

El Dr. Recondo, por análogos fundamentos adhiere al voto precedente.

Buenos Aires, 30 de diciembre de 2009.

Y visto: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: revocar la sentencia apelada y rechazar la demanda entablada contra Cantarini dejando sin efecto las regulaciones de honorarios efectuadas en ella (art. 279 del Código Procesal). Las costas derivadas de las relaciones procesales Douglas S.A. - Cantarini, por un lado, y Cantarini - Provincia, por el otro, se distribuyen por su orden en ambas instancias y las comunes por mitades (arts. 68, segundo párrafo y 279 del Código Procesal). … La Dra. Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.- G. A. Antelo. R. G. Recondo.