Martínez González de Zanotti, Marina s. sucesión

CNCiv., en pleno, 08/11/73, Martínez González de Zanotti, Marina s. sucesión.

Matrimonio celebrado en Argentina. Divorcio no vincular. Ley 2393. Segundo matrimonio en México. Desconocimiento de efectos en el país. Fraude a la ley. Acción de nulidad. Innecesariedad.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 01/07/10, en ED 54-136, en LL 154-208 y en JA 22-1974, 289.

2º instancia.- Buenos Aires, noviembre 8 de 1973.-

"Si es necesario o no para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude de la ley, la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393".

El doctor Demaría dijo: La Cámara en pleno ha sido invitada a pronunciarse, sobre la siguiente cuestión: "Si es necesario o no para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude de la ley, la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393".

Los presentes autos sucesorios fueron iniciados por F. Z., con la partida de su matrimonio con la causante, Marina Martínez González, agregada a fs. 1, reconociendo en su escrito de presentación que el matrimonio era nulo en virtud del art. 9°, inc. 5, de la ley 2393, pero señalando que la validez del mismo no podía discutirse por haber caducado la acción de nulidad por fallecimiento de uno de los cónyuges (art. 91 de la citada ley). El juicio sucesorio fue abierto en virtud de dicha presentación a fs. 4.

A fs. 17 el Consejo Nacional de Educación solicitó se imprimiera a los autos el trámite de sucesión vacante, por cuanto quien la había abierto carecía de derecho, por tratarse de un matrimonio inexistente.

A fs. 29 se presenta una sobrina de la causante, invocando por ello su carácter de heredera de la misma, atento a la falta de vocación hereditaria de F. Z. porque se hallaba subsistente el anterior vínculo matrimonial de aquélla, como lo acredita con la respectiva partida de matrimonio. A fs. 91 la misma presentante solicita concretamente se declare que el matrimonio celebrado por la causante y Z. carece de validez para otorgarle los derechos que la ley le acuerda al cónyuge supérstite.

A fs. 100, el a quo, si bien admite que al matrimonio celebrado en contravención a la ley es nulo, dice que surte los efectos del válido hasta la sentencia que declare la nulidad, discrepando con el criterio, que considera a tales nupcias "inexistentes"; que, en el caso particular de autos, si bien la sucesión se abrió antes de la reforma del Código Civil, lo que hace aplicable el texto primitivo, aún con el nuevo texto no puede prosperar la pretensión de la sobrina, por ser tal y no ascendiente ni descendiente.

La sala F del tribunal, de la que formo parte, a fs. 120 declaró que los sobrinos de la causante no son personas legitimadas para instaurar la acción de nulidad prevista en el art. 86 de la ley 2393, tanto en su anterior redacción como en la actualmente en vigor.

Por ello, se confirmó la resolución de fs. 100, pero se devolvieron los autos a primera instancia a fin de que se sustanciara la articulación planteada por el fiscal de Cámara en la última parte de su dictamen de fs. 118, es decir, que debía declararse que el presentante de fs. 3 no es parte en esta sucesión por no haber exhibido título hábil para otorgarle la calidad que invoca de cónyuge supérstite de la causante.

La sobrina de la causante, V. G. I. F. de P., a fs. 124 solicita pronunciamiento al respecto, impugnando el título del presentante de fs. 3, quien responde a fs. 140. El a quo resuelve a fs. 155 la incidencia, manteniendo su punto de vista expuesto a fs. 100 y confirmado a fs. 120 y desestimó la impugnación de fs. 124.

A fs. 198 la sala interviniente se pronunció recordando que a fs. 120 había resuelto que los sobrinos de la causante no se hallan legitimados para promover la acción de nulidad del art. 86 de la ley 2393, por lo que, frente a esa resolución pasada en autoridad de cosa juzgada, los escritos de fs. 124 y 163 no debieron ser admitidos, precisamente porque su firmante carece de legitimación en la cuestión relativa a la validez o invalidez del segundo matrimonio de la causante, y al examinar los agravios del fiscal de Cámara, después de señalar que en los autos no se daban los supuestos del caso "Rosas de Egea", resuelto por la Corte Suprema, porque el Ministerio público está legitimado para solicitar la nulidad del segundo matrimonio celebrado en fraude de la ley argentina, dijo que esa cuestión debe dirimirse en juicio ordinario, sin que ella implicara admitir la validez de tales nupcias, pero garantizándose así los derechos que emergen de la buena fe del contrayente, cuyos efectos se extienden al régimen patrimonial y de las relaciones de familia, además de no poderse descartar tampoco la posibilidad de que el primer matrimonio pudiera ser inválido, prueba ésta que sólo podría producirse en el amplio debate que permite el proceso de conocimiento. Que, mientras no se obtenga esa declaración, la segunda unión produce los efectos del matrimonio válido.

A raíz de esta resolución se interpuso el recurso de inaplicabilidad de ley, que el tribunal abrió a fs. 220 para resolver la cuestión transcripta al comienzo de este voto.

He considerado útil efectuar este resumen del caso para poder apreciar más claramente el problema planteado en estos autos, y estimo que en lo fundamental las razones dadas por la sala F a fs. 198 y reproducidos más arriba, bastarían para fundar mi voto y mantener el criterio allí expuesto. Pero el interés de la cuestión planteada y los numerosos pronunciamientos contradictorios de nuestros tribunales así como las distintas opiniones de los autores, justifican tratarlo con alguna mayor extensión.

Dijo la sala que la cuestión debe dirimirse en juicio ordinario para garantizar así los derechos que emergen de la buena fe del contrayente, estando el Ministerio Público legitimado para solicitar la nulidad del segundo matrimonio celebrado en fraude de la ley argentina, y sin que ello implique, por cierto, admitir la validez de esas nupcias. Por otra parte, se ha negado legitimación a los sobrinos de la causante para promover la acción de nulidad del art. 86 de la ley de matrimonio, resolución que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, como se expresa en la de fs. 198.

En general, quienes sostienen en casos como el presente la innecesidad de la acción de nulidad de matrimonio, son quienes participan de la teoría de la inexistencia del matrimonio celebrado en fraude de la ley argentina, porque al cerrar la posibilidad de promover la acción de nulidad a los parientes de los cónyuges, que no sean ascendientes o descendientes en los supuestos del segundo párrafo del art. 86 de la ley de matrimonio, en su nueva redacción, o al otro cónyuge en cualquier caso, muchos matrimonios nulos quedarían convalidados en sus efectos.

Como tuve ocasión de expresarlo como juez de 1ª instancia en el juicio "Imas de Kosakoff c. Hulet" (JA 1956-IV-181), en sentencia que quedó consentida, la cuestión de los matrimonios inexistentes, originada en los autores franceses, había sido acogida por parte de nuestra doctrina, pero no por nuestra jurisprudencia, hasta fecha relativamente reciente, salvo casos como el de un matrimonio celebrado en el país ante un cónsul extranjero (JA 1948-IV-137).

No considero necesario, a los efectos de este voto, recorrer en detalle los antecedentes y origen de la aludida teoría, que ha sido expuesta y combatida, respectivamente, con amplitud por las partes en sus respectivos escritos, teoría que sólo acepto con extremas reservas.

Basta a los fines aquí buscados señalar que conforme a la doctrina antes más corriente, tres eran los casos en que puede admitirse la inexistencia del matrimonio: falta de declaración de voluntad, o sea falta de consentimiento; identidad de sexos; y falta de celebración ante el oficial público. El primero y el tercero se fundarían en el art. 14 de la ley, que establece que es indispensable para la existencia de matrimonio el consentimiento de los contrayentes, expresado al oficial público encargado del Registro Civil. Y el segundo, en una razón natural que es tan obvia que la ley no ha podido preverla (Busso, t. II, ps. 289 y sigts.; 69 y siguientes).

Pero, a mi modo de ver, el primero de los presuntos casos de inexistencia se reduce mucho en sus posibilidades prácticas, pues si uno o ambos contrayentes niegan su consentimiento ante el encargado del Registro Civil, no habrá matrimonio. Y si el encargado, por error o de mala fe asienta en la partida un consentimiento que no ha sido dado, nos encontraríamos en la necesidad de probar ese hecho mediante la competente acción judicial con lo que, virtualmente, estaríamos en presencia de una acción de nulidad por vicio del consentimiento.

Es cierto que el régimen de las nulidades no rige para las de matrimonio, cuyo sistema goza de autonomía, no siéndole aplicables las normas pertinentes del Código Civil, sino el régimen propio creado por la ley de matrimonio (Díaz de Guijarro, JA 1953-III, 293; 1947-I, 25), por lo que en el caso hipotético expuesto sólo cabría aplicar el procedimiento del art. 85, inc. 3°, para los casos de violencia, dolo o error sobre la persona física (art. 16), con lo que volvemos a la acción de nulidad.

La segunda hipótesis de inexistencia no merece mayor comentario y la tercera se reduce, a mi criterio, al caso de "inexistencia" correspondiente del oficial del Registro Civil. Es decir, al caso que una persona haya asumido falsamente el papel de tal y llevado a cabo una burda farsa de matrimonio. En tal situación, en efecto, apenas cabría la posibilidad de una demanda judicial para declarar tal inexistencia. Pero en todos los demás supuestos, es decir, oficial incompetente, etc. ha existido una apariencia de matrimonio, ha habido una celebración, aunque acaso inválida, de un acto que debe ser anulado mediante la pertinente acción de nulidad, conforme al sistema del código.

En autos está reconocido que el matrimonio de la causante con F. Z., celebrado por poder en el estado de Morelos, República de México, lo fue con el impedimento de ligamen, pues entonces subsistía el vínculo de un matrimonio anterior de la primera.

No cuadra tampoco que examine en este lugar la validez o invalidez del matrimonio celebrado mediante apoderados, sustrayéndose a la ley del domicilio, pero sin trasladarse personalmente (art. 2°, ley 2393), pues ello importaría pronunciarse sobre un aspecto que como lo sostengo, sólo puede plantearse una vez promovida formalmente la acción de estado. Por ello, no estimo necesario extenderme en consideraciones al respecto, por lo que la posible cuestión de derecho internacional derivada de la aplicación del aludido art. 2°, ley 2393, sólo podrá surgir, en mi opinión una vez iniciada la demanda de nulidad de matrimonio por el Ministerio Fiscal, ya que, según se ha visto, considero que la cuestión planteada por los sobrinos ha sido resuelta por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

Descartada la posibilidad de que el matrimonio impugnado esté comprendido dentro de la, a mi juicio, limitadísima categoría de los inexistentes, debe decidirse mediante este plenario si la cuestión relativa a su nulidad puede sustanciarse como un incidente dentro de estos autos sucesorios o debe promoverse por quién esté legitimado para ello mediante la consiguiente acción de nulidad.

Ya ha dicho la sala de que formo parte que tanto conforme al art. 86 de la ley de matrimonio en su primitiva redacción, como de acuerdo al agregado introducido por la ley 17.711, después de fallecido uno de los cónyuges sólo el otro puede deducir en cualquier tiempo la que le compete contra un segundo matrimonio contraído por su cónyuge. Y ahora la prohibición no rige cuando la acción es intentada por ascendientes o descendientes y la nulidad se funda en los impedimentos de ligamen, incesto o crimen.

A mi modo de ver, la ley ha querido que con la muerte de uno de los cónyuges quede definitivamente terminada toda cuestión relativa a la nulidad de su matrimonio, salvo los casos especialmente previstos en el citado art. 86. Su texto es, en mi opinión, claro, preciso e insusceptible de interpretaciones y, además, es conducta que más se ajusta a la moral. Frente a la violación de la ley por parte de los cónyuges que han celebrado un matrimonio en fraude de la misma, son siempre menguados intereses económicos los que mueven a promover pleitos de petición de herencia para eliminar de una sucesión al cónyuge supérstite o aún a los hijos de un segundo matrimonio ¿Por qué no se decidieron a hacerlo, quienes tales derechos invocan, en vida de los dos cónyuges? Habitualmente, porque son, como en este caso, los parientes colaterales del muerto que no quisieron ir contra él en vida.

Si de acuerdo con esta opinión no procede siquiera la acción de nulidad sino en los casos taxativamente enumerados por la ley, mal puede admitirse que se desconozca la vocación hereditaria de un presunto cónyuge, en virtud de ser aparentemente nulo su matrimonio con la causante, sin ventilar la cuestión con la plenitud del juicio ordinario, reconocer así derechos hereditarios a unos sobrinos de aquélla, frente a este cónyuge en virtud de un matrimonio nulo, pero que compartió, en este caso, durante quince años su vida con ella misma.

Por último, estimo que resulta contrario a la realidad declarar "inexistente" a un matrimonio que "existe". En efecto, el casamiento de F. Z. con M. M. G. tiene plena validez por lo menos en el estado de Morelos, República de México. Luego, existe. Su nulidad, o su falta de validez, como prefiera expresarse, de conformidad con la ley argentina, es indiscutible. Pero para restarle tal validez, repito, debe sustanciarse la cuestión en juicio ordinario, promovido por quien tenga acción para ello.

La sala F de que formo parte, ha tenido ocasión de pronunciarse en sentido análogo a este voto en otro juicio, que se registra en LL 102, 787, insisto en que no he de citar aquí los antecedentes en pro y en contra de las teorías de la nulidad y de la inexistencia, pues el problema no está planteado en autos, donde se limita la decisión a la necesidad o no del juicio ordinario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero celebrado con impedimento de ligamen, de acuerdo con los términos de la convocatoria. Pero sí mencionaré algunos antecedentes en los que se ha considerado necesario la promoción del juicio ordinario para declarar inválido un matrimonio; Cámara Civil 1ª en JA 1947-III, 308; 1952-IV, p. 114, sala A, en LL 85, 575, sala B, expte. int. 43.768 (Gómez de Seijas c. Seijas); expte. int. 87.925 (Muñoz Emilio, suc., 19-7-1963); sala C, JA 1955-IV, 265; ED 29, 592; sala E, JA 1961-IV, 409; SCBA, LL 111, 717.

Voto, pues, por la afirmativa a la cuestión planteada, es decir, que es necesaria la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393 para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude de la ley.

El doctor Villar dijo: La doctrina legal aplicable que, en los términos del art. 300 del Código Procesal, deberá establecer –en el caso- el Tribunal, según la cuestión fijada por su Presidente de conformidad con el art. 297 del mismo código, considera el presupuesto "de un matrimonio contraído en el extranjero con impedimento de ligamen en fraude de la ley", vale decir, de un matrimonio al que el art. 84 de la ley 2393 tiene por absolutamente nulo y cuya nulidad, según lo dispone el mismo texto legal, puede ser demandada "por los que hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio". Y como el art. 21 de esta ley 2393 prescribe que el derecho de hacer oposición a la celebración del matrimonio por razón de los impedimentos establecidos en su art. 9° cuyo inc. 5 hace referencia "al matrimonio anterior mientras subsista"; compete… inc. 4° "al Ministerio Público que deberá deducir oposición siempre que tenga conocimiento de esos impedimentos", va de suyo que si el Ministerio no pudo deducirla en su momento por la imposibilidad absoluta en que estuvo de conocer la existencia de tal impedimento por cuanto los contrayentes, voluntariamente, eludieron el cumplimiento del art. 104 de la ley 2393, ello no puede llevar a la conclusión de que no deba hacerlo –el inc. 4° del art. 9° no le reconoce un derecho sino que le impone una obligación: deberá, dice- en la primera oportunidad en que tome conocimiento de la existencia de aquél. En este sentido, la sala que integro tiene resuelto que el Ministerio Público está facultado para promover la acción de nulidad de un matrimonio en virtud de lo prescripto por los arts. 84 y 21 inc. 4° de la ley 2393, pues es indiscutible que el agente fiscal está incluido entre quienes pueden oponerse a la celebración de aquél, lo cual priva de toda relevancia a cualquier alegación de la parte que celebró el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (conf. La Ley t. 101, p. 60).

Aun descartando la posibilidad de que el matrimonio aquí impugnado por el Consejo Nacional de Educación, por el Ministerio Público y por las sobrinas de la causante, no esté comprendido dentro de la, a juicio del juez de Cámara preopinante, limitadísima categoría de los matrimonios inexistentes, la cuestión a resolver queda circunscripta a si constituye título legítimo para iniciar un juicio sucesorio el de quien se presenta como esposo de la causante sobre la base de una partida matrimonial extendida el 7 de febrero de 1949 en el estado de Morelos (República de México) y de la que resulta que él era de estado soltero y ella de estado divorciada, domiciliándose ambos en la ciudad de Quilmes (Pcia. de Buenos Aires).

Cuando la ley expresamente declara nulo un acto –en el caso, el matrimonio celebrado con impedimento de ligamen según el art. 84 de la ley 2393- la nulidad de éste, de conformidad con la norma del art. 1038 del Código Civil, resulta manifiesta y al acto se lo reputa nulo aunque su nulidad no haya sido juzgada; disponiendo por su parte, el art. 1047 que siendo manifiesta la nulidad del acto ésta puede y debe ser declarada por el juez aun sin petición de parte; por lo cual, aun cuando se aceptara, como lo acepta, asimismo, el juez de Cámara preopinante, que el régimen común de las nulidades no rige para las del matrimonio cuyo sistema gozaría de autonomía en la materia, no se advierte por qué, en tanto no se contradigan preceptos específicos de la ley 2393, no deben aplicarse, subsidiariamente, las normas citadas del Código Civil (conf. Berta Kaller de Orchansky, "El matrimonio contraído en el extranjero y su validez en la Argentina", nota a fallo 68.575; sala A, ED t. 29, p. 586) si las disposiciones de aquélla han sido incorporadas a éste (art. 118, ley 2393) y una regla primaria de interpretación aconseja no prescindir de la aplicación armónica de todos los preceptos del código, tanto más si los relativos a la nulidad están contenidos en el libro que trata de los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones. Por otra parte, como todo lo atinente al régimen matrimonial es materia que afecta esencialmente el orden público y las buenas costumbres, cuyos principios, no obstante la generalidad del precepto del art. 1197, no pueden ser dejados sin efecto por las convenciones particulares (art. 18, Código Civil), tampoco parecería congruente que sí pudieran serlo, en cambio, por la vía de una mera interpretación, máxime si se considera que sujeta la de nulidad preconizada, como cualquier otra acción, a las vicisitudes de un proceso formal, bien podría ocurrir que por involuntaria omisión, o por errónea invocación de las leyes procesales se arribase al rechazo de la acción promovida y quedar subsistente, y aparentemente convalidado, un vínculo matrimonial violatorio de los principios fundamentales y esenciales sobre los que se asienta el régimen respectivo de nuestra ley civil.

Y del cuidado con que el legislador ha querido preservar la incolumidad de estos principios constituye buena prueba el que en materia que, de suyo y en principio, no consiste la latitud de una acción ordinaria, como es la relativa al derecho a reclamar alimentos, en la reforma introducida al Código Civil por la ley 17.711 se haya agregado a la ley 2393 el art. 68 bis que admite, en los casos de matrimonio celebrado en el extranjero, la justificación sumaria de que los contrayentes estaban domiciliados en el país al tiempo de celebrarlo y que mediaba impedimento de ligamen en la República, con lo cual, como bien lo hace notar con su autoridad el Dr. Guillermo A. Borda, se mantiene el principio de que en el juicio de alimentos provisionales no es procedente la discusión de la validez del título legal o vínculo, pero se permite la demostración sumaria (que generalmente consistirá en la presentación de las partidas) de que el matrimonio celebrado en el extranjero lo ha sido en fraude a la ley nacional. Los jueces no se verán ya obligados al triste papel de cerrar los ojos al fraude. Es una solución que se atiene a lo sustancial, que va a la verdad y al fondo del problema, sin detenerse en consideraciones meramente formales (conf. "La reforma de 1968 al Código Civil", pág. 426).

En otro orden, el título que presentó quien inició el sucesorio de la causante demuestra que a la fecha en que el acto se celebró ambos contrayentes se domiciliaban en la República y que ella invocó la condición de divorciada con lo cual, como lo tiene decidido igualmente la sala que integro, contravino mediante este camino disposiciones legales que hacen al orden público (arts. 68 y 14 del Código Civil) ya que ese estado de divorciada no la habilitaba para casarse nuevamente (arts. 17, 19, inc. 3°, 40 y 64 de la ley 2393). De allí que la partida presentada en estos autos, obtenida con irregularidad tan ostensible carezca de fuerza probatoria por cuanto, además, su presentación, de cualquier manera, importa, en esencia, una forma de ejecutar la sentencia extranjera que se dice operada en México, o de asignar a la misma el valor de cosa juzgada y para ello el accionante ha debido demostrar que se han cumplido los recaudos del art. 517 del Código procesal, vale decir, la exigencia del exequatur (conf. causa 151.594 del 29 de mayo de 1970 y antecedentes que allí se citan; LL 100, 36; 101, 60; 129, 153; ED 16, 122; LL 149, 583, 29.948-S).

Tampoco, en aras de un respetuoso ordenamiento jerárquico en la interpretación de la ley, cabría prescindir de la doctrina sentada en la materia por la Corte Suprema de Justicia. Ya en la causa que registra Revista La Ley, t. 135, p. 624, juzgando sobre la validez en nuestro país de un matrimonio celebrado en el extranjero a pesar de mantenerse el vínculo resultante de otro anterior contraído en la República, al que la sentencia recurrida consideraba válido, el alto tribunal resolvió, explícitamente, que sin necesidad de obtener la nulidad de ese matrimonio, las autoridades nacionales tenían facultad para desconocerle valor dentro del territorio de la República. El acto de que se trata, decía, incluso puede ser válido según las leyes del país donde se celebró, al que no cabe imponer el régimen jurídico argentino sin afectar elementales principios de soberanía; pero ello no significa que nuestro país deba aceptar la extraterritorialidad de un acto tal; si él se opone a sustanciales principios de orden público interno e internacional, según nuestro derecho positivo. Y, agregaba, no es dudoso que tal es lo que ocurre en el caso de autos, porque, según el art. 7° de la ley 2393, la disolución del matrimonio celebrado en la Argentina sólo puede tener lugar según las leyes del país, y, aunque se realizara conforme a las leyes de otro distinto, ello no autoriza a ninguno de los esposos a contraer nuevas nupcias. No se podría pretender aplicar la ley extranjera en un supuesto como el contemplado porque no hay duda que ella es incomprensible con el espíritu de nuestra legislación civil (art. 14, inc. 2°, código respectivo). Y más terminantemente aún, en 8 de mayo de 1970, en la causa: "Vergara de Anderson, Catalina" (JA 10-1971- p. 86) dejó sentado, al tratar la impugnación de la apelante a la sentencia recurrida, que la Corte no coincidía con su tesis en cuanto sostenía que, mientras un matrimonio no se declarase nulo por el juez civil cabría tenerlo por válido a todos sus efectos, por cuanto, como ya lo había dicho anteriormente en la causa arriba citada, las autoridades nacionales estaban facultadas para desconocer validez a un matrimonio celebrado en país extranjero, pese a subsistir el vínculo resultante de otro anterior contraído en la República, sin necesidad de obtener, previamente, la nulidad de aquél; doctrina que reiteró, igualmente, en la causa "V. de A. C.", publicada en LL 139, 677 y que siguió esta sala (ED 41, 727) y las salas A (ED 28, 139); C (LL 139, 357) y D (ED 28, 165).

En respuesta a la cuestión fijada como materia de este plenario que, como queda dicho, presupone la existencia de una partida de matrimonio extranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude de la ley, voto pues, por la negativa, por cuanto como muy juiciosamente ha escrito el ilustre jurista doctor López Olaciregui: los jueces no pueden cerrar los ojos a lo que ven; no pueden declarar ni siquiera provisionalmente eficaz lo que es manifiestamente nulo.

El doctor Collazo adhirió al voto del doctor Demaría.

El doctor Quiroga Olmos dijo: Las nupcias celebradas, el 7 de febrero de 1949, en la Villa de Tlaquiltenango, Estado de Morelos, República de México, entre la causante M. M. de G. y F Z., se efectuó mediando el impedimento de ligamen, razón por la cual, como ha sido reconocido, el acto fue "absolutamente nulo" (arts. 9°, inc. 5 y 84 de la ley de Matrimonio Civil, 2393).

Ya como juez de 1ª instancia tuve ocasión de decidir, en diversos pronunciamientos (y entre otros, ED t. 28, p. 139) que el matrimonio celebrado "in fraudem legis", carece de efectos jurídicos en nuestro país, por violar principios sustanciales del orden público interno e internacional, por lo que corresponde técnicamente desconocerle validez, sin necesidad de entrar al terreno de la nulidad, teniéndolo por insuficiente a los efectos de que se trate.

Tal doctrina, como lo recuerda el doctor Villar, ha sido sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y seguida por distintas salas de esta Cámara.

Por ello y ante la falta de necesidad de obtener judicialmente la nulidad del acto impugnado, adhiriéndome en general a las conclusiones del doctor Villar, voto por la negativa.

El doctor Padilla dijo: Entiendo, por de pronto, que este tribunal debe limitarse a considerar el tema motivo de la convocatoria en pleno con total prescindencia de la cuestión concreta planteada en el proceso seguido entre los litigantes. Dentro del ámbito en que se desenvuelve, el recurso de inaplicabilidad atañe sólo a la contradicción jurisprudencial, sin que permita estimar elementos probatorios traídos por las partes al juicio. Tal doctrina resulta, para mí, del principio informante de los arts. 300 y 303 del Código Procesal.

Se trata, en definitiva, de juzgar tan sólo la vía a seguir para "privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley". No está en debate, por tanto, el cúmulo de probanzas idóneas que se han de arrimar, según nuestro régimen legal, para "desconocer", dicho con mayor precisión, eficacia en el país a la partida de matrimonio contraído con el impedimento señalado.

Pues bien, planteado de esta manera, en sus verdaderos términos, el problema cuya solución se somete al veredicto de este tribunal, entiendo que no es necesario, frente a la presentación de una partida de matrimonio celebrado en las condiciones mencionadas, promover la acción de nulidad prevista por el art. 86 de la ley 2393. En efecto, pienso que esta disposición legal se reduce a contemplar, en su segunda parte, la hipótesis del segundo matrimonio cuando este fuere contraído en el país, no en el extranjero. Creo que en el supuesto de ser celebrado en el exterior basta con desconocer su validez o eficacia en la República, claro está que, repito, quien asume esa actitud impugnante deberá producir la prueba de los hechos reveladores de la ineficacia. El art. 2° de la ley de Matrimonio Civil, que rige tanto las condiciones de forma como las de fondo (conf. Lazcano "Derecho Internacional Privado", p. 2), al referirse específicamente al tema, de derecho internacional privado exclusivo, sólo habla de "validez de matrimonio", sin aludir para nada a la nulidad. Ello porque en la técnica legislativa internacional, en esta materia de la institución del matrimonio, se utilizan las expresiones "invalidez" o "ineficacia" o, simplemente, "desconocimiento", para impugnar el contenido de un instrumento público extranjero, nunca se sirve de la "nulidad", toda vez que sería un absurdo pretender que el celebrado en país extraño pueda ser declarado "nulo" en otros, es decir, que una ley extranjera deba regir las relaciones jurídicas de las familias constituidas fuera de su jurisdicción territorial (conf. voto del doctor Barraquero, publicado en LL 92, 520). Los tratados de Montevideo, aluden, en contraposición, a los vocablos "validez" y "reconocimiento" (art. 11 del suscripto en 1889 y art. 13 del de 1940).

En el orden de que me ocupo, los conceptos "nulidad", "inexistencia" y "desconocimiento" de validez internacional o ineficacia extraterritorial del matrimonio celebrado en el extranjero son harto distintos, correspondiendo aplicar el último al caso en examen, como lo pone de manifiesto con su habitual claridad Belluscio en sus estudios sobre la materia, a los cuales me remito en obsequio a la brevedad, publicados en LL 122, 1065 y 139, 357. Por lo demás, esta sala, siguiendo la doctrina sustentada por nuestro más alto tribunal, tiene establecido que "tratándose de un matrimonio celebrado en el extranjero e inválido frente a las leyes de nuestro país por oponerse al orden público y costumbres del mismo, las autoridades están facultadas a desconocer su eficacia, conforme lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación. No obsta a esa conclusión, la circunstancia de que al momento de plantearse el incidente no existieran personas legitimadas a los efectos de pedir la invalidez del matrimonio en cuestión, ya que conforma al citado criterio, es innecesaria la promoción de la acción a ese fin y la consecuente decisión judicial para que el referido acto no produzca sus efectos normales dentro del territorio de la República (conf. La Ley t. 139, p. 357 y causa 167.757 del 29 de marzo de 1973). En igual sentido se ha pronunciado, en época reciente, la sala A (v. La Ley t. 146, p. 625, fallo 28.360-S o JA 1972-XIV, p. 219), la sala B (V. La Ley t. 123, p. 877 y t. 138, p. 247) y la sala E (v. ED t. 41, p. 727).

Por ello, y por considerar ajeno al tema el pedido formulado a fs. 237, voto por la negativa, a igual que los doctores Villar y Quiroga Olmos.

El doctor Fliess dijo: 1) Ante todo, comparto la observación con que inicia su voto el doctor Padilla en el sentido de que, tratándose de un plenario, el tribunal debe limitarse a considerar el tema motivo de la convocatoria, con prescindencia del asunto concreto planteado en el juicio que lo motiva. No se debate ni resuelve un "caso", sino que se examina y decide una cuestión doctrinaria, con el fin de evitar sentencias contradictorias y de unificar la jurisprudencia, sea como consecuencia de un recurso de inaplicabilidad de ley o, de oficio, por iniciativa de una de las salas de la Cámara. Aunque muy jurídica, es una función poco "judicial", ya que en los fallos en pleno actuamos los jueces doctrinariamente –y un tanto "legislativamente"-, ajenos al contenido del proceso y, de modo exclusivo, para consagrar la "doctrina legal aplicable" (salvo en tanto se deja sin efecto el fallo que originó el recurso triunfante –art. 300, Código Procesal-).

2) En cuanto al tema de este plenario, después de los recientes pronunciamientos de la Corte Suprema –en que también se fundan varios votos precedentes-, entiendo que corresponde atenerse a la doctrina establecida en forma clara por el alto tribunal, por tratarse de una materia de importancia trascendental, como lo es la de la validez matrimonial, cuya interpretación legal conviene que sean uniforme en todo el país.

En consecuencia, y remitiéndome a esos fallos de la Corte Suprema, considero que las autoridades argentinas están facultadas para desconocer validez a un matrimonio celebrado en el extranjero pese a subsistir el vínculo resultante de otro anterior contraído en la República, sin necesidad de obtener previamente la nulidad de aquél (Fallos 273:363 y 276:351; publicados en LL 135, 623 y 139, 677).

3) Por lo tanto, voto por la negativa.

El doctor Foutel dijo: Voto por la negativa, al igual que los doctores Villar, Padilla, Quiroga Olmos y Fliess.

El doctor Llambías dijo: Por la fundamentación que he expresado en el voto dado en la causa "Armando de Dorrego c. Dorrego" (JA 1961-IV, p. 172; LL t. 101, p. 934), acerca de la naturaleza jurídica de los matrimonios celebrados "in fraudem legis" con manifiesto impedimento de vínculo y concordantes reflexiones de los votos precedentes de los doctores Villar y Padilla, voto por la negativa.

El doctor Martínez adhirió a los votos de los doctores Villar, Padilla y Fliess.

El doctor de Abelleyra adhirió a los votos de los doctores Villar, Quiroga Olmos, Padilla y Fliess.

El doctor Navarro adhirió a los votos de los doctores Villar, Padilla y Fliess.

La doctora Anastasi de Walger adhirió al voto del doctor Demaría.

El doctor Sánchez de Bustamante adhirió a los votos de los doctores Villar, Padilla y Fliess.

El doctor Perrone dijo: En concordancia con la doctrina de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citados por el doctor Villar, y consecuente con las resoluciones que suscribí dictadas por la sala "C" en las causas que el doctor Padilla menciona, doy mi voto en igual sentido que el expresado por los nombrados colegas.

El doctor Cichero dijo: Consecuente con el criterio sustentado en casos anteriores (LL t. 84, p. 494; t. 120, p. 209), pienso que sin necesidad de entrar a juzgar acerca de la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en el extranjero cuando uno de los contrayentes está "prima facie" afectado por el impedimento de ligamen, los tribunales argentinos están facultados para desconocerle provisionalmente eficacia extraterritorial. Más aún, el juez nacional está obligado a examinar la idoneidad formal del acto cuyos efectos se pretenden hacer valer en su jurisdicción, como consecuencia del elemental deber que le incumbe de impedir que el orden jurídico interno pueda resultar alterado por actos emanados de una autoridad extranjera.

Por consiguiente, doy mi voto también por la negativa.

Y en virtud de lo que resulta de la votación del Acuerdo Plenario que antecede se declara que no es necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude de la ley, la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393. En consecuencia déjase sin efecto el fallo de fs. 199.- R. M. Demaría. A. M. Villar. A. Collazo. N. Quiroga Olmos. M. Padilla. J. F. Fliess. S. E. Foutel. J. J. Llambías. J. V. Martínez. R. de Abelleyra. L. A. Navarro. M. L. Anastasi de Walger. M. Sánchez de Bustamante. L. M. Perrone. N. D. Cichero.