Textil Colonia S.A. c. Ajami, Víctor

CNCiv., sala F, 22/10/02, Textil Colonia S.A. c. Ajami, Víctor I. y otros.

Contrato de mutuo con garantia hipotecaria. Sociedad constituida en el extranjero (Uruguay). Simulación ilicita. Nulidad.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 12/08/10 y en LL 2003-D, 225.

2º instancia. - Buenos Aires, octubre 22 de 2002.-

El doctor Zannoni dijo: 1. Antes de entrar de lleno a la consideración de la sentencia apelada corresponde advertir que los recursos de apelación deducidos a fs. 173 y 517, concedidos con efecto diferido a fs. 174 y a fs. 518 respectivamente, no han sido fundados en la oportunidad prevista por el art. 260, inc. 1° CPCC, por lo que las resoluciones recurridas en punto a las costas aplicadas en cada caso, han quedado firmes.

2. Además, propongo a los colegas de la sala se llame la atención al Juzgado (art. 132 primer párr. Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil) por la desprolijidad que muestra la foliatura del expediente que aparece enmendada tres y hasta cuatro veces en las mismas fojas sin poder determinarse en muchos casos cuál es la correcta. Esta deficiencia ha provocado una dificultad adicional en la compulsa de esta voluminosa causa de cinco cuerpos y sus agregados a los fines de la remisión a sus actuaciones para el análisis correspondiente.

3. La sentencia apelada rechazó, con costas, la demanda deducida por Textil Colonia SA a fin de que se declarase la nulidad del mutuo garantizado con hipoteca que se celebró entre Víctor Israel Ajami y Ponmel S.A. La demanda de nulidad se basa en que el mutuo y la constitución del gravamen sobre el inmueble de Ajami fueron actos simulados concluidos para sustraer dicho inmueble a la posible ejecución de sus acreedores.

La actora, perdidosa, expresa agravios a fs. 831/846, que fueron respondidos por Ajami a fs. 851/854 y por Ponmel SA a fs. 856/859.

4. Antes de entrar a considerar los agravios que convocan al Tribunal, creo necesario hacer una sucinta reseña de los antecedentes que han vinculado a las partes.

a) En junio de 1995, Mil Telas S.A. adquirió mercaderías hilados de Textil Colonia S.A. por un valor total de $72.752. La compra de Mil Telas S.A. quedó afianzada por su vicepresidente, el señor Víctor Israel Ajami, quien con fecha 11 de mayo del mismo año, había suscrito con Textil Colonia S.A. un contrato de fianza por el que aquél garantizaba en carácter de codeudor solidario, y en los términos de los arts. 478 y 480 del Cód. de Comercio, todas las sumas que Mil Telas S.A. adeudase a esa fecha o que pudiese adeudar en el futuro a Textil Colonia S.A. Por separado y con igual fecha el fiador suscribió una manifestación de sus bienes y su esposa prestó el asentimiento en el mismo acto. El contrato de fianza, la manifestación de bienes y la conformidad de su esposa, certificados notarialmente, glosan a fs. 16/20 de los autos: "Textil Colonia SA c. Ajami, Víctor Israel s. ejecutivo", originarios del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 18, Secretaría N° 35, que en copia certificada se tienen a la vista.

Según consta a fs. 6/15 de los mismos autos, Textil Colonia S.A. recibió de Mil Telas S.A. cheques en pesos contra el Banco de Galicia y pagarés a su orden, estos últimos librados en dólares estadounidenses, por un total de $72.752. Tanto los cheques, librados entre el 20 de noviembre y el 11 de diciembre de 1995, como los pagarés, que vencían entre el 4 de diciembre de 1995 y el 12 de abril de 1996, fueron suscritos por Víctor Israel Ajami en representación de Mil Telas S.A. La totalidad de los cheques fueron rechazados por carecer de fondos.

b) El 30 de noviembre de 1995, mediante escritura pública autorizada por el escribano Jorge A. Laporta, Ajami grava con derecho real de hipoteca en primer grado a favor de una sociedad uruguaya, Ponmel SA, el departamento de su propiedad, individualizado como Unidad Funcional 96 (piso 13, B) y unidades funcional y complementaria del sótano, correspondientes al edificio sito en calle… de esta Capital Federal. La hipoteca es dada en garantía de devolución del préstamo de u$s 120.000 que la sociedad Ponmel SA le habría hecho con anterioridad a la constitución del gravamen.

c) En febrero de 1996 Mil Telas S.A. requirió su concurso preventivo que, como lo reconoce el propio codemandado Ajami, se transformó meses después en quiebra por resultar inviable toda posibilidad de evolución y cancelación del pasivo.

Ante este panorama, Textil Colonia S.A. solicitó la verificación de su crédito ante la sindicatura del por entonces concurso preventivo de Mil Telas S.A. Separadamente, en mayo de 1996, promovió la ejecución de su crédito contra Ajami, garante solidario de la deuda de Mil Telas S.A. En dicha ejecución Textil Colonia S.A. pidió y el juez ordenó el embargo preventivo sobre el inmueble. Dicho embargo quedó inscripto el 19 de julio de 1996 (ver fs. 41/42 de los autos "Textil Colonia SA c. Ajami, Víctor Israel s/ Ejecutivo", citados). Pero el informe del Registro de la Propiedad Inmueble da cuenta que el 20 de diciembre de 1995 se había tomado nota de la hipoteca en primer grado constituida el 30 de noviembre por el ejecutado sobre el mismo inmueble. La ejecución prosiguió, se dictó sentencia el 25 de octubre de 1996, y el 30 de mayo de 1997 se ordenó la subasta del inmueble.

d) Ya decretada la subasta del inmueble a instancias del acreedor embargante, Ponmel S.A. promovió ejecución hipotecaria contra Víctor Israel Ajami el 19 de agosto de 1997 (ver autos "Ponmel S.A. c. Ajami, Víctor Israel s. ejecución hipotecaria" originarios del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 32, traídos "ad effectum videndi"). El ejecutado no opuso excepciones y el 8 de setiembre de 1997 se dictó sentencia mandando llevar adelante la ejecución. Se trabó embargo sobre el inmueble. El 13 de noviembre de 1997 el Juzgado ordenó se oficiase al Juzgado en lo Comercial a fin de que tomara nota del embargo por u$s 120.000, con más u$s 30.000, sobre las sumas que se obtuviesen en la subasta ordenada por dicho Juzgado.

e) La subasta se llevó a cabo el 3 de junio de 1998, en la que resultó comprador el abogado E. M. en representación de la sociedad uruguaya Ponmel SA quien había solicitado se le autorizara a compensar el precio con el importe del crédito por el que ejecutaba.

f) Sin embargo, con anterioridad, en abril de 1998, Textil Colonia SA obtuvo en un incidente por medida cautelar (fs. 195/200 de los autos "Textil Colonia SA c. Ajami, Víctor Israel s. medidas precautorias") el embargo preventivo de los fondos que se obtuviesen de la subasta, hasta el importe de su crédito, a fin de garantizar el resultado de una demanda por nulidad de la constitución de la hipoteca que, anunció, promovería. El Juzgado trabó el embargo preventivo a fs. 223/225 de dichos autos. Tal medida cautelar neutralizó la pretensión de Ponmel S.A. de compensar el precio por el que se adjudicó el inmueble y fue declarado, a la postre postor remiso.

Tales, en prieta síntesis, los antecedentes del caso.

5. En estos autos, ahora, debe resolverse en definitiva la acción de nulidad que, por simulación ilícita, dedujo Textil Colonia S.A. contra los otorgantes del mutuo con garantía hipotecaria, esto es Ponmel S.A. y Víctor Israel Ajami. Sostiene Textil Colonia S.A. que el mutuo y el consiguiente gravamen hipotecario constituido sobre el inmueble de calle Caracas 341/59, 13, "B", fueron actos simulados con el fin de "sustraer el departamento de Ajami a la acción de los acreedores e imposibilitar su ejecución judicial…".

a) La sociedad Ponmel S.A., codemandada, es de origen uruguayo, constituida e inscripta en los Registros competentes de Montevideo en 1994. Tanto la sociedad como el presidente de su directorio, León Julio Rodríguez Domínguez, también uruguayo, tendrían el mismo domicilio: calle…, apartamento 101 de Montevideo. Sin embargo, curiosamente, en oportunidad de tramitarse por exhorto la notificación del embargo del crédito garantizado con hipoteca en la persona del representante legal de Ponmel S.A., en la ciudad de Montevideo, la Oficial Alguacil del Juzgado informa que en el referido domicilio, en el que vive León Julio Rodríguez se les contestó que no conocían ninguna sociedad anónima de nombre Ponmel (fs. 293 de los autos: "Textil Colonia S.A. c. Ajami, Víctor Israel s. medidas precautorias").

b) Según lo afirmado por Ponmel S.A. al contestar la demanda, la sociedad se habría constituido por un grupo de inversores que deseaban colocar dinero "para hacer frente a la demanda de créditos hipotecarios, prendarios y/o financieros que, con diversas modalidades, eran solicitados por empresas y particulares de la República Argentina". La sociedad se constituyó en mayo de 1994 y la primera operación que realizó la sociedad habría sido la inversión hipotecaria en el mes de noviembre de 1995 con el codemandado Ajami, es decir un año y medio más tarde. Si fuese cierto que la sociedad se constituyó para satisfacer la demanda de empresas y particulares de nuestro país que requerían, como se dice, de créditos hipotecarios, no se explica cómo Ponmel S.A. tardó tanto tiempo en hacer la primera operación. Como tampoco se explica por qué, en ocasión de constituirse el gravamen hipotecario la sociedad acreedora declara que "se trata de un acto aislado".

De acuerdo a las referencias que de la documentación habilitante se hacen en la escritura pública autorizada por el escribano L. el 30 de noviembre de 1995, en asamblea general extraordinaria de accionistas del 8 de noviembre de 1995, se autorizó al presidente en representación de la sociedad a realizar con Víctor Israel Ajami el mutuo con garantía hipotecaria que da origen a este pleito (fs. 13/19 de los autos "Ponmel SA c. Ajami, Víctor Israel s. ejecución Hipotecaria" originarios del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 32).

c) A su turno el codemandado Ajami dice en su responde de fs. 76/84 que "la operación fue absolutamente auténtica, el dinero (u$s 120.000) me fue entregado contemporáneamente al acto escriturario y –lamentablemente para mí- aplicado al giro comercial de Mil Telas S.A., en un vano intento de salvar la empresa, a pesar de su insalvabilidad, como quedó demostrado después".

Agrega el mismo codemandado Ajami que él desconoce los antecedentes de la sociedad uruguaya, porque tomó contacto con ella a través de un estudio contable de primera línea de la Ciudad de Buenos Aires -L. L. y Asociados- que gestionó el crédito en la plaza uruguaya.

d) En relación a este punto viene a cuento la declaración testimonial del contador G. E. L., profesional que integra el estudio contable de L. L. y Asociados, y que fue quien habría servido de nexo entre Ajami quien le fuera presentado, dice, como una persona con una vasta trayectoria y cumplidora en los aspectos comerciales y los inversores uruguayos, a través del estudio del corresponsal de L. en la República Oriental del Uruguay, el contador J. D. Señala el testigo que el estudio de D., en Uruguay, "convoca a grupos de inversores para efectuar préstamos en distintas partes del mundo". En el transcurso de su declaración L. deja a salvo que él se limitó a contactar a Ajami con D. sin participar de la gestión e instrumentación propia del crédito, aunque refiere que, más tarde, D. le encomendó que intercediese para obtener que Ajami cancelara la deuda.

e) Curiosamente, el contador J. D., que prestó declaración ante los tribunales de la República Oriental del Uruguay contradice absolutamente los dichos de L. La declaración de D., confrontada a la de L. provoca estupor. D. declara que no le consta la organización de grupos de inversores en la Ciudad de Montevideo para atender requerimientos pedidos de créditos hipotecarios entre otros desde Argentina. Tampoco sabe que se constituyeran sociedades anónimas entre los inversores (textualmente responde: "no sé de qué se está hablando"). Cuando se le pregunta por Ponmel S.A., contesta textualmente: "Ponmel S.A. fue una sociedad solicitada por el estudio L.-L., personas muy reconocidas en la colectividad judía, [que] nos pidieron una compañía para ellos y después, perdí contacto" (ver constancias del exhorto glosado en autos, en especial, fs. 704/706).

f) Destacadas estas graves contradicciones, prosigo con el análisis del material probatorio que nos brinda el expediente.

En la escritura pública autorizada por el escribano L. se deja constancia que el deudor, Víctor Israel Ajami dice "que ha recibido antes de este acto, de manos de la acreedora [Ponmel S.A.] en calidad de préstamo la suma de u$s120.000 en efectivo, en billetes de dicha divisa y a su satisfacción, importe que el deudor se obliga a reintegrar en billetes de igual divisa a cuatro años de plazo, con más el interés convenido del 10% anual, pagadero por bimestres vencidos".

No deja de sorprender que en una operación crediticia de las características que analizamos, se acuerde un mutuo entre personas que no se conocen entre sí, que el acreedor acepte entregar la no despreciable suma de u$s 120.000 y que, simultáneamente, esto es el mismo acto, no se constituya el gravamen hipotecario que garantiza su crédito.

g) La codemandada Ponmel S.A. acota, al respecto, que "no habiéndose podido efectuar la escritura respectiva el mismo día [alude al 29 de noviembre de 1995, día en que la sociedad efectuó el depósito de los u$s 120.000 en el Banco Mercurio de la Ciudad de Buenos Aires y ante la imposibilidad de coordinar la firma en la institución bancaria al día siguiente, se firmó la escritura –ya confeccionada- ante el escribano L., entregándose el dinero junto con el arreglo de todas las cuentas en una dependencia de la escribanía antes de la firma".

Este aspecto es poco menos que inentendible. Admitamos por hipótesis que –como dice- fue imposible coordinar la firma de la escritura en la institución bancaria "al día siguiente" de recibirse la transferencia hecha al Banco Mercurio. Lo cierto es que la escritura se firmó "al día siguiente" pero en la escribanía L. Si, pues, el representante de Ponmel S.A. había retirado el dinero y concurrió con él a la notaria no se explica por qué no hizo la entrega de los u$s 120.000 en el acto de la firma de la escritura hallándose las partes presentes y también el escribano autorizante, y por qué causa, en cambio, se optó por hacer dicha entrega "junto con el arreglo de todas las cuentas" (¿?) en una dependencia de la escribanía, antes de la firma".

h) Ajami, al absolver posiciones afirma que recibió el dinero del mutuo en la escribanía. En este aspecto, el escribano J. A. L., que presta declaración testimonial a fs. 253/255, hace revelaciones sugestivas: en primer lugar dice que no le consta que en dependencias de su escribanía Ponmel S.A. entregara a Ajami el dinero del mutuo, esto es los u$s 120.000. Añade, no obstante, que el acto y la escritura se otorgaron en su presencia pero no así la referida entrega de la suma de dólares estadounidenses ya que de haber esto último ocurrido se habría dejado constancia en la escritura. Afirma, además, que es frecuente que el texto de la escritura se prepare y grabe en la computadora con anterioridad al acto y que se lo guarde hasta que, ya volcada al protocolo, se la lee a las partes y se la firma. En este caso declara –cuando él preparó el texto de la escritura- tenía conocimiento de que el pago (sic) no se efectuaría en su presencia y no le consta si el pago se había efectuado con anterioridad.

No alcanza a explicarse de qué modo podía el escribano saber de antemano que el "pago" no se efectuaría en su presencia siendo que, según lo que se nos pretende hacer creer, el prestamista concurrió a la escribanía con el dinero. Menos creíble es, todavía, que el escribano afirme que no le consta que el dinero del préstamo le fuese entregado a Ajami en dependencias de la escribanía, antes de firmarse la escritura. ¿No le consta? ¿No lo sabe? ¿O no es verdad? Es virtualmente inconcebible que las partes hayan ocupado subrepticiamente dependencias de la escribanía sin conocimiento del escribano quien, momentos más tarde seguramente, convocaba a las partes a la lectura y firma de la escritura.

i) El perito contador que presenta su informe a fs. 337/339 hace saber que no existen constancias del ingreso de u$s 120.000 en el giro comercial de Mil Telas S.A. entre los meses de noviembre y diciembre de 1995 por cuanto el libro Subsidiario Caja-Bancos "no contiene registración contable por estos montos, constatando que las registraciones contables finalizan el 30 de noviembre de 1995". La información pericial coincide con lo afirmado por el síndico de Mil Telas S.A. en su absolución de posiciones de fs. 171, en el sentido de que la última registración contable de dicha empresa data de aquella fecha 30 de noviembre y que de las registraciones contables de la sociedad no consta que Ajami le hubiese prestado dinero alguno entre octubre y diciembre de 1995.

j) Detengamos ahora nuestra atención en la operación de arbitraje realizada a través del Banco Mercurio y de la cual surgiría que el señor León J. Rodríguez como presidente de Ponmel S.A. y a su orden retiró el 29 de noviembre de 1995 la cantidad de dólares billete con referencia al "préstamo financiero con garantía hipotecaria". El Banco Mercurio informa que los fondos fueron retirados por Rodríguez, quien acreditó su calidad de presidente de la sociedad.

Por de pronto las constancias del ingreso de las divisas y el egreso de los billetes –que documenta el instrumento de fs. 66- no hallan respaldo circunstanciado en las constancias del Libro Diario del Banco. Si bien la mencionada entidad informa que todas las operaciones quedan registradas en el mencionado libro, agrega que "las mismas no son transcriptas en forma individual, sino totalizadas por rubro". De tal suerte, el documento de fs. 66 no es fehaciente por carecer de adecuado respaldo registral. Pero más allá de ello y aun poniéndonos en la hipótesis de que la transferencia existió y que los dólares billetes fueron retirados por Rodríguez, esto no alcanza a probar el mutuo como tal, habida cuenta de la cantidad de indicios que he reseñado, en sentido contrario.

k) A todo lo expuesto se agrega una circunstancia que no deja de sorprender. El inmueble de calle…, hipotecado por Ajami, es la residencia de su hogar y el de su familia (ver lo informado por el Oficial de Justicia en ocasión de diligenciarse el mandamiento de constatación obrante a fs. 126 vta. de los autos "Textil Colonia SA c. Ajami, Víctor Israel s. ejecutivo"). El préstamo de u$s 120.000 debía ser devuelto en un plazo de cuatro años a contar de la fecha de la escritura –esto es desde el 30 de noviembre de 1995- con más un interés convenido del 10% anual, pagadero por bimestres vencidos. Se pactó, como es de estilo, que la falta de pago en término del capital y/o los intereses a sus respectivos vencimientos, autorizaría a la acreedora a solicitar el pago total de la deuda e intereses como si la obligación fuese de plazo vencido, devengando además un interés punitorio del 0,10% diario (cláusulas primera y segunda de la escritura de mutuo con garantía hipotecaria, glosada a fs. 13/19 de los autos "Ponmel S.A. c. Ajami, Víctor Israel s. ejecución Hipotecaria").

Y bien. La ejecución se inició casi dos años más tarde en agosto de 1997. Ajami no había realizado ni un solo pago siquiera con destino a la amortización de intereses. Es una muestra de incuria que no condice con la diligencia esperable de auténticos inversores que, de existir, seguramente deberían haber intentado desde mucho antes obtener la recuperación de su inversión, aunque lo fuere mediante tratativas extrajudiciales, o, por lo menos, una cancelación siquiera parcial del mutuo o una renegociación de sus términos.

6. Realizado el recorrido por la prueba obrante en autos llego a la convicción de que existen abundantes presunciones, graves, precisas y concordantes (conf. art. 163, inc. 5°, CPCC), en el sentido de que el negocio mutuo con garantía hipotecaria fue realizado para constituir simuladamente un acreedor privilegiado que sustrajera el inmueble a la prenda común de los acreedores del aparente mutuario, concomitantemente con el concurso preventivo y la posterior quiebra de la sociedad Mil Telas S.A. de la cual era su vicepresidente. Se trata de presunciones que atañen a la inejecución del negocio aparente mediante la gestación de un préstamo por una sociedad extranjera con fondos cuyo origen y justificación no están sujetos a previo contralor fiscal en nuestro país.

No existe prueba alguna de la entrega del dinero del mutuo. Las explicaciones que se han pretendido dar carecen de credibilidad: el propio escribano autorizante de la escritura pública del mutuo con garantía hipotecaria incurre en imprecisiones y contradicciones impropias de quien está investido de facultades fedatarias. Las circunstancias en las que se pretende hacer aparecer la entrega del dinero prestado son insólitas: en una dependencia de la escribanía, como a hurtadillas, no obstante que ese mismo día y en ese mismo lugar se autorizaría la escritura en presencia del escribano. Ha quedado demostrada la mendacidad del testigo L. que dijo haber contactado a Ajami con un colega de la República Oriental del Uruguay, el contador D., que según él convoca a grupos de inversores para efectuar préstamos en distintas partes del mundo. Curiosamente, preguntado éste por dicha circunstancia contestó que no sabía de qué se estaba hablando y –contra lo afirmado por L.- señaló que la sociedad Ponmel S.A. le fue pedida por el estudio L.-L. de Buenos Aires.

7. Es por todo lo expuesto que considero que, en base a las referidas presunciones, nos hallamos ante un acto absolutamente simulado en los términos del art. 959 del Cód. Civil, cuya anulabilidad deviene de lo dispuesto en el art. 1046. Propongo, en consecuencia, se revoque íntegramente la sentencia apelada y se declare nulo y sin valor alguno el contrato de mutuo y la constitución de la hipoteca que grava el inmueble de calle…, de propiedad del codemandado Víctor Israel Ajami, imponiéndose las costas de ambas instancias a los demandados, vencidos (art. 68, CPCC).

8. Propongo, además, se llame la atención al Juzgado interviniente (art. 132, 1° párr., Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil) por las razones expuestas en el punto 2 de este voto.

9. Habida cuenta que de la declaración prestada por el testigo G. E. L. a fs. 326/331 podría desprenderse la comisión del delito de falso testimonio previsto por el art. 275 del Cód. Penal, propongo que, por imperativo legal y por tratarse de un delito de acción pública, la sentencia ordene elevar al Magistrado competente del fuero penal copia certificada de esa declaración y de este pronunciamiento a los fines de la investigación que estime corresponder.

Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, la doctora Highton de Nolasco votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

El doctor Posse Saguier dijo: Adhiero al preciso y prolijo voto del doctor Zannoni.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede: I) Se revoca íntegramente la sentencia apelada y se declara nulo y sin valor alguno el contrato de mutuo y la constitución de la hipoteca que grava el inmueble de calle..., de propiedad del codemandado Víctor Israel Ajami. II. Las costas de ambas instancias se imponen a los demandados. III. Se llama la atención al Juzgado interviniente (art. 132 1° párr., Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil) por las razones expuestas en el punto 2 de este voto. IV. Habida cuenta que de la declaración prestada por el testigo G. E. L. a fs. 326/331 podría desprenderse la comisión del delito de falso testimonio previsto por el art. 275 del Cód. Penal, se dispone, por imperativo legal y por tratarse de un delito de acción pública, elevar al Magistrado.- E. A. Zannoni. E. I. Highton de Nolasco. F. Posse Saguier.