Etcheto, Alejandro A. c. Banco Hipotecario

CNCom., sala C, 19/11/04, Etcheto, Alejandro A. c. Banco Hipotecario.

Obligaciones negociables. Certificado. Legitimación activa. Derecho aplicable. Estado de Nueva York. Autonomía de la voluntad conflictual. Pesificación. Dec. 410/02. Improcedencia. Inconstitucionalidad. Rechazo.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 13/08/10, en LL 13/04/05, 13, en LL 2005-B, 760 y en IMP 2005-A, 1131.

Dictamen del Fiscal subrogante de Cámara

Considerando: I. Las cuestiones constitucionales de las cuales se me corre vista en la especie resultan sustancialmente análogas a las que fueron objeto del dictamen 95.991, del 15-9-03, en autos "Dhaquim S.R.L. s. concurso preventivo s. inc. de verificación por Campina B.V.", por lo cual me remito a lo allí expresado, por razones de brevedad, a cuyo fin adjunto la copia respectiva.

Ello, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal sobre la aplicabilidad de la ley extranjera, y restantes cuestiones planteadas, materia sobre la cual no me expediré porque concierne a los intereses particulares de las partes y resulta, por ende, ajena a los intereses cuyo resguardo me compete (art. 120 Constitución Nacional; art. 25 ley 24.946 y ccs.).

Dejo así contestada la vista conferida por V.E.- Julio 7 de 2003.- A. Gils Carbó.

2º instancia.- Buenos Aires, noviembre 19 de 2004.-

Considerando: I. La recta interpretación del art. 72 "in fine" de la ley 24.522 conduce a sostener que la suspensión allí dispuesta, sólo alcanza a los actos de ejecución forzada o cautelares que impliquen la disponibilidad de bienes del deudor.

Si bien la norma suspende las acciones de contenido patrimonial sin hacer ninguna distinción, la remisión a los inc. 2° y 3° del art. 21 descarta la existencia del fuero de atracción en este tipo de proceso, de manera tal que la mera suspensión sin desplazamiento de los juicios al Tribunal que entienda en el acuerdo preventivo extrajudicial, y la ausencia de trámite verificatorio dejaría carente de tutela judicial a quienes han acudido ante el órgano jurisdiccional para el reconocimiento del derecho que esgrimen (art. 18 de la C.N.).

La intención del legislador de evitar "la agresión patrimonial" sólo podía dar base a la suspensión de los actos de ejecución forzada o cautelares que implicasen la disponibilidad del bien, tal como se estableció en el nuevo art. 12 de la ley 25.589, modificando el art. 16 de la ley 25.563, pero nunca afectar la tutela judicial al no establecer vía alternativa de reconocimiento del derecho, mediante el proceso verificatorio (conf. Junyent Bas, Francisco, "El Acuerdo Preventivo Extrajudicial sólo suspende los actos de ejecución forzada", en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2003, T. I, pág. 341).

Por ello, deniégase la suspensión del proceso solicitada en fs. 385. Las costas de esta incidencia se imponen por su orden, pues en virtud de la literal lectura de la norma invocada el demandado pudo sentirse con derecho a peticionar como lo hizo (art. 69 del Código Procesal).

II. Apeló la entidad accionada la decisión de fs. 217/218 que rechazó la excepción de inhabilidad de título y el planteo de inconstitucionalidad del decreto 410/02 formulado por el demandado y mandó llevar adelante la ejecución. Los fundamentos del recurso obran en fs. 226/232 y su contestación en fs. 234/244. Cuestionó el Banco Hipotecario S.A. la fiabilidad ejecutiva del certificado acompañado, la falta de prueba de la ley extranjera, observó la constitucionalidad del decreto 410/02, y la imposición de las costas.

a) Las obligaciones negociables son valores mobiliarios emitidos en masa por una persona jurídica, representativos de un empréstito generalmente a mediano o largo plazo (cfr. Kenny, Mario, "Obligaciones Negociables", Bs. As., 1991, p. 9). También las ha definido la doctrina como "… título valor causal, representativo de deuda, emitido en serie por un sujeto autorizado conforme al artículo 1° de la L.O.N., y dotado de fuerza ejecutiva para su cobro…" (cfr. Paolantonio, "Obligaciones Negociables", Bs. As., 2004, p. 48).

Por su parte, el art. 29 de la ley 23.576 de Obligaciones Negociables reconoce acción ejecutiva a los títulos representativos de las obligaciones para reclamar el capital, actualizaciones e intereses y para ejecutar las garantías otorgadas.

Y a fin de acreditar la existencia y titularidad de la obligación negociable –que es el verdadero título ejecutivo- el interesado debe exhibir ya sea el título, constancia de cuenta de obligaciones escriturales, o certificado de la Caja de Valores cuando consta en un certificado global (Kenny, cit… pág. 192).

Este criterio fue receptado por el art. 4 e) del decreto 677/2001 que reguló el "Régimen de Transparencia de la Oferta Pública" en cuanto estableció que "… se podrán expedir comprobantes del saldo de cuenta a efectos de legitimar al titular para reclamar judicialmente, o ante jurisdicción arbitral en su caso, incluso mediante acción ejecutiva si correspondiere…", debiendo interpretarse que esta última limitación encuentra su fundamento en la existencia de otros valores negociables a los que la ley no les reconoció la vía ejecutiva –por ejemplo acciones- que también se encuentran regulados por el citado decreto (v. definición de art. 2°).

El carácter unitario de la operación financiera de emisión de obligaciones globales –como en el caso- que deriva en ciertos casos en la existencia de un "fideicomiso", no importa necesariamente que el orden jurídico incorpore limitaciones al accionar individual de los acreedores (cfr. Paolantonio, ob. cit. p. 94). Tampoco que tales certificados estén registrados o depositados ante sistemas de depósito colectivos extranjeros –Euroclear-, pues la Comisión Nacional de Valores a través de la Res. Gral. N° 290/97 lo autorizó, y el Programa de Emisión dispuso el depósito del Título Global ante un custodio como operador de Euroclear.

El extracto de cuenta obrante en fs. 151 justifica el carácter de custodio del emisor en los términos señalados en el prospecto aludido, y reconoce la legitimación de los actores como tenedores de las obligaciones negociables cuya ejecución se impetró mediante estos actuados.

En cuanto a las observaciones referidas a la ley aplicable, destácase que en las condiciones que regularon la emisión de las obligaciones negociables consideradas en el sub lite, quedó establecido que tanto el Convenio de Fideicomiso cuanto los Títulos se rigen e interpretarán de conformidad con a ley del Estado de Nueva York, y en destacado se consignó "se establece, sin embargo que, todos los asuntos relativos a la debida autorización, otorgamiento, emisión y entrega de los Títulos por el Banco y los asuntos relativos a los requisitos necesarios a fin de que los Títulos sean considerados "obligaciones negociables" bajo la ley argentina, se regirán por la Ley de Obligaciones Negociables de Argentina N° 23.576…" (v. fs. 129v. Ley Aplicable…, del Prospecto de Emisión) de lo que se infiere que el cumplimiento de la obligación se encuentra regido por la ley extranjera y por lo tanto excluido el caso sub examine de la pesificación prevista por las normas de emergencia.

A su vez, el art. 1 del dec. 410/02 (texto según decreto 53/2003) dispuso que no se encuentran incluidas en la conversión a pesos establecida por la legislación de emergencia las obligaciones del sector público y privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera (inc. c).

El planteo de inconstitucionalidad del Decreto N° 410/2002 no ha de prosperar en el contexto aquí examinado y sin perjuicio de la solución que pudiera adoptarse frente a un supuesto distinto, en tanto este Tribunal comparte los argumentos y conclusiones que al respecto desarrolló la Fiscal General en fs. 258/262.

Cabe por último, referirse al agravio sobre costas.

En materia de costas, es principio general el de la condena por la derrota.

Los argumentos esgrimidos a fin de atemperar tal principio e imponerlas –para el caso- por su orden, fincaron en "la gravísima e inédita distorsión en todo el sistema jurídico producida por el dictado de una serie de leyes y decretos" calificadas "de emergencia económica".

Sin embargo, los planteos defensivos del banco recurrente no sólo se encaminaron a cuestionar tal normativa, sino "fundamentalmente" a restar habilidad ejecutiva al título presentado.

De tal modo, no se advierte mérito para eximir al ejecutado de cargar con las costas del litigio, y apartarse así del principio general enunciado, cuando ha sido vencido no sólo en aquello que procuró –el rechazo de la acción-, sino también en su postura frente a la aplicación de la aludida normativa.

IV. Por todo lo expuesto, desestímanse los agravios propuestos y confírmase la decisión recurrida. Las costas se imponen al accionado (art. 68 del Código Procesal).- H. M. Di Tella. B. B. Caviglione Fraga. J. L. Monti.