Caphab S.C.A. le pide la quiebra S. E. A.

CCiv. y Com., Azul, sala I, 13/07/01, Caphab S.C.A. le pide la quiebra S. E. A.

Matrimonio celebrado en Francia. Divorcio no vincular (art. 67 bis ley 2393) en Argentina. Segundo matrimonio celebrado en Francia. Impedimento de ligamen. Orden público internacional. Efectos extraterritoriales del segundo matrimonio en Argentina. Desconocimiento. Legitimación activa. Pedido de quiebra por el cónyuge. Procedencia.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 04/02/11, en LLBA 2001, 1472 y en LL 2002-A, 442.

2º instancia.- Azul, julio 13 de 2001.-

1ª ¿Es justa la resolución cuya copia obra a fs. 111? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.- El doctor Céspedes dijo: I. Que inicialmente debe hacerse notar que conforme lo resolviera el Tribunal a fs. 126/127, se formó incidente de reposición de la sentencia de quiebra con copias pertinentes del principal, por lo que las referencias seguidas serán hechas según la nueva foliatura al pie. Advirtiéndose que faltaban elementos importantes en este duplicado se han agregado, intercalándolas, las obrantes a fs. 102/110 y 118/124 respetándose la cronología de las presentaciones, rectificándose la foliatura. Ello sin perjuicio de las referencias que puedan ser hechas al principal que se tiene a la vista.

II. Que, para rechazar el recurso de reposición contra la sentencia de quiebra dictada a fs. 86/93, primera instancia hace mérito a que dicho recurso, previsto en el art. 94 LCQ, debe basarse en no estar satisfechas las condiciones objetivas –estado de cesación de pagos- y subjetivas –que el deudor no se encuentra encuadrado en el art. 2° de dicha ley-, lo que prácticamente se reduce al primero.

Como considera que al dictarse la sentencia declarativa se tuvieron en cuenta elementos de manera acabada, concluye que el fallido en el recurso sólo manifiesta disconformidad con aquélla, volviendo sobre argumentos ya vertidos y resueltos, por lo que, desestimado la apertura a prueba, resuelve en el sentido ya indicado, con costas.

III. En un primer análisis de la cuestión se advierte que en primera instancia se ha dado mayor amplitud en el debate y prueba dentro de la etapa previa a la quiebra, que la posterior a partir del dictado de la falencia y del recurso de reposición.

Ello se traduce en que la fundamentación del decreto de quiebra, sea más extensa que la que lo hace con de reposición.

Aunque se ha propuesto que no debe aferrarse a los términos estrictos del art. 84 LCQ, en el sentido que en tal trámite no existe "juicio de antequiebra", lo cierto es que tramitando el recurso de reposición como incidente (art. 95 LCQ, Grispo, "Tratado sobre la ley de concursos y quiebras" t. 3, p. 251) en éste es donde cabe un análisis con mayores posibilidades de debate y prueba.

No obstante lo apuntado puede considerarse que sumadas las referidas actuaciones aparece suficientemente garantizado el derecho de defensa de las partes, quienes, por otra parte, ninguna objeción han presentado al respecto, lo que incluye la no apertura a prueba del incidente de reposición.

IV. Que el recurso de la fallida ha sido fundado a fs. 102/108, con respuesta de la sindicatura dictaminando el Fiscal de Cámara a fs. 135/138, propiciando la confirmación de la resolución en estudio.

V. De la lectura de la apelación surge que son tres los agravios vertidos: a) Inexistencia de deuda. Falta de prueba sumaria de la legitimidad y existencia del crédito. Incumplimiento del requisito de no litigiosidad del crédito invocado (art. 80 LCQ); b) Prohibición del art. 81 LCQ (el sedicente deudor no puede ser declarado en quiebra); y c) falta de prueba de la cesación de pagos (conf. art. 83, LCQ).

VI. a. Comenzando con el segundo agravio, por parecer ello sea apropiado, es de señalar que la norma del art. 81, establece la prohibición de solicitar la quiebra a ciertos acreedores, con fundamento en el "respectus parenteale", como son los cónyuges, ascendientes y descendientes.

La recurrente esgrime que la peticionante de quiebra –S. E. A.- contrajo matrimonio en Francia (constancia de fs. 64/66) con B. D. Ch. C., socio solidario de la fallida, de donde, se alega, resulta la falta de legitimación para requerirla por extenderse la prohibición de la norma, dada la responsabilidad solidaria del socio comanditado –cónyuge-.

Aquel matrimonio tenía como antecedente la disolución del anterior también celebrado en Francia –con S. L. M. G., dispuesta por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de la Capital Federal a cargo del doctor V., Secretaría N° …, según nota marginal inscripta en el Registro Nacional de Estado Civil y Capacidad de la Personas (constancias de fs. 77/78).

Se advierte que, en resumidas cuentas, el señor C. –socio solidario de la fallida- se casó en Francia en el año 1963; se divorció en la Argentina en el año 1974, bajo el régimen de lo dispuesto por el art. 67 bis, ley 2393; y volvió a casarse en Francia en el año 1975 con la peticionante de la quiebra.

De ello resulta que para el derecho del domicilio conyugal (no estaba) disuelto el vínculo al tiempo de la celebración de la segunda unión, por tratarse de un divorcio no dirimente, como fue el decretado por el juez argentino. Esta situación jurídica no varió luego de sancionarse la ley 23.515, toda vez que no se utilizó la facultad acordada por el art. 8° de la citada ley que autoriza a convertir en vincular la separación personal, lo que no opera "ipso jure", sino que requieren del pedido de uno o ambos esposos separados. Al menos no existe ninguna mención en autos al respecto.

En consecuencia el señor C. carecía de aptitud nupcial al celebrar el segundo matrimonio. Que si bien el art. 159 Cód. Civil dispone que las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en el rigen, en el siguiente se establece que (no) han de reconocerse, los matrimonios celebrados en un país extranjero si median algunos de los impedimentos de los arts. 1°, 2°, 3°, 4°, y 7° del art. 166 (el que aquí interesa es el previsto por el inc. 6°; ligamen). Se trata como lo señala Zunnino ("Derecho de Familia", t. 1, p. 200) del desconocimiento de eficacia extraterritorial que tiene en cuenta el orden público internacional para el derecho argentino "lo que no implica juzgar sobre la eventual validez que ese matrimonio pueda tener según la "lex loci celebrationes", ya que el desconocimiento de la eficacia extraterritorial se limita a privar de efectos en la Argentina a tal matrimonio (conf. doctrina de los arts 11 y 13, Tratado de Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente)".

En el mismo sentido señala Ana M. Chechile ("Matrimonio in fraudem legis celebrados en país extranjero durante la vigencia de la ley 2393, ¿quedaron convalidados a partir de la sanción de la ley 23.515?", JA 1996-I-627), cuando expresa que "En otras palabras, mediante la enumeración de los impedimentos de parentesco, crimen y ligamen del art. 166, el art. 160 describe el conjunto de normas mínimas en cuyo cumplimiento se considera comprometido el orden público argentino. Este artículo tipifica los supuestos en que el matrimonio válidamente celebrado en el extranjero, será privado de producir efectos en el país. Y esto es así porque aun hoy, vigente la ley 23.515, si por cualquier causa subsiste el impedimento de ligamen u otro de los mencionados en el art. 160 se le desconoce (efecto) extraterritorial al nuevo matrimonio y ello se debe a la existencia de los impedimentos dirimentes mencionados que son de orden público internacional para el derecho argentino".

En consecuencia el matrimonio celebrado en Francia entre la peticionante de la quiebra y el señor C. (socio solidario de la fallida), no produce efectos en el país.

De tal forma cabe desechar el pertinente agravio.

b) Independientemente de ello considero que no está demás señalar el criterio de Héctor Cámara sobre la referida prohibición del art. 81, que resulta válido al referirse a idéntica norma de la ley antecedente (19.551).

El recordado maestro del derecho comercial criticaba la institución con fundamento en que había sido dejada de lado por legislaciones contemporáneas como por ejemplo en Italia, al entender que la legitimación de los acreedores está sobre el terreno del interés público y del interés de categoría, por lo cual no juegan consideraciones familiares.

Al referirse precisamente al tema en estudio señala que la ley habla de "deudor" por lo cual podrán solicitar la quiebra de la sociedad colectiva donde participen esos parientes como socios, por lo que en el caso la sociedad es una persona jurídica distinta de los socios, no siendo éstos "deudores", sino "cofiadores" de las obligaciones sociales porque su responsabilidad conforme el art. 125 de la ley 19.550, es subsidiaria. Desde ya que, esa situación se extiende, sin necesidad de mayor argumentación, al socio comanditario (art. 315 ley cit.).

Que aunque existan opiniones en sentido distinto, participo del criterio propicio por Cámara, máxime en el presente caso en que la situación planteada entre las citadas personas refleja una larga disputa jurídica-económica donde la pretendida finalidad prohibitiva de la norma de mantener la solidaridad de la familia debe considerarse respondida por Mafia cuando señala: "Proteger los vínculos familiares? El propio pedido de quiebra ya nos indica adonde fueron a parar esos vínculos" ("Manual de concursos" t. 1. P. 468).

Existen además otras acotaciones, que a mi juicio no son menores.

Conforme resulta de la copia obrante a fs. 15/16, a la escritura celebrada con motivo del ingreso de la actora a la sociedad fallida ("Caphab Sociedad en Comandita por Acciones"), en lo que aquí interesa, comparecen B. D. C. C. divorciado de sus primeras nupcias de doña S. L. M. G. según resolución de fecha doce de abril de mil novecientos setenta y tres, dictada por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil número …, secretaría número …" y S. E. A. "… soltera …". Ello ocurrió el 19 de abril de 1983. Sólo siendo así no apareció infringida la disposición del art. 27 de la ley 19.550, cuando sólo admite que los esposos integren entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, limitación que es aplicable a las sociedades en comandita por acciones donde no se admite que ambos esposos sean comanditados (Zunino, "Régimen de Sociedades Comerciales", textos legales Astrea, p. 98). En la misma línea de relación comercial - familiar desquiciada se inscribe la remoción de la peticionante de quiebra como socia solidaria de la fallida; en la asamblea social presidida por el señor B. D. C. C. el 31 de marzo de 1986.

Por lo expuesto considero que la precedente argumentación es recurrente a la anterior y también propiciatoria de la desestimación del agravio.

VI b) Los agravios identificados como a) y c), se relacionan toda vez que la cesación de pagos ha sido denunciada a partir del incumplimiento del crédito que se esgrime como base de la pretensión de quiebra.

Que la fallida aduce con respecto al primero a) no haber existido el pago con subrogación alegado por la señora A., no habiéndose acreditado su existencia y legitimación. Que la peticionante mal utilizó la posibilidad de representar por sí sola a la sociedad librando con falsa e ilícita causa el pagaré en beneficio exclusivo suyo y que aparece como beneficiario una persona llamada "V. B." el que nunca apareció tratándose de una persona ficticia e inexistente. Sostiene que la carga de la prueba de la existencia del crédito recaía en la acreedora peticionante, haciendo mérito a la imposibilidad de haber tenido en su poder la peticionante la suma de dinero como para pagar el crédito al cual se subroga. Que ello lleva a que se trate de un crédito litigioso.

Con relación al segundo c) la fallida alega no haberse acreditado su insolvencia, por revestir el crédito invocado el carácter de litigioso y controvertido. Agrega que de acuerdo al escrito de inicio el crédito el cual ha dado motivo a los autos "A. S. E. c. Caphab SCPA. s. ejecutivo" en trámite ante la Capital Federal, encontrándose este expediente sin conclusión, habiéndose trabado embargo en la escribanía A. y decretada inhibición de bienes. Aduce jurisprudencia acerca de las consecuencias de tener abierta una vía individual y la necesidad de su agotamiento, lo que hace carecer de legitimación mantener abierta las dos vías.

Que conforme resulta de constancias referidas, la demanda fue iniciada por poder de V. B. contra la fallida, sirviendo de base a la misma un pagaré por australes cien mil, librado el 14/2/1986, con fecha de vencimiento del 21 de febrero siguiente, siendo firmado por la peticionante de quiebra en representación de la fallida. Conforme fs. 4 en presentación hecha por el mencionado B., en el caso actuando por derecho propio, manifiesta haber recibido de la señora S. E. A., el capital reclamado, los gastos e intereses devengados, por lo que da carta de pago y la subroga en sus derechos, manifestando los profesionales actuantes haber recibido sus honorarios. A ello, el juzgado a fs. 5, el 3 de julio de 1986, lo tuvo presente teniéndose a la señora de A. como subrogante, por parte. En consecuencia la alegada falta de prueba de la subrogación no resiste el análisis.

Posteriormente a fs. 17, se dicta sentencia de remate el 3 de marzo de 1988, rechazándose la defensa de la ejecutada fundada en la causa de la obligación, por lo que luego de otras consideraciones manda llevar adelante la ejecución. Dicha resolución quedó firme como resulta de la posterior presentación y aprobación de liquidación, por la suma de $597.478,38.

Que en cuanto a las medidas cautelares trabadas en las citadas actuaciones conforme resulta de fs. 24 y 25, ellas se debieron a denuncias de la ejecutante de haberse vendido el campo "La Estrella", sito en Olavarría; de propiedad de la fallida, por lo que se requería se trabara embargo sobre fondos que ésta última tuviera que percibir en la escribanía interviniente en la escrituración habiéndose posteriormente decretado la inhibición y condicionado embargo en otros bienes de la fallida a que éstos fueran denunciados. A partir de allí sólo existe la presentación de la actora solicitando testimonio para iniciar el pedido de quiebra, no habiendo alegado la fallida que el trámite hubiera seguido adelante. El resultado del embargo ante el Escribano A. evidentemente no fue positivo con sólo leer la escritura de venta del campo "La Estrella", de la que resulta que el saldo de precio que se garantizaba con hipoteca a favor de la fallida fue cedida en el mismo acto a favor de terceros, recibiendo en el mismo acto la cantidad de U$S370.000, por lo que no le restaba nada a percibir.

De tal manera no puede sostenerse –aún habiéndose trabado inhibición- que quedara abierto el proceso ejecutivo, cuando ninguna medida cautelar eficaz existía donde ejecutar la sentencia.

Que de tal análisis resulta un agotamiento llamémoslo "normal", de las posibilidades de cobro en la demanda individual desde que no existen bienes donde ejecutar la sentencia.

La fallida no se ha preocupado de demostrar la contraria.

En tal situación considero debe apreciarse la posición que no impone a rajatabla el principio de electa una vía "non datum dotum recursus ad alteram", sino que dejándose de lado las posiciones extremas –la otra es habilitar el tránsito del proceso universal sin atender el estado del individual- sostiene que debe endilgarse cada caso en particular, como se ha hecho más arriba, demostrándose nítidamente que no se podrá satisfacer el crédito ejecutado (Flait - Rossi, "Comentario Teórico y Práctico a la ley de concursos", t. II-102-Nª 677; Rouillon, "Procedimientos para la declaración de quiebra", p. 28 n° 27).

En consecuencia el agravio oponiendo la existencia de la vía individual como obstáculo para el decreto de quiebra, no debe ser admitido.

VI. b) Que, como ha sido señalado, la doctrina nacional mayoritaria considera que quedan excluidas como circunstancias fundantes del recurso de reposición todas las referidas a la existencia o legitimidad del crédito invocado, siendo irrelevante, a los fines de la reposición la demostración de que el peticionario no era acreedor legitimado para abrir la instancia, existiendo una larga disputa sobre el particular, (por todos Augusto Juan Menéndez, "Recurso de reposición contra la sentencia de quiebra", ps. 167 y siguientes en particular las sustanciosas anotaciones al pie de página).

No obstante ello aún los restrictivos consideran que si la cesación de pagos se ha inferido exclusivamente del hecho relevador –incumplimiento del crédito del solicitante- tendría sentido fundar el recurso en su inexistencia ya que con ello se destruirá el elemento indiciario de la insolvencia (autor cit., nota 334, p. 168). En el mismo sentido integrando la obra de Piero Pajardi "Derecho Concursal", t. 1, p. 430), ha señalado Gebhardt desde la posición afirmativa que "No debe perderse de vista que, en el período prefalencial la acreditación simultánea del crédito del peticionante y la revelación de la cesación de pagos constituyen en la vida diaria moneda corriente; a causa de esa yuxtaposición sería incoherente conceder el debate ulterior sobre la cesación de pagos, pero no sobre el crédito en relación al cual se generó la convicción del juez que declaró la quiebra".

Este por lo demás es el caso de autos y por ello se han unificado el tratamiento de los agravios a) y c).

Que además de tenerse en cuenta las constancias del juicio ejecutivo resulta sumamente importante lo que resulta del proceso seguido por C.A.P.H.A.B. S.A. c. A. S. s. sumario, tramitado ante el Juzgado en lo Criminal N° 4, Secretaría N° 7, de la Capital Federal –se han glosado formando cuadernillo por separado de piezas del mismo que han sido certificadas-. Allí el 11 de septiembre de 1995, se dictó sentencia de primera instancia, rechazando la demanda en que la fallida persiguiera daños y perjuicios provocados por S. A. por violación a lo dispuesto por el art. 59 de la ley 19.550, al haber suscripto como representante de aquéllas dos pagarés –uno es indudablemente el que forma cabeza de este proceso por los datos que allí se dan-, por no haberse demostrado el daño. Al recurrirse por apelación además del reclamo contra lo decidido se lo hizo respecto a lo que se consideró omitido, esto es "se decrete la nulidad de los actos ejecutados por la demandada (libramiento de los dos pagarés descriptos) por ser notoriamente extraños al objeto social, insanablemente nulos y no vinculantes u obligatorios para la sociedad…". Al dictarse el pronunciamiento de la Alzada luego de coincidirse con la solución de primera instancia en punto al rechazo de la indemnización de los daños y perjuicios, el vocal preopinante con la posterior adhesión de sus colegas, analizó el pedido de declaración de nulidad de los pagarés con fundamento en que eran notoriamente extraños al objeto social".

"En ese aspecto del escrito de demanda, y del detalle de fechas de libramiento, surge que la demandada "estaba facultada para efectuar esas libranzas, al punto que ello es lo que afirma la propia accionante en su contestación".

"Por lo demás, el objeto de la sociedad se encuentra especificado en el art. 3° de los estatutos y está referido a la actividad agropecuaria, y a la comercialización de productos y subproductos agrícola ganaderos; facultándose a los administradores a realizar los actos "… dispuestos por el art. 9 del Título X, Libro segundo del Código de comercio" (art. 5° del estatuto fs. 5 y vta..

"De esa manera, y tal como quedó hecho el "planteo, no puede sino concluirse que el libramiento de los instrumentos "ejecutados no resultó ajeno ni extraño al objeto social, claro está que lo que se decide lo es en el estricto marco del "planteo de la demanda y sin que signifique prejuzgar sobre los planteos restantes que la actora puede considerar "conducentes".

VII. Que por lo dicho resulta claro que existe cosa juzgada material entre las partes sobre un aspecto importante del crédito sobre cuya base se decretó la quiebra tema que había sido desestimado en la sentencia de remate por exceder el marco que allí se podía analizar, por lo que tiene contenido de juicio ordinario posterior (art. 551, CPCC) –a lo que cabe agregar, a mérito de lo expresamente autorizado por el art 99 LCQ, lo informado por la sindicatura acerca de no contarse con ninguna documentación de la fallida y menos aun sus libros contables, habiendo sido desoída la intimación a su presentación, notificada a fs. 567, lo que también se argumentó para que se desestime la impugnación del crédito al presentarse el informe individual a fs. 616/617 del principal.

Que aunque no deba avanzarse sobre lo aquí aconsejado toda vez que no se trata de la etapa procesal indicada, es lo cierto que aquellos elementos de juicio, fundamentales para reconstruir la historia de la sociedad, también lo serían para el tema en análisis que tiene un neto contenido intersocietario.

Que por ello aun cuando hubiera sido importante contar con la resolución prevista por el art. 37 LCQ, respecto al crédito en cuestión, ambos procesos son autónomos y no existe prevista prejudicialidad al respecto (Cámara, ob. cit., p. 1823). Por ello y aunque el debate definitivo sobre la legitimidad de la acreencia se dará en la verificación de créditos que por su mayor amplitud de trámites y participación (Rouillón cit. por Menéndez, ob. cit., p. 174, nota 342) el examen y la decisión en esta instancia se impone, como ya se ha visto por la necesidad de analizar la cesación de pagos que encuentra fundamento en el incumplimiento moroso de pagaré (art. 79, inc. 2°, LCQ) con prueba acabada resultante de las constancias analizadas del juicio ejecutivo, ya que el otro acreedor insinuado se trata de un crédito por honorarios regulados al contador F., originados en el curso de estas actuaciones.

Por otra parte la imposibilidad económica de otorgar la peticionada el pago alegado por la fallida no puede deducirse directamente de haberse requerido beneficio de litigar sin gastos, dadas las distintas épocas a tomar en consideración (años 1986 y 1994).

VIII. En definitiva y como lo señala Gebhardt comentado el art. 95 LCQ, "El acreedor para lograr la quiebra, ya ha producido una prueba que se ha estimado suficiente. El fallido puede concretarse a formular consideraciones sobre su insuficiencia, a fin del posterior recurso de apelación para que sobre esa prueba decida el Tribunal Superior. Pero como quiere innovar, difícilmente logrará su propósito sin ofrecer y producir contra prueba". ("Concursos y Quiebras", 5ª ed., p. 255).

De las constancias apuntadas no resulta que la fallida haya acreditado los extremos sobre cuya base fundamentara la revocatoria de quiebra, la que por lo tanto debe considerarse ha sido bien desestimado.

Voto, en consecuencia, por la afirmativa.

Los doctores Ojea y Fortunato de Serradell adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.

2ª cuestión.- El doctor Céspedes dijo: Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, deberá confirmarse la resolución que en copias obra a fs. 111, con costas a la apelante (art. 69, del CPCC.; art. 278, LCQ), difiriéndose la regulación para su oportunidad señalada por primera instancia. Así lo voto.

Los doctores Ojea y Fortunato de Serradell, votaron en análogo sentido.

Por lo expuesto, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 261, 266 y 267 del CPCC., se confirma la resolución que en copias obra a fs. 111, con costas a cargo de la apelante. La regulación de honorarios se difiriera para su oportunidad señalada por primera instancia.- G. L. Céspedes. H. R. Ojea. L. Fortunato de Serradell.