G., E. W. c. A., V. A. s. reintegro de hijo

CSJN, 09/11/10, G., E. W. c. A., V. A. s. reintegro de hijo.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de los menores en Noruega. Traslado a la Argentina. Autorización de viaje. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 11/02/11.

Suprema Corte:

I- Contra la sentencia dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil –sala J-, que confirmó la restitución al Reino de Noruega de los hijos menores de las partes ordenada por el juez de grado, la madre dedujo el recurso extraordinario de fs. 171/173, concedido a fs. 184, en lo que atañe a la interpretación del Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de La Haya (que en adelante denominaré “CH 1980” y a cuyo articulado me referiré, salvo aclaración en contrario) y de la Convención sobre los Derechos del Niño, reglamentarias del principio del interés superior del niño.

II- El recurso resulta admisible, ya que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de dos Convenios internacionales y la decisión impugnada es contraria al derecho que la apelante pretende sustentar en aquéllos (art. 14 inc. 3 de la ley 48).

En tales condiciones, la actuación del Tribunal no se encuentra restringida por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre la controversia (doct. de Fallos: 308:647; 322:1754; 324:2184 y sus citas, entre muchos otros).

En cambio, al no haberse articulado queja contra la limitación de la que da cuenta la providencia de fs. 184, lo relativo a la arbitrariedad ha quedado excluido de la actividad revisora de V.E. (arg. Fallos: 322:752; 329:2552, entre muchos otros).

III- En el dictamen emitido in re S. C. B. N° 389; L. XLV, al que V.E. adhirió en su sentencia del 19/5/2010, he tenido oportunidad de precisar los principios, finalidades y criterios sentados por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y por esa Corte Suprema, líneas todas que marcan la perspectiva interpretativa adecuada a la hora de establecer los alcances concretos del CH 1980 (Ley N° 23.857).

A ellos, pues, corresponde ceñirse, dándolos aquí por reproducidos, aunque creo de interés subrayar algunos de esos conceptos, en función de las características del conflicto por el que se me corre vista:

i.- en el contexto del CH 1980, no se juzgan los méritos de la guarda, puesto que la definición sobre el fondo del asunto, es deferida a las autoridades competentes del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual antes de la mudanza.

ii.- el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezcan la calificación de ilícitos. Dicha condición ha de determinarse coordinando el tenor de la custodia –conforme al derecho vigente en el país de residencia habitual del menor, inmediatamente anterior a la ocurrencia del evento (arts. 3° inc. “a” y 13 inc. “a”)-, con la directiva que emana del art. 5° inc. a), según la cual cualquier custodia –para ser tal en el sentido del CH 1980- debe comprender necesariamente, no sólo la prerrogativa atinente al cuidado de la persona del menor sino, y en particular, la de decidir sobre su lugar de residencia.

iii.- la comunidad jurídica de naciones ha alcanzado un amplio consenso respecto de que la previsión ne exeat (prohibición dirigida a un cuidador primario del niño de sacarlo de la jurisdicción, sin la conformidad del otro progenitor o del tribunal), cae dentro del dominio de la noción convencional “derechos de custodia”.

iv.- verificada la ilegalidad del traslado o retención –que, en principio, habilita el regreso inmediato en procedimientos activados dentro del año (art. 12 primer párrafo)-, los países signatarios sólo podrán denegar el requerimiento si se configurase efectivamente alguna de las hipótesis previstas por los arts. 13 y 20, esto es: (1) retorno que comporte grave riesgo de exposición a un serio peligro físico y psíquico, o de que se coloque al niño, de cualquier otra manera, en una situación intolerable; (2) comprobación de que el propio afectado –con una edad y grado de madurez, de los que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones- se opone al regreso; y (3) principios fundamentales del Estado requerido, en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

v.- es el supuesto captor quien debe demostrar que el otro progenitor consintió la modificación del statu quo ante.

vi.- idéntica carga probatoria pesa sobre él respecto de la concurrencia de los supuestos de excepción citados en el acápite iv.

vii.- no existe contradicción entre la Convención sobre los Derechos del Niño y el CH 1980.

El Convenio en el que se apoya la petición de autos, respeta y complementa la debida jerarquización de bienes, con preeminencia del mejor interés del niño.

viii.- la facultad de denegar el retorno en base a la cláusula de grave riesgo, requiere que el niño presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige que se dé un panorama sumamente delicado, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente.

ix.- fuera de la coyuntura a la que responde el art. 12 (segundo párrafo), la integración conseguida en el nuevo medio, no constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento de CH 1980, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo. La estabilidad lograda como consecuencia de un traslado ilícito a otro país por parte de cualesquiera de los progenitores, no es idónea para sustentar una negativa a la restitución. El centro de vida no ha de adquirirse tras un traslado ilícito; de lo contrario, el CH 1980 devendría inaplicable, pues como lo advirtió V.E. en Fallos: 318:1269 [Wilner, Eduardo Mario c. Osswald, María Gabriela], el procedimiento “… concluye normalmente con un nuevo desprendimiento, fruto de la sustracción, de los lazos que hubiese tendido en el país requerido…” (consid. 14).

x.- en este sentido, la ley 26.061 cualifica el concepto “centro de vida” por remisión a la legalidad de la residencia. Y esa idea se ahonda en el art. 3° del Decreto reglamentario 415/2006, que reza: “[e]1 concepto de 'centro de vida' a que refiere el inciso f) del artículo 3° se interpretará de manera armónica con la definición de 'residencia habitual' de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la. República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad”.

xi.- la operatividad del art. 20, exige algo más que una incompatibilidad entre el retorno y el derecho fundamental invocado.

xii.- la mera invocación genérica del beneficio del niño o del perjuicio que puede aparejar un cambio de ambiente, no basta para rehusar la restitución.

xiii.- los supuestos de denegación poseen un carácter riguroso y excepcional. Por tanto, han de evaluarse restrictivamente.

xiv.- corresponde a la Suprema Corte, como cabeza de uno de los poderes del gobierno federal, aplicar –en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que el país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento.

IV- Las pautas hermenéuticas antes expuestas, deben incardinarse en el contexto fáctico de esta causa, en el que estimo decisivos los siguientes factores:

i.- las gestiones encaminadas a la restitución internacional, se emprendieron dentro del plazo previsto en el CH 1980 (1 año). Luego, como se adelantó en el punto anterior, la eventual integración de los niños al nuevo ambiente, carece per se de virtualidad para rechazar el pedido de autos.

ii.- como se indicó en el punto II último párrafo, desechada la causal de arbitrariedad, la Sra. A. no recurrió dicho temperamento. Por lo tanto, las premisas de hecho, prueba y derecho común de las que partió la Cámara han quedado firmes. Me refiero especialmente, a la autenticidad de la documental glosada con el escrito inicial y al valor probatorio de dichas piezas en orden al asiento de la familia en el municipio de Stavanger desde el 6 de junio de 2007 –conforme al extracto emanado del Registro Civil noruego-, y a la escolaridad que O. venía cursando desde agosto de 2007 en la International School de esa localidad.

Pero aún si –en aras de la amplitud del derecho de defensa y de la naturaleza de la cuestión en debate- se tuviera por subsistente este aspecto de la apelación, lo cierto es que al tiempo de viajar a Buenos Aires, O. y P. vivían en territorio noruego, sin que –a diferencia de lo que postula la madre- ésta demostrase siquiera que la estancia allí fue meramente provisoria, con miras a establecerse definitivamente en la República Argentina. Por el contrario, la concurrencia de la hija mayor al colegio y su adaptación sin inconvenientes a esa institución, la intensa actividad laboral del Sr. G., el inicio de clases de la lengua local por parte de la Sra. A. y, en fin, la adquisición de una vivienda y de un automóvil, surgen del relato que ella misma hizo ante la Defensoría de Cámara (v. esp. fs. 151 vta. y 152 párrafo quinto).

Contamos, pues, con un elemento incontrastable (su fuente es la propia interesada) que contraría las imprecisas negativas esgrimidas en este terreno a fs. 88 ap. IV y 173 ap. C segundo párrafo. Es más: son los profesionales del equipo interdisciplinario del Ministerio Pupilar quienes, al volcar la versión de la madre, nos dicen que ésta tuvo múltiples dificultades para vivir en Noruega, por la idiosincrasia de su pueblo, el idioma, el clima inhóspito y la soledad en la que transcurrían sus días. Fue así como, obligada a abandonar los estudios de noruego al no conseguir una niñera que vigilara a su hijo pequeño, “… [p]or estas circunstancias y problemas que surgieron en la pareja, decide volver al país en marzo de 2008 a residir en Buenos Aires…” (v. fs. 151 vta. cap. “Reseña de la historia familiar”; el resaltado me pertenece).

A mi juicio, de ello se sigue, además de otras implicaciones no menos relevantes que trataré más abajo, que esa residencia debe tenerse como habitual, con los alcances del CH 1980.

iii.- lo propio acontece en punto al régimen familiar noruego, del que se ilustra a fs. 25/31 y 1 in fine/2 supra (fs. 33 primer párrafo), y a la declaración de ilicitud contenida en ese mismo párrafo, pues frente a las constancias de fs. 55/58, 65/66 y 81/82, es dable asumir que el procedimiento se canalizó desde la Autoridad Central noruega, confiriéndose la intervención de estilo a nuestra Cancillería, sin perjuicio de la actuación de un letrado de parte. Con ello –además de estar firme la consideración que al respecto hizo el a quo, y de la flexibilidad que consagra el art. 14 en el conocimiento del derecho extranjero-, la información que aporta el Ministerio de Justicia noruego a fs. 1 in fine/2 supra (v. fs. 33 primer párrafo) debe recibirse con el alcance de los arts. 8 inc. “f” y 15, por lo que encuentro inadmisible la pretensión de desautorizarla por la vía de una simple negativa, planteada en los términos del art. 356 del CPCCN.

V- Con esos datos a la vista, creo que –conforme al Derecho noruego, en correlación con lo previsto por el art. 3 in fine y 5 inc. a-, la Sra. A. no estaba habilitada para fijar la residencia de los hijos, fuera del territorio noruego, sin la anuencia del otro progenitor, de manera que su conducta devino ilícita a los fines del CH 1980. Esa tipificación surge de la constancia ya citada de fs. 1 in fine/2 supra (fs. 33 primer párrafo), sin que la madre haya invocado siquiera la existencia de convenio o sentencia que determinen una regulación distinta de la responsabilidad parental.

Pienso que tampoco puede tenerse por probado el consentimiento del cónyuge respecto de la radicación de sus hijos en la República. En efecto, la interesada sólo ha podido esgrimir como circunstancias que trasuntarían dicha conformidad: (a) la venia de salida conferida por el Sr. G. (v. fs. 83); (b) la existencia de un inmueble adquirido años atrás en la ciudad de Buenos Aires, cosa que no habría ocurrido en Noruega; (c) el período de vacaciones que el padre pasó en la costa argentina con sus hijos, en el año 2009.

La lectura de la pieza de fs. 83, da cuenta de que el Sr. G. sólo concedió un permiso amplio para que los niños viajaran en compañía de la madre, anuencia que de ningún modo puede interpretarse como comprensiva de la conformidad para su radicación en la Argentina. La transcripción de su contenido, es harto elocuente: “… autoriza a sus hijos menores… a VIAJAR… desde cualquier país a cualquier país y a regresar en las mismas condiciones…”.

Como puede verse de inmediato, ninguna de aquellas circunstancias tiene una mínima seriedad como para derivar de ellas una inferencia de tanta trascendencia como la que pretende instaurar la Sra. A.. Pero, además, ella misma aportó información en contrario, en un relato del que claramente se desprende que la decisión de regresar a su patria fue fruto unilateral de las dificultades de adaptación a un medio que le era extraño (v. el acápite ii.- del punto anterior).

VI- Determinada como ha quedado la ilicitud de la retención, haré una breve referencia a las salvedades previstas en los arts. 13 y 20, ya que de los antecedentes que tengo a la vista, no trascienden circunstancias que exijan una mayor profundización de las certeras líneas reseñadas en el punto III. Por lo demás, la Sra. A. sólo arguye –sin demasiadas precisiones- con la inserción de los hijos al medio y la inconveniencia del regreso a nivel psico-social.

Es cierto –ya lo he señalado en repetidas oportunidades- que la estabilidad es un parámetro que los jueces no pueden olvidar cuando de la infancia se trata. No obstante, esa pauta no exige desterrar todos los cambios, sino evitar las modificaciones inopinadas.

Como ocurría en el caso S. C. B. N° 389; L. XLV”… dicho criterio, en las especiales condiciones que presenta este conflicto, no empece a la restitución debatida, sino que contribuye a sustentar su procedencia. Es que en esta causa –más allá de que la… [madre] no ha esgrimido la imposibilidad de acompañar a sus hijos-, ni siquiera se juzga sobre los méritos de la guarda ni, mucho menos, se persigue alterarla. Se trata, precisamente, de reintegrar a… [O. y P.] –en el contexto especialísimo de un desplazamiento internacional- al lugar donde vivían, hasta la interrupción llevada a cabo por la madre…. Valga reiterar el concepto, que también sostuvo esta sede en el caso “S.A.G.”… en cuanto a que los Estados Partes han adquirido el compromiso de combatir la sustracción de menores; y –salvo circunstancias singulares, no acreditadas en autos- no deberían abdicar de la obligación contraída ante la comunidad mundial, al abrigo de hechos consumados, generados irregularmente por uno de los progenitores” (v. punto III acápites vi, ix y x).

En lo que concierne al eventual riesgo, también resulta aplicable lo dicho en la citada causa en cuanto a que los estándares interpretativos ya mencionados (v. esp. punto III acápites vi, viii, xii y xiii) , se alinean con el propósito de la Conferencia de La Haya que aprehende las posibles situaciones de peligro con la especificidad propia del Convenio. Como aconteció en ese precedente, en autos no se han arrimado elementos objetivos que avalen los dichos de la progenitora sobre la exposición a un alto compromiso psicosocial, por lo que –en el contexto particular en el que debo opinar-, esos argumentos carecen de idoneidad. Y, en definitiva, más allá de la previsible alteración que pueden envolver la partida y la reanudación de la vida en Noruega, las actuaciones producidas en el expediente en el plano de la comunicación con los niños y su actual entorno (v. informe de fs. 151/152 y fs. 199/200 ap. V.c), no aportan un solo dato concreto que permita tener por configurada la excepción del art. 13 inc. b), con la estrictez que impone la doctrina de V.E..

A propósito de los dos contactos que a lo largo del proceso se ha tenido con estos pequeños, éstos tampoco develan ni su grado de madurez ni su posible postura ante el regreso. En todo caso, no se ha demostrado ni un conflicto férreo, ni una oposición inclaudicable, en los términos del art. 13, tal como fueron interpretados por V. E..

Finalmente, la madre alega genéricamente la vigencia en nuestro sistema de normas relativas a los derechos humanos. Si con ello apuntase a la previsión del art. 20, esa eventual critica está desprovista de una mínima solidez. De cualquier modo, no abrigo duda alguna acerca de que en la emergencia no se configura la hipótesis –reitero, de interpretación restrictiva- allí prevista. Nada, en efecto, se ha traído al juicio que admita inferir una afección a los derechos y libertades fundamentales, en el sentido del CH 1980 (v. punto III acápite xi).

VII- Ahora bien, en la especie se repite como impugnación central, un interrogante que ha sido largamente estudiado en diferentes ámbitos, y al que V.E. dio una respuesta coincidente con la que dio la sentencia apelada. Estoy aludiendo a la contradicción que podría detectarse entre el mejor interés del niño y la imposición de una vuelta (en este caso, después de dos años), y al problema del conflicto entre el CH 1980 y la Convención sobre los Derechos del Niño en punto, justamente, al modo en que el primero solventa la protección de la persona menor de edad.

Como lo expresé en los autos S.C. B. N° 389; L. XLV ya referidos, esas aparentes incompatibilidades ya fueron despejadas sin que, a mi juicio, haya elementos que permitan apartarse en el sub lite de la doctrina sentada por esa Corte.

Contrariamente a lo que sostiene la recurrente, y como quedó de manifiesto en dicho dictamen, al tiempo de diseñar el CH 1980, los Estados signatarios manejaron el concepto del mejor interés del niño tal como lo asume la Convención sobre los Derechos del Niño –cuya redacción, bueno es recordarlo, insumió una década-; y calibraron la incidencia del bienestar de los infantes en su ámbito específico, decantándose por el procedimiento de restitución como una herramienta del todo coherente con la defensa de ese interés, en la circunstancia específica de una sustracción internacional. Dicha lectura fue ratificada contemporánea y posteriormente (v. punto XII del dictamen emitido in re S.C. B. N° 389; L. XLV [esp. notas 23 y 24]).

Y puesto que esas aspiraciones son coincidentes, reitero una vez más, con los de la Convención sobre los Derechos del Niño (v. esp. su art. 11), integrante del llamado bloque de constitucionalidad de la República, no encuentro en nuestro ordenamiento ningún imperativo que obste a la restitución en las especiales circunstancias de autos.

VIII- Bien en claro, como se dijo en el precedente “S.A.G.” (Fallos: 328:4511), que el temperamento que aquí propicio no importará disposición o modificación de la situación jurídica corriente, sino sólo el reintegro a la jurisdicción competente –de la que los niños fueron sustraídos de modo ilegal, con arreglo a las normas internacionales-, donde deberá resolverse en definitiva.

Asimismo, en concordancia con el dictamen citado en el párrafo anterior, insistiré hoy en que la función esencial de este Ministerio Público Fiscal, consiste en velar por el resguardo de la legalidad, extremo que en el sub lite se centra en el cumplimiento irrestricto de los tratados internacionales que regulan el caso. Por ende, si V.E. lo considerase pertinente, podría disponer que O. y P. sean oídos directamente por ese Tribunal o, en vista de su corta edad, a través de un diagnóstico psicológico que despeje cualquier duda que pueda suscitarse en punto a su mejor interés.

IX- Por estas consideraciones, opino que el recurso es formalmente procedente y debe confirmarse la sentencia apelada, para cuyo cumplimiento habrán de adoptarse todas las medidas que mejor atiendan al más esmerado resguardo de los niños, entre ellas, la exhortación a las partes para que adecuen su conducta –en lo que a cada uno le concierna- a la alta responsabilidad que les corresponde como cuidadores y formadores primarios de sus hijos.

Asimismo, solicito que el texto de la sentencia a dictarse se ponga en conocimiento de la Autoridad Central, por los canales que esa Corte tenga por adecuados, con miras a una inmediata comunicación a la Oficina Permanente de la Conferencia. Finalmente, y de estimarlo pertinente el Tribunal, sugiero se haga saber a las autoridades correspondientes la conveniencia de considerar el dictado de normativa específica en materia de competencia y procedimientos, que permita aportar una solución a este tipo de conflictos, con la mayor celeridad posible.- Buenos Aires, 14 de octubre de 2010.-

Buenos Aires, 9 de noviembre de 2010.-

Autos y Vistos:

Atento a lo que surge de los términos de la presentación de fs. 217, de las copias acompañadas a fs. 213/214 y de la conformidad prestada por el señor Defensor Oficial ante esta Corte a fs. 219/219 vta., téngase por desistida a la demandada del recurso extraordinario deducido a fs. 170/173 vta. y concedido a fs. 184/184 vta., y remítanse las actuaciones al juzgado de primera instancia a fin de que se cumplan los trámites referentes a la homologación del acuerdo a que llegaron las partes. Notifíquese.- R. L. Lorenzetti. E. I. Highton de Nolasco. J. C. Maqueda. E. R. Zaffaroni. C. M. Argibay.