R. de M., E. E.

CCiv. Com. y Contencioso administrativo, Río Cuarto, 2ª nominación, 15/12/05, R. de M., E. E.

Restitución internacional de menores. Caso conectado con Alemania. Madre que se retira del hogar conyugal en Alemania. Traslado del menor con el padre a la Argentina. Licitud. Derecho del padre a cambiar la residencia del menor. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Integración del menor a su nuevo ambiente. Centro de vida. Calificación. Ley interna. Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Derecho del menor a ser oído. Rechazo del pedido de restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/02/11, en LLC 2006, 226, con nota de N. E. Solari y en LLC 2006, 793.

2º instancia.- Río Cuarto, diciembre 15 de 2005.-

1ª ¿Corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora en contra de la resolución que desestima la solicitud de envío a la República Federal de Alemania del menor de que se trata en esta causa? 2ª ¿Qué pronunciamiento debe dictarse?

1ª cuestión.- El doctor Gaspar Mola dijo:

1. Una breve referencia a la situación de que se trata.

1.1. Hacia el mes de diciembre de 2000 (ver fotocopia de pasaportes de fs. 58vta.) el menor E. J. M. (en adelante: E.), viaja, en compañía de sus padres, el matrimonio integrado por E. J. M. y E. E. R. (en adelante serán nombrados como los padres –conjunta o individualmente- o por sus respectivos apellidos) a la República Federal de Alemania, con la aparente intención de instalarse y permanecer en aquel país; luego, en el mes de abril de 2003, se produce la separación de los cónyuges con el retiro de la esposa del hogar conyugal (ver nota de R. de fs. 9/10) y posterior inicio de gestiones extrajudiciales (con intervención de letradas –ver sucesivo intercambio de cartas, citadas cronológicamente, de fs. 54/55; 51/52; 45/46 y 131-) tendientes a solucionar las cuestiones familiares, entre ellas la referente a los hijos del matrimonio (también se encontraba con ellos el menor L. H. M., quien no está alcanzado por el reclamo).

1.2. Luego de producida la separación, los menores permanecen en el domicilio conyugal junto con su padre (ver formulario confeccionado por R. de fs. 6/8), hasta el mes de junio de 2003 en que E. regresa con su padre a la Argentina (ver pasaporte de fs. 58/59) y en setiembre de ese mismo año (fs. 4/19) se produce el reclamo que da inicio a estas actuaciones.

1.3. Actualmente el menor reside, junto con su padre y hermano, en esta ciudad de Río Cuarto, donde también viven sus tres hermanas mujeres, mayores y con vidas independientes.

1.4. Frente a esta situación R. representada por el Asesor Letrado y a instancias de la "autoridad central", formula reclamo en los términos del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores adoptado en la Conferencia de La Haya, ratificada por ley 23.857 (en adelante Convención de La Haya).

2. El recurso.

2.1. Lo que ha venido en instancia apelatoria ha sido la determinación tomada por la a quo, en cuanto decide rechazar la solicitud de restitución del menor y, para fundar la queja, el Asesor Letrado levanta los siguientes agravios (escrito de fs. 599/608):

1° agravio: Luego de admitir la afirmación de la a quo respecto de que no se configura ninguno de los supuestos previstos por el art. 3° de la Convención de La Haya, entiende que el segundo de los indicados por el inc. b de dicha norma sí alcanza al caso pues, dice, que era intención de su representada tener la custodia del menor (cita una carta de R. y notas de la letradas intervinientes), con lo que tiene por cierto que el traslado del niño de Alemania a Argentina ha frustrado la restitución que su madre tramitaba.

2° agravio: Sostiene que no resulta ajustada a derecho la afirmación efectuada en la sentencia en cuanto a que la salida del niño de Alemania fue legal, pues, al ser la patria potestad compartida, la determinación del padre, sin consulta ni conocimiento de la madre, no pudo haber sido legal, sin que se conozcan los artilugios de que se pudo haber valido M., suponiendo que, seguramente, su condición de sudamericano le facilitó la salida, destacando que la madre no había perdido la patria potestad.

3° agravio: Cuestiona la determinación tomada sobre la base del informe realizado por el equipo técnico multidisciplinario, haciendo referencia a las demoras en que ha incurrido el proceso y relativizando la entrevista que el menor tuviera con la magistrada interviniente y el asesor letrado (representante promiscuo), para insistir en que la demora producida en la tramitación de la causa (de la que, por cierto, no se hace para nada cargo), ha llevado a consolidar una situación ilegítima.

Finaliza solicitando el inmediato regreso del menor a Frankfurt, República Federal de Alemania; pide costas.

2.2. En respuesta a esta postura y solicitud de revocatoria, el padre del menor formula la presentación de fs. 611/615, haciendo notar que no existía una efectiva tenencia de la madre respecto del menor, ni tramitación alguna en tal sentido y niega la existencia de artilugios para que el menor saliera de Alemania. Finalmente y en orden a la descalificación del informe técnico agregado a autos, considera tardías las observaciones que realiza y, por el contrario, interpreta que el mismo "… es el resultado de un trabajo interdisciplinario en el que se exploró la personalidad del niño mediante un conjunto de datos que surgen de su evolución psíquica conforme a su edad, su historia personal y ambiental y constelación parental". Afirma también que de la convención en aplicación, surge la preeminencia que corresponde asignar al interés superior del menor.

2.3. Oído el representante del Ministerio Pupilar, a fs. 617, este funcionario se pronuncia por el rechazo de la apelación interpuesta, requiriendo la confirmación del fallo recurrido.

2.5. Dictado el decreto de autos, se encuentra la causa en condiciones de ser fallada.

2. El marco normativo aplicable.

2.1. Convención de La Haya.

2.1.1. Este acuerdo internacional tiene, entre otras finalidades, la encomiable de brindar rápida y eficaz solución a aquellos lamentables casos en que un menor es sustraído de su ámbito, afectos y familia para ser trasladado a otro país, en contra de la voluntad de quien o quienes lo tienen a su cargo. Está claro y los precedentes de nuestro país –entre ellos algunos casos muy sonados- así lo confirman (para conocer sobre estas particulares y generalmente muy penosas situaciones puede consultarse el trabajo de recopilación de jurisprudencia de Noodt Taquela – Argerich, "Convenciones de La Haya de Derecho Internacional Privado: su aplicación en la Argentina", JA, del 7/2/96 –disponible en Internet-) que esta situación también puede ser provocada por uno de los progenitores.

2.1.2. Empero, cuando se trata de este supuesto (el menor que se encuentra con uno de sus padres) y dado que el niño tiene más de cinco años –art. 206, 2ª parte, CC- no cabe distinguir por el género de aquellos –art. 264 y conc., CC- y art. 18 de la Convención sobre Derechos del Niño), sino que es menester, en primer término, velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás (art. 1°, inc. b), analizándose, si se ha configurado un traslado o retención que puedan considerarse ilícitos (art. 3°) y en este rumbo esta norma señala los siguientes supuestos:

"a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención".

"El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado".

2.1.3. De ello advertimos que no cualquier traslado de un niño por parte de uno de sus padres de un país a otro generará necesariamente y de manera casi automática la puesta en funcionamiento de este mecanismo –excepcional y extremo- que lo juzgo pensado para remediar, con prontitud y eficacia, casos aberrantes en que un menor ha sido literalmente "arrancado" de los brazos de uno o ambos padres o de la institución o persona que lo tenía bajo su cuidado y protección. No es este el supuesto que se nos ha traído.

2.1.4. De otro costado, el art. 13 determina:

"No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor 'no ejerciera de modo efectivo el derecho de custodia' en el momento en que fue trasladado o retenido había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable".

"La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a otorgar la restitución si comprueba que 'el propio menor se opone a su restitución', cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones".

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales o administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor, proporcione la autoridad central o otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor" (los encomillados simples me pertenecen).

2.1.5. Y aquí tenemos, precisamente, que, por una parte, al momento del regreso del menor a su país de origen (que la denunciante llama sustracción), éste se encontraba bajo la custodia de su padre, por determinación expresa de la aquí reclamante, a lo que sumo, por las razones que analizaré a lo largo de este voto, la absoluta inconveniencia que se advierte de ordenar la restitución que se pretende (aun cuando, en rigor, ella no sería tal, sino, por el contrario, privar al padre de la tenencia que viene ejerciendo desde el momento mismo de la separación de su esposa) ya que la madre –que reclama su regreso a Alemania- en absoluto ha intentado siquiera demostrar que se encuentra en condiciones de brindar al niño las mínimas condiciones de vida que le aseguren su protección y formación integral, aspectos que, en el país en que E. nació (Argentina), es el fin principal del ejercicio de la patria potestad, en cuanto institución diseñada en beneficio de los hijos (conf. Llambías-Alterini, "Código Civil Anotado - Doctrina - Jurisprudencia", Abeledo-Perrot, t. I-B, p. 85; Zannoni, "Derecho Civil - Derecho de Familia", Astrea, t. 2, p. 652 y sigte.; Belluscio: "Manual de Derecho de Familia", Depalma, t. II, p. 292).

2.1.6. Agrego a ello que el niño ha manifestado su voluntad de no regresar a Alemania (audiencia de fs. 568), según lo hace notar el Asesor Letrado inmediatamente después de ese acto procesal (fs. 568vta.), y lo amerita la a quo al resolver (fs. 588vta./589) y ese dato, que no sólo se encuentra previsto en la norma trascrita sino también en el resto de la legislación a que habré de referir, no puede minimizarse al extremo que lo ha hecho el apelante pues, con ello, se incurre en la flagrante contradicción que supone articular todo este movimiento internacional para asegurar el bienestar del menor (por cuyo interés superior se dice estar velando) y por otro desatender a la manifestación de su voluntad, sólo por presumirla captada. Lamentablemente y me adelanto en opinar de esta manera, esa actitud no hace más que brindar razón a la a quo cuando hace notar que la petición formulada por R. no tiene en cuenta que este tipo de decisiones deben tomarse sobre la base de que el interés prioritario no es otro que el superior del niño.

2.2. Convención sobre los Derechos del Niño.

2.2.1. Existen, como ajustadamente se indica en la sentencia apelada la necesidad de atender, a más de la normativa precedentemente referenciada –someramente y en sus principales aspectos para esta cuestión y sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre su aplicación al caso- otras disposiciones que, por referirse a los menores no pueden ser desoídas y entre ellas, indudablemente encontramos las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849), que por lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, CN -1994-, tiene jerarquía constitucional y esa normativa, entre otras cosas, señala:

"Artículo 8°. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. …".

2.2.1. Sobre el punto se me ocurre pensar que no se contribuye demasiado a preservar la identidad –incluida la nacionalidad- de un niño argentino (con casi toda su familia radicada en este país) si se dispone que sea trasladado a Alemania a vivir con su madre que, como se verá, muestra unas condiciones de precariedad en lo que refiere a su inserción en aquel país que se presentan como inadmisibles al tiempo de evaluar la conveniencia para el niño de la pretensión de su madre.

2.2.2. E, igualmente, determina el "Artículo 12. 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".

2.2.3. Ya he indicado la trascendencia de esa cuestión que, como señalara, al resultar contraria a su pretensión, el Asesor Letrado ha minimizado de una manera que no parece acompasada con las modernas disposiciones legales al respecto en función del enfoque que hoy se hace de la cuestión (conf. Solari, "El derecho a la participación del niño en la ley 26.061. Su incidencia en el proceso judicial", Diario La Ley, 29/11/05, punto VI: "El derecho a ser oído" –puede consultarse en www.laleyonline.com.ar.-).

2.2.4. El art. 18 al tiempo que consagra la igualdad de obligaciones para ambos padres, indica que "Su preocupación fundamental será el interés superior del niño" y éste, lo señalo desde un inicio, será el norte de la determinación que habré de propiciar al acuerdo.

2.3. Código Civil Argentino.

2.3.1. Para la legislación interna sucede que no es indiferente la situación en que se encuentre el menor involucrado, al resultar trascendente que esta muestre un ámbito de contención idóneo para lograr su protección y formación integral, pues en el concepto de nuestra legislación civil (art. 264, CC) el ejercicio de la patria potestad está concebido en un marco donde "los derechos o poderes que a los padres se confieren, deben guardar relación con los intereses de los hijos" (Bossert – Zannoni, "Régimen legal de filiación y patria potestad - Ley 23.264", Astrea, p. 260 y autores antes citados), de donde se advierte que el mero reclamo de la madre, fundado sólo en su atribuido derecho a ejercer la tenencia de este hijo (al que ha elegido -8ª posición de la audiencia de absolución que se analizará en su lugar-) no puede ser resuelta con ese exclusivo ángulo de mira –como lo hace el Asesor Letrado- y, por el contrario, corresponde examinar si, desde el punto de vista de la legislación local (que al menor indudablemente lo alcanza pues se trata de un niño argentino, dato que en el reclamo no se ha tenido en absoluto en cuenta), su eventual traslado no lo afecta en aquellos fundamentales aspectos, pues, para el derecho interno –en total sintonía con el internacional aplicable-, lo que se habrá de priorizar, siempre y en todo momento, es el interés de los menores (conf. Trigo Represas - López Mesa, "Actualización", de Salas - Trigo Represas: "Código Civil y Leyes complementarias anotados", Depalma, t. 4-A, p. 94, art. 206, N° 3).

2.4. Ley 26.061 - Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

2.4.1.1. Esta norma, de reciente sanción (publicada en el B.O. del 26/10/2005), pero de ineludible aplicación ante la contundencia del texto de su art. 2° y al tratarse de una situación jurídica no consolidada (art. 3°, CC, conf. "Código Civil y Leyes Complementarias Comentado, Anotado y Concordado", Director Belluscio, Coordinador Zannoni, Astrea; sobre el tema: "Lavalle Cobo", t. 1, p. 21), comienza estableciendo: "Art. 1°. Objeto. Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte".

2.4.1.2. De lo que se sigue que en la legislación argentina el niño es protegido integralmente por el solo hecho de encontrarse en su territorio.

2.4.2.1. En tanto que el art. 3° cuya trascripción luce recomendable, establece: "Interés superior. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar:

a) Su condición de sujeto de derecho;

b) 'El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta';

c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;

d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;

e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;

f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, 'restitución del niño', la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.

'Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros'" (los encomillados simples me pertenecen).

2.4.2.2. De la lectura de esta norma, para lo que aquí particularmente interesa, encontramos nuevamente, y diríamos, como siempre, la preeminencia de su interés como superior, el derecho a ser oído y tenida en cuenta su opinión (reiterado en el art. 24), como así propio el derecho al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural, siendo del caso hacer notar que resulta difícil, al menos con los escasos elementos de que se dispone, establecer cuál es el lugar que puede considerarse "centro de vida" de E.

2.4.3. Procuraré demostrar que ni en el pedido formulado (judicializado a través de esta causa), ni en el recurso articulado ante este tribunal de grado, se han tenido en consideración estos fundamentales aspectos, limitando la postura al cerrado formalismo que supone procurar, con marcado esfuerzo, por cierto, que se ordene la restitución del menor a la República Federal de Alemania sin atender a las consecuencias que sobre la persona de ese niño puede producir tal situación y ello no por la demora que se achaca al procedimiento, pues si bien el tiempo ha pasado, lo que aquí no se ha tenido en cuenta es, sencillamente, cuál debe considerarse como el medio social, familiar y cultural más idóneo para E., frente a la separación de sus padres y regreso de uno de ellos al país de origen.

3. El cuadro de situación familiar.

3.1. A los fines de dirimir el asunto y dada su particular naturaleza, caracterizada por la atipicidad de su trámite y virtual ausencia de acreditación de fundamentales cuestiones de hecho, entiendo útil destacar de la resolución apelada –a cuya correcta relación de causa remito- aquellos puntos de los que debe partirse –a manera de plataforma- en función de lo ya establecido en el punto 1 del presente voto y así tenemos:

a. Lo primero que se extrae es que se trata de un matrimonio celebrado en el país, integrado por argentinos (ver formulario "solicitud de devolución" presentado por R. –fs. 6-), con hijos aquí nacidos, que luego se traslada a Alemania, como tantos otros, en busca de mejores horizontes. Fracasado ese proyecto de vida en común, por las razones que fueren (sobre ellas no hay constancias en autos), el esposo con su hijo menor –E.- regresa al lugar de origen, donde se reinstala, sumándose luego –julio de 2003 (fs. 60vta.)- el otro hijo varón –L.- y haciéndolo en proximidad de las tres hijas mujeres del matrimonio que, también residentes aquí, tienen sus vidas independientes pero con contacto asiduo con su padre y hermanos (ver testimoniales de los vecinos: Rodríguez y Villafañe, pliegos de fs. 110 y 111 y audiencias de fs. 146/147 y 148/149), siendo del caso que el hijo L., quien había quedado con la madre, regresa al país, en un servicio contratado por ella (ver su respuesta a la 23 posición –se analiza con más detalle en los próximos apartados-, boleto de avión de la Compañía "Lan Chile" de fs. 64 e informe de fs. 194, conforme requerimiento de fs. 155).

b. Hace igualmente al asunto (pues la cuestión tendrá incidencia en la determinación que se tome) señalar que R. si bien vive en Alemania (ver respuesta al punto "sobre la persona" de la audiencia de absolución de posiciones recepcionada en aquel país –pliego de fs. 302/303 y respuestas de fs. 560/562-), lo cierto es que reconoce estar desempleada desde mayo de 2003 (3ª posición), que no maneja el idioma alemán, lo que le ha impedido, en su momento, conocer sobre la situación escolar de su hijo en aquel país (9ª posición) y que su autorización de residencia en Alemania expira (¿expiró?) en el mes de abril de 2005 (5ª posición).

c.1. Por otro costado, según el informe ambiental de fs. 205/208, ampliación de fs. 213 –expedida a tenor de los puntos indicados en el oficio de fs. 211- y la coincidente declaración de los aludidos testigos, la vida de E. en la Ciudad de Río Cuarto se muestra con visos de suficiente normalidad y previsibilidad, circunstancias que en absoluto pueden ser desatendidas al momento de decidir, dado el distinto país de residencia de cada uno de sus padres, con cuál de ellos habrá de estar y, consecuentemente, el lugar donde habrá de vivir; que en el presente caso y por las sucesivas determinaciones tomadas por los adultos –sus padres- se define en términos de países, culturas, idiomas, idiosincrasias, etc. En este rumbo se observa que en Río Cuarto vive junto con su padre y hermano (L.), con fluido contacto con sus hermanas mayores quienes si bien ya han hecho sus propias vidas (todas se encuentran "en pareja" y con hijos –informe ambiental, ya citado-), ello no afecta aquella situación, la que se manifiesta en la atención y cuidados que éstas le prodigan (informe y testimoniales también referenciadas).

c.2. No me resulta posible terminar con el tratamiento del punto sin decir que sorprende la postura del apelante al respecto, ya que al tiempo que desacredita el informe de los técnicos –al parecer, ya que no lo explicita siquiera, por considerar pocas las entrevistas tenidas- ninguna propuesta superadora ha presentado en el expediente y, tampoco ha pedido algún tipo de ampliación del informe en la instancia procesal oportuna (art. 279, 2° párr., CPCC), de donde nos encontramos con que se cuestiona esa prueba (que por cierto brinda información que se corrobora con los dichos de los testigos que han declarado) pero ninguna otra se ha producido tendiente a conocer lo que sea mejor para el niño.

d. Otro asunto que no puede dejar de considerarse es que si bien R. se dice de nacionalidad italiana (declaración "sobre su persona" en la absolución de posiciones), lo cierto es que al efectuar la denuncia que motiva estas actuaciones (el ya citado formulario de fs. 6/8) reconoce haber nacido en esta Ciudad de Río Cuarto, Provincia de Córdoba, República Argentina, con lo que, tecnicismos al margen –que no desatiendo pero sí pretendo dimensionar en su real magnitud-, no me resulta posible prescindir del dato de que el niño E. vive en la ciudad donde nació –él y su familia, excepto su padre que lo hizo en la ciudad de Buenos Aires-, donde se casaron sus padres y lo hace junto con su padre y hermano y en estrecho contacto con sus hermanas ya independizadas, en cuanto que han formado sus propias familias.

e. Asimismo, del informe de fs. 198/200, emitido por la Directora del "Centro Educativo Florentino Ameghino" se advierte que el traslado a otro país –tan distinto- no ha sido inocuo en el menor, quien ha presentado problemas en su proceso de enseñanza-aprendizaje (motivado, nada menos, en el manejo del idioma) que, según se indica, se encuentran en franco curso de superación, según allí se indica y confirma el informe de la lic. en psicología C. P. de fs. 49 (reconocido en las actuaciones que se agregan a fs. 152/153).

3.2. Si el norte es –y debe serlo- el interés superior del menor, la pregunta que en primer lugar me debo formular es: ¿Qué futuro propone la madre para este niño, radicándolo en un país extranjero, cuyo idioma ninguno de ellos conoce, en el que se encuentra sin trabajo y, hasta según surge del expediente, con su autorización para permanecer allí caducada? Si atendemos a su reclamo, sucede que vamos a ordenar el envío de E. a Alemania para satisfacer las tardías ansias maternales de R., cuando no sabemos ni tan siquiera cual será su medio de vida (reconoce no poder contribuir a su manutención -25 posición-) ni su condición jurídica en aquel país. En este marco se impone la segunda pregunta: ¿Podemos confiar que E. no será un ilegal más, entre los tantos sudamericanos que padecen esta situación, pese a la aludida nacionalidad italiana que la madre le atribuye? (recordemos que se ha hecho referencia a la condición de sudamericanos de padre e hijo, en términos que pretenden poner en evidencia la falta de interés que existe en los países europeos respecto de las personas de este origen –ver fs. 602-).

3.3. No me resulta posible decidir esto desde la meramente formal y, si se quiere, un tanto superficial lectura que la "autoridad central", a través del Asesor Letrado, ha efectuado pues, no se trata aquí, simplemente, de poner en funcionamiento instrumentos internacionales pensados para supuestos que, en mi concepto, no refieren al caso de autos.

3.4. De las constancias arrimadas a la causa, entre otras, las cartas cursadas por las abogadas de cada parte en Alemania y la nota de R. dirigida a su esposo al decidir su separación de hecho (siendo un dato no menor que reconozca haber demorado aproximadamente un mes en informar al marido sobre su nueva residencia -18 posición-), surge que los hijos quedaron al exclusivo cuidado del padre y que, en el caso de E., retornó a la República Argentina junto con aquel (5 de junio de 2003) haciéndolo L. (quien habría optado por quedarse con su madre) pocos días después -3 de julio del mismo año-, asumiendo la progenitora –ver 23 posición- los gastos de transporte y efectivizando el viaje mediante la utilización del "servicio para menores no acompañados" (informe de Lan Chile 194, ya citado).

3.5. Tampoco considero un dato menor que sobre la única base argumental de que L. es algo mayor y que las hijas mujeres ya tienen su vida, esa sea razón suficiente como para separar a un niño que actualmente cuenta con 9 años (el próximo 24 de mayo de 2006, cumplirá 10 años) de un entorno familiar al que, según las constancias de la causa, se encuentra satisfactoriamente integrado, para disponer trasladarlo a un lejano país donde vive su madre, desocupada, que no maneja el idioma local y con su permanencia comprometida desde el punto de vista de las estrictas leyes migratorias de la comunidad europea.

3.6. Con semejante cuadro de situación, no advierto que la Convención de La Haya, invocada por la requirente, sea aplicable al caso pues la Convención de Derechos del Niño (norma de rango constitucional entre nosotros –art. 75, inc. 22, CN 1994-) establece que las decisiones que se tomen respecto de los menores, en este tipo de delicadas cuestiones, lo serán siempre atendiendo a su superior interés, parámetro que también suministra la legislación argentina cuando de menores se trata y concepto al que, además, no es ajeno aquella convención según ha quedado visto al analizar sus disposiciones.

3.7. Contrariamente a lo que pretende el recurrente, según ya puede verse, la cuestión no es meramente jurídica, entendido esto como la casi automática aplicación de un convenio internacional, sino que se trata de la vida del niño involucrado y, nada menos, de su lugar en el mundo.

4. La resolución que propicio.

4.1. De la prueba colectada se advierten los siguientes datos que encuentro de relevancia para la causa:

a. Al momento de producirse la separación de los cónyuges (por retiro de la madre del hogar común -16 de abril de 2003 (18 posición)-) los menores (dos varones de, en ese momento, 15 y 7 años, respectivamente) quedan bajo la custodia del padre, alegando aquella que, en ese momento, el lugar donde vivía no era lo suficientemente amplio y por ello pospuso la convivencia (las cartas cursadas por las letradas y la propia absolución de la reclamante así lo patentizan).

b. No se ha acreditado la existencia de inicio de trámite alguno tendiente a obtener la custodia de los menores por parte de la cónyuge que se retira del hogar, como así tampoco que haya existido oposición del padre a que los niños vivieran con su madre, las mencionadas cartas de las profesionales más bien evidencian lo contrario y que, en la posición de R., los menores debían permanecer –en Alemania- con su padre hasta que ella –no se sabe cuándo- obtuviera una vivienda más amplia y sin estar en condiciones de contribuir, en el ínterin, al sostenimiento de la vida de sus hijos en ese país (ciertamente que no parece demasiado sustentable –ni sería- la posición asumida).

c. No existe elemento alguno que permita presumir siquiera que Mancinelli violó la legislación migratoria de la República Federal de Alemania al regresar a su país de origen con su hijo de 7 años recientemente cumplidos.

d. Durante el mes y medio que transcurrió desde la separación hasta el regreso de E. a la Argentina (21/04/03 al 03/06/03), no se ha acreditado por parte de R. la realización de trámite o acto alguno enderezado a procurar la efectiva convivencia con éste o con su otro hijo –L.- radicados por entonces en Alemania con su padre.

e. El otro hijo varón del matrimonio, L. (a la sazón de 15 años de edad –cumpliría los 16 en diciembre de 2003- dato que es importante por el límite de edad que fija la Convención de La Haya -16 años, art. 4°-), que permaneció en aquel país con su madre, a poco más de un mes de la ida del padre y del hermano menor, regresó al país en viaje gestionado y pagado por la progenitora y si bien no se conocen los motivos de esa determinación, lo cierto es que R. no aparece oponiendo ninguna objeción, sino más bien facilitando el regreso, conducta que luce contradictoria –e inconveniente- a la luz de su postura para con E., pues al reclamar por un lado la vuelta a Alemania de uno de sus hijos –el menor- y hacer posible el regreso a Argentina del otro –el mayor-, contribuye a la separación de los hermanos de una manera inconveniente, a la luz de lo que, según se ha visto, es la situación que se amerita menos perjudicial, esto es que los hermanos no se separen (conf. Borda, "Tratado de Derecho Civil - Familia", Perrot, 8ª edición actualizada, t. I, p. 466, punto 597; Zannoni, "Derecho Civil …", tomo cit. p. 190).

f. R. ha reconocido encontrarse desocupada desde mayo de 2003, al tiempo que manifestado su imposibilidad económica para contribuir a la manutención de E., dejando sin explicar como habrá de resolver tan fundamental cuestión si su pedido prospera; sucediendo cosa similar con la educación del niño pues, frente a su propio reconocimiento de la imposibilidad del seguimiento de sus estudios por falta de conocimiento del idioma alemán, no ha demostrado que tal obstáculo se encuentre superado.

g. No ha existido sustracción de menor, sino que éste se ha trasladado, junto con su padre –quien ejercía desde la separación, por determinación de la madre, la tenencia del niño- a su país de origen frente al descalabro familiar y, es de suponer, inconveniencia de continuar en aquel lejano y extraño país, con un niño de muy corta edad.

4.2. A lo dicho agrego que, como ya lo destacara precedentemente, de las constancias de autos (propios dichos de la reclamante) se desprende que al producirse la separación del matrimonio el niño –junto con su hermano L.- permaneció con su padre sin que la madre encontrara, al menos en lo inmediato, la manera de efectivizar su declarada voluntad de estar con sus hijos (en rigor pareciera que su intención era sólo estar con E. y disponer de un régimen de visitas para L.).

4.3. En suma, nada encuentro que me lleve a pensar que la determinación tomada por la a quo desatienda los intereses superiores del menor involucrado y, mucho menos, que el caso sea de sustracción internacional de menores como ha pretendido presentarse, pues, simplemente se ha tratado de una familia desmembrada donde, luego de la separación, uno de sus integrantes –a cargo de los hijos menores del matrimonio- optó por volver a su país, lugar donde hoy reside toda la familia menos la madre que permanece (desocupada y sin recursos) en la República Federal de Alemania.

4.4. En función de todo lo expuesto es que estoy cierto en afirmar que ningún elemento de peso ha arrimado quien representa a la madre que permita formarse un juicio de valor respecto de la conveniencia de disponer el traslado del menor a Alemania, como se pretende, pues los argumentos con que sostiene su postura, fundada en la normativa que motiva las actuaciones, no resultan sustentables, ya que, por una parte, no ha existido sustracción del menor y por la otra, el traslado que se pretende no garantiza una mejoría –ni tan siquiera asegura un mantenimiento- de un estado de situación equivalente al actual del niño, por lo que la solución del caso no pasa por modificar la decisión tomada, sino, al contrario, por mantenerla.

5. Conclusión.

5.1. Según se desprende de todo lo precedentemente dicho y teniendo claro que el objeto de la presente resolución es determinar sobre la supuesta sustracción de un menor, nada encuentro en lo actuado que me lleve a atribuir condición ilícita al retorno de E. –en compañía de su padre- a la República Argentina, por lo que el recurso de apelación intentado debe rechazarse, confirmándose la resolución recurrida, en cuanto desestima la petición.

5.2. Es claro que lo dicho va así expresado sin perjuicio de la cuestión judicial que, en un proceso de pleno conocimiento pudiera sustanciarse, respecto del ejercicio de la tenencia del menor de que se trata, asunto que, por ser ajeno al objeto de la litis y a la competencia funcional de la autoridad central que formula el reclamo, no admite pronunciamiento alguno de este tribunal.

5.3. Empero, ni aún el estrecho marco de conocimiento que brinda el trámite que debe imprimirse a este tipo de cuestiones (art. 11, Convención de La Haya), puede impedir que para dirimir el asunto se tenga en cuenta, como aquí en ambas instancias se ha hecho, el superior interés del menor, su salud –física y psíquica-, la integración a un medio cultural y social idóneo y todos los demás elementos que, a la luz del plexo normativo que regula la situación jurídica de los menores, debe ser atendido por el tribunal convocado a entender sobre el pedido formulado.

A la vista de todo lo precedentemente dicho, respecto de la primera cuestión me expido por la negativa y así lo dejo votado.

Los doctores Taddei y Ordoñez dijeron: Que, por compartir las consideraciones del vocal preopinante, votan en igual sentido.

2ª cuestión.- El doctor Mola dijo: 1. Por las razones dadas es que propicio al acuerdo que se rechace el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Letrado y, en consecuencia, se confirme la resolución recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de agravio.

2. En cuanto a las costas devengadas en la presente instancia, dada la particular naturaleza del asunto, su indudable novedad –al menos en nuestro ámbito- y las posibles dificultades interpretativas que pudieron haber presentado las normas (convenios internacionales) de cuya aplicación se trata (conf. Vénica, "Cód. Proc. Civil y Comer. de la Prov. de Cba.", Lerner, t. II, p. 7), autorizan a este tribunal a hacer uso de la facultad que otorga la segunda parte del art. 130, CPCC, e imponerlas por el orden en que fueron causadas, difiriéndose la regulación correspondiente a la doctora M. a. S. de B., para cuando así lo solicite (arg. art. 25, CA).

Los doctores Taddei y Ordóñez dijeron: Que por compartir la propuesta de resolución efectuada por el vocal preopinante votaban en igual sentido.

Por el resultado del acuerdo y las propias razones dadas en la resolución recurrida y oído que fuera el Asesor Letrado se resuelve: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Letrado y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de agravio. Costas por su orden.- D. G. Mola. H. Taddei. J. M. Ordóñez.