Llama Figueroa, María Susana c. Delfino Turismo. 2º instancia

CNCom., sala E, 14/07/10, Llama Figueroa, María Susana y otro c. Delfino Turismo S.R.L.

Contrato de viaje. Desistimiento unilateral del turista. Devolución del precio. Procedencia. Organizadora de viaje. Intermediaria. Derecho a la comisión. Responsabilidad. Daño moral. Rechazo. Naturaleza resarcitoria.

El tribunal omite aplicar las disposiciones de la Convención Internacional sobre contratos de Viaje Bruselas 1970 aplicables al caso.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 17/02/11 y en El Dial 20/09/10.

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de julio del año dos mil diez reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “Llama Figueroa, María Susana y otro c. Delfino Turismo S.R.L. s. ordinario”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Ángel O. Sala, Miguel F. Bargalló y Bindo B. Caviglione Fraga.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs.279/88?

El Señor Juez de Cámara, doctor Sala dice:

I. En la sentencia de primera instancia obrante a fs. 279/88 –a cuyos resultandos cabe remitirse en orden a la reseña de la cuestión litigiosa-, el Magistrado de grado hizo lugar parcialmente a la demanda por cobro de pesos deducida por María Susana Llama Figueroa y Damián Oliverio Llama Figueroa contra Delfino Turismo S.R.L. y, en su mérito, condenó a ésta a abonar a los actores el monto que resulte de deducir de la suma de US$ 2.500: i) el 10% de comisión prevista por el art. 21 del decreto 2182/72 y ii) el precio de los pasajes aéreos ya restituido; más intereses a la tasa activa BNA para operaciones de descuento desde la mora que fijó.

Para resolver en el sentido indicado, el juez a quo juzgó que las partes se vincularon mediante un contrato de intermediación de viaje.

Centró la cuestión a dilucidar en el derecho de la demandada de retener gastos y cargos por la cancelación del viaje, desde que no existe controversia en torno al acaecimiento de un hecho de fuerza mayor y el deber de restitución del precio.

Explicó el sentenciante la posibilidad del actor de desistir del tour, subsistiendo la obligación de pagar la comisión a la agencia demandada, de hasta el 10% (art. 21 Dto. 2182/72). Señaló sin embargo, que el organizador “Top Dest” retuvo alrededor del 19% y frente a tal incumplimiento la intermediaria “Delfino” omitió realizar las diligencias que la ley le imponía tendientes defender al cliente, por lo que debía restituir las sumas respectivas.

Agregó que en tanto “Aerolíneas Argentinas” devolvió el precio de los pasajes mediante acreditación en tarjeta de crédito, el reclamo devino abstracto.

Finalmente, rechazó la pretensión de resarcimiento del daño moral pretendido atento a la falta de prueba.

II. Contra del pronunciamiento apelaron ambas partes. A fs. 309/12 se encuentra glosada la incontestada expresión de agravios de los accionantes. De su lado la demandada fundó su recurso a fs. 303/04, replicado por la contraparte a fs. 315/18.

Las quejas de los actores se sintetizan en que el magistrado de grado: i) declaró abstracta la cuestión relativa a la restitución del precio de los pasajes a pesar de que fueron parciales; ii) denegó el resarcimiento por daño moral y iii) reconoció el derecho de la demandada a cobrar la comisión.

De su lado agravia a la accionada: i) la base fijada para la liquidación y ii) la tasa de interés.

III. Para dirimir la cuestión relativa al reembolso del precio de los tickets aéreos, partiré de los siguientes hechos:

a) no () hay controversia en torno a que el precio total del paquete turístico que abonó el actor ascendió a US$ 2.500 (fs. 77 y fs. 303).

b) el pago de los pasajes se realizó mediante tarjeta de crédito (fs. 85, 76 vta. y 303 vta.). Los billetes electrónicos que adjuntó la oficiada “Aerolíneas Argentinas” (fs. 180/5) evidencian que el nro. 8855 –perteneciente a Susana Llama Figueroa- se canceló con la tarjeta Visa nro. 6903 y los otros dos con la tarjeta nro. 1047, con vencimiento el 05/07 y reemplazada por la “Mastercard” nro. 1054, según informaron los actores a fs. 85.

Empero, mientras que los demandantes alegaron que el monto pagado por tal concepto fue de US$ 953,30, la agencia accionada afirmó que ascendió a US$ 1.014. Sin embargo de la prueba arrimada a la causa, se desprende que el precio era en moneda nacional.

En efecto, el ticket nro. 8855 fue cancelado en la suma de $ 1.058,50 (resumen VISA-HSBC nro. 4744, fs. 123).

Lo mismo respecto de los otros dos boletos. Si bien no se han acompañado al expediente los resúmenes donde constan los débitos efectuados en la tarjeta “Mastercard”, los actores –en concordancia con la contestación de demanda- alegaron que se habría abonado $ 1.058,50 por el pasaje de Damián Llama Figueroa y $ 865,60 por la menor Candela (fs. 85).

Por lo tanto el monto cancelado por ese medio fue de $ 2.977,30, suma que convertida a dólares estadounidenses a la época de pago asciende a US$ 954,36 (a razón de US$ 1 = $ 3,12).

Conforme informó “Aerolíneas Argentinas” a fs. 181/7, el valor de los pasajes fue reembolsado completamente y no surge que se hubiera efectuado retención alguna. En este mismo sentido, “VISA” expresó que el 12-11-07 se acreditó en la tarjeta nro. 6903 de la actora $ 1.058,50 (cupón nro. 8859, fs. 123) y en forma consecuente el “HSBC” –banco emisor- adjuntó el resumen concordante nro. 48993 con vencimiento el 12-12-07 (fs. 132).

Con respecto a los otros dos tickets, a pesar de que “Mastercard” no fue oficiada para demostrar la acreditación de los fondos, tal circunstancia se infiere de la restante prueba aportada.

“Aerolíneas Argentinas” –como ya se mencionó- reveló que los montos habían sido reembolsados en su totalidad con fecha 27-02-08 y 3-03-08. Adjuntó como respaldo las liquidaciones de cupones “Mastercard” (f. 193). De allí se denota la devolución de nueve cupones el 29-02-98 y 05-03-08 por $ 9.436,53. Aparecen incorrectas entonces las observaciones del actor acerca del reintegro incompleto, desde que se sustentan en una sola liquidación -nro. 105.797- omitiéndose la nro. 106.250.

La evidencia referida, crea la convicción de que el precio de estos dos aéreos también fue entregado a los pretensores.

De tal manera, fue comprobada la restitución del mismo importe pagado y en la moneda que oportunamente se había debitado –tal como exige el art. 13 de la res. 1532/98- y no media pues constancia sobre la realización de retenciones en los pasajes mencionados. Sobre tal base el agravio de los actores es parcialmente inadmisible, según expongo en el punto siguiente.

IV. Estiman los accionantes que los valores dados son incompletos.

Cierta es la demora entre la cancelación del viaje (abril de 2007) y la devolución del precio de los pasajes (noviembre de 2007 y marzo de 2008).

Por lo tanto, debe analizarse la responsabilidad que le cupo a la demandada por tal retardo, atento su carácter de intermediadora, circunstancia que se encuentra firme en tanto no constituyó motivo de apelación.

Desde esta óptica, no encuentro acreditada una conducta activa de “Delfino” ni la realización de gestiones útiles para lograr la restitución de las sumas de su cliente. En efecto, no se han aportado elementos convictivos que permitan inferir la existencia de reclamos oportunos a fin de obtener el retorno de los fondos.

Debe tenerse en cuenta la Resolución 1532/98 del “Transporte aéreo. Condiciones generales del contrato”, cuyo art. 13 d) I. dispone que: “dentro de los treinta días siguientes a la expiración de la validez del contrato, si corresponde, el transportador devolverá el importe, una vez comprobada su no utilización o que no se haya hecho reintegro”.

En el sub lite el cómputo del plazo de 30 días comenzó el 10-04-07 –cancelación del viaje- y, consecuentemente, el vencimiento para la acreditación de los montos operó el 10-05-07, momento en que se fija la fecha de mora para el cálculo de los intereses, según se expondrá.

De modo que al no exhibirse en el caso actividad útil de “Delfino” para que los proponentes percibieran lo adeudado en tiempo, procede que sean condenados a oblar los réditos respectivos por su inactividad (CCiv. 519 y 520).

En consecuencia, la accionada debe hacerse cargo de los intereses devengados hasta el efectivo reembolso de las sumas, conforme la tasa activa para operaciones de descuento a 30 días del BNA (CNCom., en pleno, “S.A. La Razón s. quiebra s. inc. de pago de los profesionales (CPr., 288)”, del 27-10-94).

Propongo, pues, al acuerdo acoger parcialmente la queja de los accionantes, condenando a la demandada a pagar los intereses devengados por la demora en restituirse el precio de los tickets aéreos según se expuso.

V. Corresponde asimismo ratificar el rechazo de la pretensión indemnizatoria por daño moral. Cabe recordar que el mismo se configura cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto lo que se trata de lograr a través de la indemnización, es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido (CNCom., esta sala “Gullo, R. c. Societe Generale”, del 05-09-06). La indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio, descartando que tenga –siquiera parcialmente- finalidad punitiva o sancionatoria del deudor; tal es el criterio que, por lo demás, reiteradamente ha seguido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fallos 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.).

Cuando el daño moral tiene origen contractual debe ser apreciado con criterio estricto. Quien reclama una indemnización por tal concepto debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su co-contratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral (CNCom., esta sala, “Castelo, A. c. Plan Rombo y otro”, del 19-03-10).

En estas condiciones y toda vez que los accionantes no han ofrecido evidencia idónea tendiente a demostrar los padecimientos invocados en la demanda, no procede disponer la reparación contemplada por el art. 522 del Código Civil (esta Sala, “Rossi, Carlos Roque c. Paraná S.A. de Seguros” del 06-05-08; “Schmitlein, Juan Ramón y otro c. General Motors de Argentina S.A. y otro”, del 24-02-09).

No son suficientes los argumentos sobre los trámites que debieron realizarse, para lo cual aportó prueba testimonial que únicamente da cuenta de la necesidad de realizar llamados telefónicos. Ello sella la suerte adversa del agravio planteado.

VI. Analizando el último agravio que planteó la actora, estimo que es un hecho consentido, por no resultar materia de recurso, que la enfermedad de Damián Figueroa Llamas constituyó una causal de fuerza mayor que imposibilitó la concreción del viaje contratado, de modo que correspondía la restitución de las sumas abonadas.

Sin embargo, dicho motivo no es óbice del derecho de la demandada a percibir la comisión por la venta del paquete turístico, cancelado por los demandantes 24 horas antes de la partida –si bien justificadamente-.

Como ya referí, puede imputarse a la accionada la falta de realización de gestiones útiles a pesar de su carácter de intermediadora para que la empresa aérea restituyera los fondos. Pero no se ha demostrado un grado de negligencia tal que amerite privar a “Delfino” de la comisión por la venta del paquete turístico.

No encuentro evidencia en el expediente que permita apartarse de lo decidido en primera instancia y desconocer el derecho de la agencia a cobrar su retribución por la actividad comercial desarrollada para la contratación a favor de los pretensores de los servicios aéreos y terrestres en Brasil, conforme lo prevé el art. 21 del Dto. 2182.

Propicio en consecuencia, rechazar la apelación de los accionantes en este sentido y confirmar el derecho del demandado a cobrar el 10% del precio del paquete.

VII. Se agravia Delfino de la tasa de interés que mandó pagar la sentencia (activa Banco Nación) pues aduce que resulta excesiva para una obligación en dólares estadounidenses.

Es doctrina plenaria del fuero que el deudor debe solventar el interés que cobran los bancos públicos o tasa activa (“S.A. La Razón s. quiebra s. inc. de pago de los profesionales”, del 27-10-94).

Empero, dado que el Banco de la Nación Argentina no otorga préstamos en dólares desde el año 2002, por lo que no publica la tasa activa en dicha moneda extranjera, cabe establecer como pauta razonable una del 8% anual para obligaciones en dólares estadounidenses de fecha posterior a la derogación del régimen de convertibilidad legal (CNCom., esta Sala, “Glensol S.A. c. Chimera, Domingo F.”, del 14-04-09).

Consecuentemente, –con tal alcance- corresponde admitir esta queja, y entonces modificar la tasa fijada por el sentenciante aplicándose la anual del 8% desde la fecha de mora indicada en primera instancia.

VIII. Finalmente, entiendo que debe desestimarse la queja de la demandada en torno a la base que determinó el sentenciante para la liquidación que mandó practicar.

Conforme se explicó en el capítulo III, del valor abonado por los actores (US$ 2.500), el correspondiente a los pasajes aéreos se pagó en pesos mediante tarjeta de crédito. Dicho monto, convertidos a dólares conforme la cotización de la divisa en el mercado libre a esa época, ascendía a US$ 954,36.

Entonces, es errónea la afirmación del demandado recurrente al sostener que del precio total, recibió US$ 1.489,49 en efectivo –se destinó a los servicios terrestres, invocando ciertas facturas emitidas por “Bussiness & Travel” (“Top Dest”)- y el saldo de US$ 1.014 con tarjeta de crédito.

Además de lo ya expuesto sobre la forma de pago de los aéreos, cabe agregar que no consta la autenticidad de las facturas referidas por la apelante, desconocidas por los actores, incluso la empresa turística emisora informó que el importe total de la operación fue de US$ 1.251,77 (fs. 114).

En consecuencia, debe desestimarse la queja de la demandada en este sentido.

De modo que, del monto total de US$ 2.500, deberá restarse: i) la suma restituida correspondiente a los pasajes que asciende a $ 2.977,30, que convertida a dólares estadounidenses a la época de pago del paquete turístico, asciende a US$ 954,36 (a razón de US$ 1 = $ 3,12), ii) la comisión del 10% sobre el total del precio abonado y iii) se adicionarán los intereses conforme el punto IV y el 8% anual conforme el apartado anterior.

IX. Por las consideraciones vertidas propongo al Acuerdo: a) rechazar parcialmente los agravios planteados por los actores, condenando a “Delfino” a pagar los intereses por la demora en la restitución del precio de los pasajes –acorde el considerando IV y rechazarlo en todo lo demás; b) admitir parcialmente el recurso deducido por la demandada, con el alcance de modificar la sentencia de grado en lo relativo a la tasa de interés aplicable al monto de condena en dólares estadounidenses –que será del 8% anual-, y c) disponer el pago de las costas de esta instancia en el orden causado, atento a la existencia de vencimientos mutuos de las partes en todo lo que ha sido motivo del presente recurso.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, doctor Bargalló dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Caviglione Fraga, adhiere a los votos anteriores.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores Miguel F. Bargalló, Ángel O. Sala y Bindo B. Caviglione Fraga.

Buenos Aires, 14 de julio de 2010.-

Y vistos: Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: a) rechazar parcialmente los agravios planteados por los actores, condenando a “Delfino” a pagar los intereses por la demora en la restitución del precio de los pasajes –acorde el considerando IV y rechazarlo en todo lo demás; b) admitir parcialmente el recurso deducido por la demandada, con el alcance de modificar la sentencia de grado en lo relativo a la tasa de interés aplicable al monto de condena en dólares estadounidenses -que será del 8% anual-, y c) disponer el pago de las costas de esta instancia en el orden causado, atento a la existencia de vencimientos mutuos de las partes en todo lo que ha sido motivo del presente recurso. Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por secretaría.- M. F. Bargalló. A. O. Sala. B. B. Caviglione Fraga.