R., M. A. c. F., M. B. s. reintegro de hijo. CSJN

CSJN, 21/12/10, R., M. A. c. F., M. B. s. reintegro de hijo.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de los menores en Estados Unidos de América. Autorización viaje a la Argentina. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Procedencia de la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 10/03/11, en Fallos 333:2396, en LL 11/01/11, 4, en DFyP enero 2011, 55, con nota de M. P. Urbancic de Baxter, en DJ 30/03/11, 31, en LL 31/05/11, con nota de E. B. Raya de Vera y comentado por G. Yuba en DFyP junio 2011, 88 y por C. G. Cédola en SJA 03/08/11.

Suprema Corte:

I- Contra la sentencia dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil –sala E-, que confirmó la restitución de M. A. –hijo menor de las partes- a los Estados Unidos de Norteamérica, la Sra. F. –madre del niño-, dedujo el recurso extraordinario de fs. 658/677, concedido a fs. 697.

II- La apelación federal resulta admisible, ya que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de instrumentos internacionales y la decisión impugnada es contraria al derecho que la recurrente pretende sustentar en aquéllos (art. 14 inc. 3 de la ley 48).

Por ende, la actuación del Tribunal no se encuentra restringida por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre la controversia (doct. de Fallos: 308:647; 322:1754; 324:2184 y sus citas, entre muchos otros).

III- En el dictamen emitido in re S. C. B. N° 389; L XLV [B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo], al que V.E. adhirió en su sentencia del 19/5/2010, he tenido oportunidad de precisar los criterios hermenéuticos atinentes al Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de La Haya (que en adelante denominaré “CH 1980” y a cuyo articulado he de referirme).

Entre ellos, dije allí que el mecanismo de reintegro que se pretende activar en autos, opera siempre que el traslado o la retención merezcan la calificación de ilícitos. Luego, el interrogante preliminar a dilucidar en orden a la aplicabilidad o no del procedimiento de restitución, es si la madre contó con una habilitación relevante, en los términos del CH 1980, para establecer el domicilio de M. A. en la República Argentina.

A propósito de este aspecto central, la Sra. F. agregó al expediente una comunicación fechada 10 de febrero de 2009, de la que resultaría el permiso paterno (v. fs. 359/360, 383 vta. segundo párrafo y 388 vta. acáp. c.3).

A su turno, al contestar el traslado de esa instrumental, el progenitor se escudó en un arbitrio meramente ritual, limitándose a decir que “… [s]e rechaza el correo electrónico acompañado puesto que la traducción del mismo carece de su correspondiente [legalización ante el Colegio de Traductores Públicos de la Capital Federal]. Así también se rechaza dicho correo electrónico puesto que… la traducción debería haberse realizado desde el comienzo del documento acompañado y no desde la mitad del mismo donde figuran 5 cm. aproximadamente en blanco. Por lo expuesto, se rechaza dicho documento…” (v. fs. 442, acáp. a.4.).

En cambio, no desconoció haber escrito ese texto, ni su contenido, ni que la destinataria fuese la Sra. F., ni arguyó con una eventual adulteración. Evitó también aclarar qué factores de importancia podrían haber surgido del espacio libre sobre el que llamó genéricamente la atención, y no ofreció una explicación que permitiera atribuir al correo electrónico un alcance distinto del que trasciende de la propia redacción.

Es mi convicción que nada de ello debió eludirse, pues la trascendencia crucial de la nota imponía la precisión más acabada de parte del Sr. R. quien, designado como autor (condición que, reitero, no negó y debe, por tanto, asumirse como cierta), estaba en inmejorables condiciones para esclarecer al tribunal acerca de lo acontecido.

IV- Ahora bien, de dicha constancia surge que el día previsto para que la Sra. F. regresara a los Estados Unidos con el niño, el Sr. R. le transmitió la siguiente declaración de voluntad: “… [E]speraba que volvieras a tu casa en el día de hoy… con nuestro hijo, supongo que has cambiado de idea respecto de regresar a casa, y como veo que has tomado la decisión, comenzaré a empacar nuevamente tus cosas y las de mi hijo, y te las enviaré. El próximo lunes llamaré a la compañía de hipotecas para ver cómo puedo hacer para devolverles este departamento, mudarme, y ver qué hago…. En breve dejaré de escribirte… sólo lo haré para informarte el número de envío y la empresa de fletes que transportará tus pertenencias y las de mi hijo. Espero que encuentres tu camino en la vida y que seas feliz con nuestro hijo a tu lado…”.

A mi entender, la lectura de los pasajes transcriptos, impone una respuesta afirmativa respecto del interrogante planteado al prologar este punto de mi dictamen. Es que los vocablos empleados aviniéndose a la decisión de la Sra. F., incluyen claramente al niño, y van más allá de la separación de la pareja, para referirse indudablemente a la radicación de madre e hijo en nuestro país, en una aceptación que se refleja y refuerza a lo largo de toda la pieza.

En efecto ¿qué otro sentido podrían tener, en el contexto de autos, los anuncios referidos al propósito de enviar las pertenencias de ambos, al intento de devolución del departamento donde habitaba el grupo familiar antes del viaje? ¿qué otro alcance podría atribuirse al saludo final? El padre, insisto, calló cualquier posible alternativa diferente; y reservó para sí los eventuales justificativos. Con ello, no me encuentro en condiciones de asignar a las manifestaciones examinadas ninguna otra comprensión, que no sea aquella acorde con el significado corriente de las palabras con que fueron realizadas.

V- A esta altura, la conexión del mencionado mail –cuyo valor probatorio, más allá del problema de la legalización, no se encuentra en discusión- con la solución del debate aparece patente, en tanto permite evaluar integralmente, sin perjuicio de las meras apariencias, un aspecto de la realidad subyacente, dotado, ciertamente, de virtualidad jurídica –art. 13 inc. a)-, (arg. S.C. L. N° 237, L. XLIII in re “López, Ernesto Francisco c. Banco Provincia de Buenos Aires s. incidente de ejecución de sentencia” del 22/12/2009 por remisión al dictamen de esta Procuración y sus citas).

De tal suerte, ponderando los antecedentes de la causa y lo expuesto en los puntos III y IV de este dictamen, entiendo que si se descartase la consideración de dicho documento, en función de su falta de legalización –que pudo ordenarse oficiosamente y que, por lo demás, fue subsanada a fs. 715/1717-, se incurriría en un exceso de rigor formal, sobre todo a la luz de la permanente enseñanza de V.E. en cuanto a que los procesos deben conducirse sin abandonar la verdad jurídica objetiva (arg. Fallos: 330:2915 y 5303, entre muchos otros), pauta especialmente aplicable a controversias como la que aquí se ventila.

VI- Establecida la premisa que antecede, cabe apuntar ahora que el CH 1980 no define los extremos que debe reunir un acontecimiento dado para ser estimado como conformidad, en sentido técnico. A su tiempo, el informe elaborado por Elisa Pérez-Vera, indica: “… [E]l artículo 13a reconoce que las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido no están obligadas a ordenar el retorno del menor cuando el demandante, con anterioridad al traslado supuestamente ilícito, no ejercía de forma efectiva la custodia que ahora invoca o cuando dio su conformidad posteriormente a que se produjera la acción que ahora denuncia. Por consiguiente, se trata de situaciones en las que, o las condiciones previas al traslado no comportaban alguno de los elementos esenciales de las relaciones que el Convenio pretende proteger (el del ejercicio efectivo de la custodia), o el comportamiento posterior del progenitor desposeído muestra una aceptación de la nueva situación creada, lo que la hace más difícilmente impugnable…. Por otra parte, la conducta del titular del derecho puede asimismo alterar la calificación de la acción del “secuestrador” en el caso de que hubiese dado su consentimiento o aprobación con posterioridad al traslado, al que se ahora opone. Esta precisión hizo posible la supresión de toda referencia al ejercicio de “buena fe” del derecho de custodia, con lo que se evitó que el Convenio pueda ser utilizado como instrumento de un posible “regateo” entre las partes” (v. parágs. 28 y 115).

Por ende, frente a cada conflicto particular, será menester sopesar la postura asumida por el progenitor requirente.

Desde mi punto de vista, en estas actuaciones la Sra. F. ha logrado satisfacer cumplidamente la carga probatoria que le incumbía, respecto de la configuración de un avenimiento paterno, cuya solidez he evaluado con la rigurosidad con la que deben apreciarse las excepciones previstas en el texto convencional. Tal es mi conclusión, conforme lo autoriza el comportamiento examinado en el punto IV; a diferencia de lo acontecido en los autos S. C. B. N° 389; L. XLV, ya citados, y S. C. G. W 256; L. XLVI [G., E. W. c. A., V. A. s. reintegro de hijo] (dictamen fechado 14/10/2010), donde las alegaciones esgrimidas al respecto, resultaron desmentidas por el propio desempeño de las allí demandadas o carecieron de una mínima seriedad como para derivar de ellas una inferencia tan trascendente.

Reitero, en el sub lite, la intención del padre fue declarada por él mismo en la comunicación fechada 1°/2/2009, con aditamentos particularmente expresivos, que denotan su propósito de disolver definitivamente la estructura material sobre la que se asentaba el grupo, para encarar una vida lejos de su hijo. Según entiendo, dicha misiva devela en forma inequívoca que el Sr. R. no estaba haciendo valer –ni iba a hacerlo en el futuro- su derecho de procurar el reintegro inmediato, por ser sus palabras y las acciones que allí se adelantaban, incompatibles con tal restitución. Estimo, en suma, que los enfoques subjetivo y constructivo arrojan, en la especie, resultados coincidentes (arg. INCADAT HC/E/AU 345).

Por otro lado, dicha exteriorización de voluntad –formulada significativamente bajo el título “[y]a no hay vuelta atrás”- no resulta ambigua ni puede categorizarse como un simple comentario genérico, gestión de buena voluntad en pos del regreso espontáneo, búsqueda de reconciliación o acercamiento al hijo, o pedido de visitas, ni alude a una estadía tenida por transitoria (arg. INCADAT HC/E/Uke 46; HC/E/USf 84; HC/E/AT 981; HC/E/CH 841; HC/E/UKe 179). A la inversa, cuanto se dijo en el referido correo electrónico, bien pudo suscitar la creencia de que el Sr. R. se allanaba a su iniciativa y, por lo tanto, no gestionaría la vuelta del niño, como finalmente lo hizo; con lo cual, en las especiales circunstancias de autos, si se acudiese al estándar compilado en INCADAT HC/E/Uke 46, debería tenerse por inadmisible la retractación de un temperamento que –según el leal saber y entender de la progenitora- se le habría presentado con rasgos inequívocos.

Tengo en cuenta asimismo que, según expuse en los puntos III y IV, el Sr. R. no rebatió la tesis sustentada al respecto por su contraria, a pesar de las oportunidades que tuvo en las distintas instancias del proceso. No aportó, insisto, un solo motivo plausible que explicara la promoción de este procedimiento contrariando la determinación transmitida a la Sra. R.. No replicó con el desconocimiento de los derechos que le acuerda el CH 1980, ni invocó una sola razón justificativa de dichas expresiones; ni la redacción del correo trasunta una atmósfera de sorpresa (no se indaga siquiera sobre las causas del fracaso de un viaje supuestamente planeado e indefectible), o de incertidumbre en cuanto a reubicar a la familia (arg. INCADAT HC/E/UKe 46; HC/EIIE 285).

Este Ministerio es conciente del serio compromiso que vincula a la República con la comunidad internacional, en la prevención de la sustracción transfronteriza de niños. En ese convencimiento, ha venido propiciando una interpretación del CH 1980 estricta, a la vez que consistente, en pos de optimizar la consecución de sus objetivos. Esta es la dirección que se ha seguido en los dictámenes S.A.G (Fallos: 328:4511), G. y B. (antes mencionados) y no se abandona aquí, aunque mi consejo de hoy sea no implementar la restitución, porque esa recomendación se apoya en la autorización especifica que le otorga el art. 13 al país de refugio, cuya procedencia –vuelvo a repetir- he estudiado con una perspectiva rigurosa.

En definitiva, interpreto que se ha verificado la aceptación paterna en cuanto a la permanencia de M.A. en territorio argentino junto a la ahora demandada, de modo que –de conformidad con lo dispuesto en el citado art. 13 inc. a)-, no es obligatorio para las autoridades nacionales activar el procedimiento restitutorio previsto por el CH 1980; conclusión ésta que torna inconducente el tratamiento de sus restantes extremos.

VII- En tales condiciones, entiendo que debe revocarse la sentencia impugnada, sin perjuicio de instar a las partes para que implementen responsablemente y de buena fe, la continuidad del contacto de M.A. con su progenitor.- Buenos Aires, 29 de octubre de 2010.-

Buenos Aires, 21 de diciembre de 2010.-

Vistos los autos: “R., M. A. c. F., M. B. s. reintegro de hijo”.

Considerando:

1º) Que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó lo resuelto en la instancia anterior e hizo lugar al pedido de restitución del niño M.A.R. a la ciudad de Miami, Estado de La Florida, Estados Unidos de Norteamérica, instado por su padre, el señor M. A. R., mediante el procedimiento establecido en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (CH 1980). Para así decidir, la alzada señaló que la madre, aquí demandada -M. B. F.-, no había desconocido que hasta el mismo momento del traslado del menor, ambos progenitores y el niño habían residido en la citada ciudad y que el actor no había consentido el traslado del mismo más allá de la fecha estipulada en el instrumento obrante a fs. 257/258 (31 de enero de 2009).

Agregó que no se había acreditado que la restitución implicase un grave riesgo para M.A.R., ni que con ello se pusiese en peligro su estado físico o psíquico o se lo colocase en una situación intolerable. Entendió que dada la edad del niño, no había sido posible atender a su voluntad, sin embargo, éste había tenido suficiente representación en las señoras Defensoras de Menores e Incapaces de ambas instancias, quienes en sus respectivos dictámenes habían solicitado que se admitiera la restitución pretendida. Con ello, consideró que no se había logrado demostrar ninguno de los supuestos de excepción previstos por el art. 13 del CH 1980, ni se había argumentado que el caso se encontrase dentro de las previsiones del art. 20 de dicho Convenio.

Por último, el a quo concluyó que la decisión adoptada en la instancia de grado había sido dictada teniendo en cuenta el interés superior del niño, que imponen como directiva general el CH 1980 y la Convención sobre los Derechos del Niño, y aclaró que se trataba de una solución de urgencia y provisoria, por lo que no correspondía debatir aquí la cuestión de fondo inherente a la tenencia del niño.

2º) Que contra dicho pronunciamiento, la madre del menor interpuso recurso extraordinario que fue concedido a fs. 697. Sostiene que la sentencia vulnera normas de jerarquía constitucional como son los arts. 1º y 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y 3º, 11 y 13 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (CH 1980), y tacha de arbitraria la decisión porque ha efectuado una errónea y absurda aplicación e interpretación de dichas disposiciones y ha prescindido de las manifestaciones efectuadas por su parte, de la prueba documental ofrecida y de las circunstancias de hecho y de derecho alegadas como excepciones a la aplicación del citado CH 1980.

Entiende que en el caso se encuentran acreditadas las situaciones que obstan a que el menor sea restituido “manu militari” a los Estados Unidos, pues el actor no tenía su custodia ni su guarda al momento del traslado, y consintió o prestó conformidad para el viaje y la radicación en la Argentina con posterioridad; aparte de que la restitución derivaría en una situación de peligro o perjuicio físico o psíquico para su hijo, lo cual se desprende de la simple lógica y sentido común y no amerita mayor indagación.

3º) Que en tal sentido, la apelante señala que la ley 744.301 del Estado de La Florida, Estados Unidos, otorga a la madre soltera en forma exclusiva la guarda y los derechos sobre el menor M. A. R., sin que el padre hubiese tramitado ante juzgado competente la custodia legal ni la natural, motivo por el cual no existió traslado ilegal ni retención ilícita y la autorización concedida al menor para salir del país es nula y carece de todo efecto jurídico; que, por otra parte, con posterioridad al traslado, el demandante envió un email a su parte mediante el cual consentía el viaje y la estadía en la Argentina, y donde le pedía que se quedase, prueba documental que la alzada rechaza en forma arbitraria sobre la base de argumentos meramente formales.

Destaca también que resulta evidente que cualquier desarraigo y desprendimiento abrupto de su madre causaría al menor un grave daño psicológico irreversible. Ello es así, pues su hijo vivió tan sólo cuatro meses en los Estados Unidos y hoy se encuentra nacionalizado y documentado en la Argentina –como lo pretendía su propio padre-, donde reside desde hace ya poco más de dos años con su familia materna.

Asimismo, considera antinatural y atentatorio del derecho a la vida y a una crianza plena que se lo obligue a vivir en otro país donde no tiene familia, a asistir a un nuevo colegio donde se hablará un idioma que desconoce, a soportar costumbres que nunca conoció y que se lo exponga al grave riesgo de que termine viviendo en la calle y/o en un asilo, dada la verdadera situación de inseguridad que se desprende de la insolvencia de su progenitor –denunciada como hecho nuevo y no tratado por la cámara-, con quien prácticamente no tuvo contacto alguno.

4º) Que, por último, la recurrente concluye que la alzada ha omitido considerar la aplicación de la regla interpretativa del interés superior del niño prevista en la Convención sobre los Derechos del Niño y tampoco ha tenido en cuenta el bienestar del menor, lo que en el presente caso no puede implicar más que la circunstancia de que M. A. R. continúe residiendo en la República Argentina con su madre, lugar donde tiene conformado su núcleo familiar y social –habla castellano, concurre a un jardín de infantes; tiene a su médico de cabecera y terapeutas particulares-, lo que constituye la mejor solución dada su corta edad e imposibilidad de que viva con su padre en razón de todas las cuestiones apuntadas que no pueden ser desconocidas.

5º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible dado que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de convenios internacionales y la decisión impugnada es contraria al derecho que la apelante pretende sustentar en aquéllos (art. 14, inc. 3º, de la ley 48).

6º) Que en tales condiciones, conviene recordar que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, la Corte Suprema no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (conf. Fallos: 308:647; 318:1269; 330:2286 y 333:604, entre otros).

7º) Que a los efectos de una mayor comprensión de las cuestiones que se plantean en la presente causa, resulta pertinente destacar las siguientes circunstancias relevantes: M. A. R. y M. B. F. convivían en Miami, Estado de La Florida, Estados Unidos. El niño M. A. R., hoy de dos años y diez meses, nació el 2 de abril de 2008 en dicha ciudad, figurando ambos progenitores en el certificado de nacimiento (fs. 122). El día 31 de agosto de 2008 el menor M. A. R., con autorización de su padre otorgada por el plazo de 5 meses (fs. 9), viajó junto a su madre a la República Argentina debiendo regresar a los Estados Unidos el 31 de enero de 2009, lo que no ocurrió permaneciendo en el país hasta la fecha. En el mes de octubre de 2008 el padre otorgó a M. B. F autorización para que tramitase la nacionalidad argentina de su hijo, quien hoy posee Documento Nacional de Identidad argentino. El 12 de febrero de 2009, el señor M. A. R. inició ante la Autoridad Central de los Estados Unidos el trámite de restitución en los términos del CH 1980 (fs. 15/18) y el 26 de junio de ese año presentó el pedido de restitución ante el juez local. Por último, el 29 de abril de 2009 la demandada obtuvo la tenencia provisoria del menor ante la justicia argentina (conf. fs. 45 del expte. nº 3965/2009, caratulado “F., M. B. c. R., M. A. s. tenencia de hijos”).

8º) Que dadas las consideraciones fácticas y procesales descriptas, las cuestiones planteadas en la presente causa giran en torno de un pedido de restitución promovido en los términos del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores adoptada en la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado del 25 de octubre de 1980, tratado que fue aprobado por la ley 23.857, se encuentra vigente en la República Argentina a partir del 1º de junio de 1991, y tiene por finalidad “garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante” (art. 1º, inc. a), procedimiento que tiende a restablecer la situación anterior que se modificó de forma unilateral por una vía de hecho a la que se busca no reconocerle consecuencias jurídicas.

9º) Que los agravios que se plantean respecto de la alegada omisión de considerar el interés superior del niño al momento de decidir la restitución del menor, resultan inadmisibles pues la apelante no aduce razones que permitan a esta Corte Suprema apartarse del criterio establecido en “Wilner, Eduardo Mario c. Osswald, María Gabriela”; “S. A. G. s. restitución internacional solicita restitución de la menor” y “B., S. M. c. P. V. A. s. restitución de hijo” (Fallos: 318:1269; 328:4511 y 333:604, respectivamente).

En efecto, en dichos precedentes el Tribunal destacó que el procedimiento de restitución inmediata instaurado por el CH 1980 se encuentra inspirado en la regla del interés superior del niño establecida por la Convención sobre los Derechos del Niño –aprobada por la ley 23.849-, dado que en su preámbulo los Estados firmantes declaran estar “profundamente convencidos de que el interés del niño es de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia”; que no existe contradicción entre dichas fuentes en tanto ambas propenden a la protección del citado interés superior, y que el CH 1980 parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, preservando el mejor interés de aquél mediante el cese de la vía de hecho.

10) Que las críticas de la recurrente vinculadas con la inexistencia de retención ilícita por tener la guarda natural y custodia de M. A. R. según la ley 744.301 del Estado de La Florida, Estados Unidos, lugar habitual de residencia según las normas del CH 1980, tampoco resultan conducentes para revocar la decisión adoptada por la alzada.

Ello es así pues, al margen de que la citada norma en la última parte del punto (1) atribuye a la madre la guarda natural del menor nacido fuera del matrimonio, lo cierto es que comienza señalando que la madre y el padre en conjunto son los guardianes naturales de sus propios hijos durante la minoridad y que son ambos progenitores los que figuran en el certificado de nacimiento de M. A. R. –según se ha invocado y acreditado tanto al efectuarse el pedido de restitución ante la Autoridad Central norteamericana como al iniciarse el reclamo ante la justicia argentina-, tanto en los Estados Unidos como en la República Argentina, circunstancias relevantes a los efectos de definir que el derecho de custodia también estaba en cabeza del actor (conf. fs. 122 de estos autos y fs. 20 del expte. nº 3965/2009, caratulado “F., M. B. c. R., M. A. s. tenencia de hijos”).

11) Que asimismo, corresponde reiterar que se ha entendido que la expresión convencional “derecho de custodia” no coincide con ninguna concepción particular de custodia en las leyes nacionales, sino que adquiere su significación desde las definiciones, estructura y propósitos del CH 1980 y que la comunidad jurídica de naciones ha alcanzado un amplio consenso respecto de que la previsión ne exeat –prohibición dirigida al cuidador primario del niño de sacarlo de la jurisdicción sin la conformidad del otro progenitor o del tribunal- cae dentro del dominio de la citada noción convencional (conf. dictamen de la señora Procuradora Fiscal al que remitió esta Corte Suprema en la citada causa “B., S. M. c. P., V. A.”).

12) Que constatada la ilicitud a la que el CH 1980 supedita la operatividad del procedimiento de restitución, corresponde examinar si se configura alguna de las excepciones alegadas por la demandada que obstarían a la solución adoptada por el a quo. A fin de realizar dicho análisis debe tenerse en cuenta que el tratado en cuestión establece como principio la inmediata restitución del menor y, por lo tanto, las excepciones a dicha obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del Convenio (conf. parágrafo nº 34 del Informe explicativo de la profesora Elisa Pérez-Vera, Ponente de la Primera Comisión redactora del Convenio por encargo del Décimo Cuarto período de sesiones de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado).

Al respecto, la Corte ha señalado que las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción revelan el carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a los efectos de no frustrar la efectividad del CH 1980 (conf. Fallos 318:1269; 328:4511 y 333:604), concepto que aun cuando se encuentra referido a la excepción por grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o a situación intolerable, también resulta de aplicación para las restantes circunstancias contempladas por la norma que impedirían la restitución inmediata del menor.

13) Que más allá de las disquicisiones [sic] respecto de su validez como elemento probatorio, no cabe atribuir al e-mail remitido el 1º de febrero de 2009 por el padre de M. A. R. a la demandada –en el que aparentemente el actor manifestó su voluntad de que la progenitora y su hijo se quedasen en la República Argentina- el carácter de una conformidad posterior dada por aquél en los términos del artículo 13, inciso a, del Convenio.

Ello es así, pues el señor M. A. R. inició con premura –a los once días de haber enviado aquella misiva- el trámite de restitución ante la Autoridad Central de Estados Unidos (12 de febrero de 2009, fs. 15/18). Asimismo, se advierte una preocupación por parte del progenitor en seguir todos y cada uno de los trámites procesales de esta causa, que no fue abandonada en momento alguno, sino que, por el contrario, su actitud se vio complementada por la búsqueda de obtener espacios físicos de contacto con el menor, tanto al promover la causa judicial solicitando una audiencia a la que concurriese su hijo, como al tramitar medidas cautelares tendientes a conseguir encuentros con el menor, los que se desarrollaron en forma favorable según informó la asistente social que había estado presente (conf. fs. 239 vta./241 vta., 354 y 464 de estos autos y fs. 13/14, 20 y 35 del expte. nº 33.906/2010, caratulado “R., M. A. c. F., M. B. s. medidas cautelares”).

14) Que tampoco puede considerarse que la autorización conferida por el padre a efectos de que la madre tramitara la nacionalidad argentina del niño M. A. R. implique el consentimiento necesario para permanecer con el menor en la República Argentina más allá del plazo de cinco meses que oportunamente le otorgara para viajar al país, dado que no resulta razonable inferir que el demandante conociese los requisitos exigidos para dicho trámite, ya que el mismo es chileno con ciudadanía norteamericana (conf. fs. 15 y 58 del expediente principal).

15) Que la demandada tampoco ha acreditado de manera cierta y fehaciente la existencia de un riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro grave físico o psíquico o a una situación intolerable en los términos del art. 13, inciso b, del CH 1980. Al respecto, esta Corte reiteradamente ha sostenido que dicha facultad debe ser entendida como una hipótesis que para tornarse operativa requiere que el niño presente un grado de perturbación emocional muy superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres y que esa situación excepcional exige de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o de la desarticulación de su grupo conviviente (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604).

En tal sentido, en dichos precedentes se ha señalado que la integración conseguida en el nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento de aquél, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo; y que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución, como tampoco resultan suficientes los perjuicios de tipo económico o educativo.

16) Que no puede dejar de señalarse que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del menor, sino que lo debatido en autos trata de una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del niño por la vía procesal pertinente –órgano competente del lugar de residencia habitual del menor con anterioridad al desplazamiento, art. 16 del CH 1980-, desde que el propio Convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícita y ello no se extiende al derecho de fondo (conf. Fallos: 328:4511 y 333:604).

17) Que corresponde a esta Corte, como cabeza de uno de los poderes del Gobierno Federal, en la medida de su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento (doctrina de Fallos: 318:1269, considerando 21, y 333:604, entre otros).

18) Que teniendo en mira el interés superior del niño –que debe primar en este tipo de procesos- y la rapidez que requiere el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, corresponde exhortar a los padres de M. A. R. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar al niño una experiencia aún más conflictiva. Igual exhortación cabe dirigir a la señora jueza de familia a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva para el niño y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos.

Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Esta Corte exhorta a los padres del menor y al Juzgado de Familia que interviene en la causa en la forma indicada en este pronunciamiento. Notifíquese, devuélvase y comuníquese con copia a la Autoridad Central Argentina.- R. L. Lorenzetti. E. I. Highton de Nolasco. C. S. Fayt. J. C. Maqueda. C. M. Argibay.