R., M. A. c. F., M. B. s. reintegro de hijo. 2º instancia

CNCiv, sala E, 27/05/10, R., M. A. c. F., M. B. s. reintegro de hijo.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de los menores en Estados Unidos de América. Autorización viaje a la Argentina. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Procedencia de la restitución.

La sentencia fue confirmada por la Corte Suprema.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 09/03/11.

2º instancia.- Buenos Aires, 27 de mayo de 2010.-

Y vistos: Y considerando:

I- Cabe recordar que cuando el recurso se concede en relación, el tribunal debe fallar teniendo en cuenta las actuaciones producidas en primera instancia, no pudiendo abrirse la causa a prueba ni alegarse hechos nuevos conforme lo establece el art. 275 del Código Procesal (conf. Morello y otros, “Código Procesal…”, T. III, pág. 398/91 y jurisprudencia allí citada; Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, T. V, pág. 98; Fassi-Yáñez, “Código Procesal…”, T. 2, pág. 498; CNCiv., esta sala, c. 138.962 del 29-12-93; c. 148.411 del 1-9-94; c. 172.151 del 26-5-95; c. 161.503 del 20-6-95; c. 463.696 del 20-5-08). Es que, de acuerdo con lo dispuesto por la norma legal citada la alzada debe resolver sobre la base de lo articulado y probado en primera instancia.

Asimismo, esta sala ha sostenido que el recurso de nulidad se circunscribe a los errores de la propia sentencia en virtud de vicios nacidos en la construcción del decisorio y que vinculan al pronunciamiento con la teoría de las nulidades como, por ejemplo, la ausencia de fundamentación del fallo, la expresión oscura e imprecisa que hace imposible conocer el sentido del acto, la omisión de cuestiones esenciales no decididas y el pronunciamiento sobre pretensiones no propuestas por las partes (conf. c. 169.746 del 7-5-95; c. 174.127 del 27-6-95; Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, T. 1, com. art. 253, pág. 791; Fassi-Yáñez, “Código Procesal…”, T. 2, art. 253, pág. 323 y sigts.).

Debe observarse también que el recurso de nulidad debe ser rechazado cuando los agravios –de ser fundados- pueden ser reparados por vía del recurso de apelación interpuesto (conf. CNCiv., esta sala, c. 31.130 del 26-10-87 y sus citas; en LL 1988-B-349; c. 141.618, del 9-12-93; c. 146.739 del 10-6-94; c. 488.674 del 22-8-07, entre muchos otros), tal el caso de autos.

II- Establecido ello, tal como lo ha destacado la Sra. juez de grado, se acreditó con el instrumento de fs. 245/246, traducido a fs. 247/250, el nacimiento de M. A. R. el 2 de abril de 2008, en Miami, condado de Miami-Dade, Estados Unidos de América, y que sus padres son M. B. F. y M. A. R..

Se encuentra reconocido por la recurrente que el menor M. A. R. residía en los Estados Unidos de América, en la ciudad de Miami, estado de La Florida, junto a sus padres y que fue trasladado a este país el 31 de agosto de 2008.

También está admitido, pese a lo argumentado en el memorial, que el padre del menor había autorizado dicho viaje sólo hasta el 31 de enero de 2009 (ver f. 10 de los autos habidos entre las partes sobre “tenencia de hijos” (expte. n° 3965/2009), que en este acto se tienen a la vista), lo cual también surge del instrumento otorgado por el actor, que obra a fs. 257/258, traducido a fs. 261/264.

Así las cosas, resulta oportuno destacar que la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la restitución de menores, a la cual adhirió nuestro país mediante la sanción de la ley 23.857, y que fuera invocada por el actor en su pedido (ver fs. 238/241), dispone que la finalidad del convenio será la de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante (art. 1°) y se considerará que dicho traslado o retención es ilícito cuando se haya producido con infracción a un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo –con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual antes del traslado- y dicho derecho se ejercía de forma efectiva en el momento del evento señalado (art. 3°). También se aplicará tanto cuando se trate de la infracción a los derechos de custodia como también de visita (art. 4°).

La citada convención prevé causales de excepción a la restitución lisa y llana, entre las que se encuentran que el reclamo no se haya articulado dentro del año de acaecido el traslado o retención ilícita, sin perjuicio de ello la autoridad interviniente podrá ordenar el retorno del menor a pesar de haberse iniciado el procedimiento con posterioridad a la expiración de dicho plazo, salvo que el niño haya quedado integrado a su nuevo medio (art. 12); que la persona que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención (art. 13, inc. a); que exista un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de alguna otra manera se ponga al menor en una situación intolerable (art. 13, inc. b); que el menor se oponga a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones (art. 13, cuarto párrafo); también podrá denegarse cuando no lo permitan los derechos fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (art. 20).

Por ser la restitución de menores el principio fundamental del convenio, las excepciones a ese deber tienen que ser interpretadas restrictivamente (Hidalgo, Soraya Nadia, “Restitución internacional de menores en la República Argentina”, en LL 1996-C-1393/1407; Goicochea, Ignacio, Revista de Derecho de Familia, n° 30, págs. 65/78; Famá, María Victoria, “Cuando los niños se vuelven ‘botín de guerra’ internacional de sus progenitores”, DJ 24/06/2009, 1697) no pudiendo entenderse, además, que la autorización para salir del país de residencia habitual de los menores configure, por sí solo, un supuesto de autorización o consentimiento de traslado por parte del padre otorgante (conf. CNCiv., sala L, c. 64.822 del 29-12-05; Arcagni, José Carlos, “La Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y el Derecho Internacional Privado tuitivo”, en LL 1995-D-1024; Solari, Néstor E., “Sustracción internacional de menores. El ‘centro de la vida’ del menor en el contexto del Convenio de La Haya”, LLC-2006, 793; y Raya de Vera, Eloísa, “Interpretación del derecho de custodia”, LL 2009-B, 606).

Sin perjuicio de ello, no puede perderse de vista que tanto la Convención de La Haya mencionada, como la Convención de los Derechos del Niño –esta última que reviste jerarquía constitucional en orden a lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional- persiguen la más amplia protección de los menores de edad y es en ese entendimiento que corresponde interpretar que pese al criterio restrictivo con el que hay que evaluar las causales de excepción, corresponde otorgar preeminencia a la estabilidad psíquica y emotiva del menor.

Bajo tales lineamientos, teniéndose en cuenta la protección del interés del menor, corresponde examinar si se configura en el sub lite alguna de las situaciones de excepción antes mencionadas.

No se encuentra controvertida por las partes la temporalidad del pedido de restitución formulado por el padre, en los términos del art. 12 de la Convención citada, ni fue desconocido por la demandada que hasta el mismo momento del mentado traslado las partes y el menor residieron en los Estados Unidos de América.

El actor no consintió el traslado del menor más allá de la fecha estipulada en el instrumento de fs. 257/258 –antes citado-, lo cual, como se dijo, fue reconocido por la apelante.

No se ha acreditado, más allá de la[s] manifestaciones vertidas por la demandada tanto al contestar esta acción (ver fs. 376/390) como en el memorial, que la restitución implique un grave riesgo para el menor, ni tampoco que con ello se ponga en peligro su estado físico o psíquico o se lo coloque en una situación intolerable.

Tampoco es posible atender a la voluntad del niño, aunque hubiera sido manifestada, en razón de su corta edad. Sin embargo, éste ha tenido suficiente representación en las Sras. Defensoras de Menores e Incapaces de ambas instancias (art. 12, inc. 1º, de la Convención de los Derechos del Niño), quienes han solicitado en sus dictámenes que se admita la restitución pretendida por el actor (ver fs. 453 y vta. y 550/551), al igual que la Sra. Fiscal de primera instancia y el Sr. Fiscal de cámara (ver fs. 461/462 y 645).

Conforme expresamente lo sostiene la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de cámara no corresponde admitir el argumento ensayado por la apelante en punto a que la mayor parte de la vida del menor ha transcurrido en nuestro país desde que al concretarse su traslado contaba con apenas cuatro meses de edad y la autorización otorgada por el padre era por un plazo mayor a la edad del niño –cinco meses- (ver fs. 551 de su dictamen).

Como se ve, no se ha demostrado ninguno de los supuestos de excepción previstos por el art. 13 de la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la restitución de menores, ni tampoco se ha argumentado siquiera que el caso se encuentre dentro de las previsiones del art. 20 –antes citado- de dicho convenio.

Es dable destacar con relación al e-mail agregado por la recurrente a fs. 359/360 que, aún cuando de su texto no pueda interpretarse inequívocamente la voluntad del padre de autorizar a que su hijo viva en la República Argentina y hacer cesar, con ello, el reintegro que se pretende en autos –como pretende la quejosa-, lo cierto es que la traducción que se hiciera de él no fue legalizada ante el Colegio de Traductores Públicos correspondiente y su autenticidad fue negada en esos términos (ver fs. 442, punto a.4), sin que se produjera probanza alguna tendiente a demostrarla, tanto en estas actuaciones como en los autos habidos entre las partes sobre “tenencia de hijos” (expte. n° 3965/2009), que en este acto se tienen a la vista, donde también fue acompañado, aunque la traducción se hizo sobre un documento distinto (ver fs. 6 y 33/34).

Por lo demás, tampoco puede dejar de señalarse que en las distintas presentaciones que efectuaran las partes a lo largo de todo el trámite de las actuaciones se han realizado recíprocamente graves acusaciones, pero ninguna de ellas con un sustento probatorio que permita ponderarlas en esta instancia, al menos verosímilmente, para resolver la cuestión planteada.

En esta inteligencia, la decisión adoptada en la instancia de grado, contrariamente a lo sostenido por la quejosa, ha sido dictada teniendo en cuenta el interés superior del niño, que imponen como directiva general los tratados citados (conf., en este sentido, Najurieta, María Susana, “Orden público internacional y los derechos del niño”, LL 1997-B-1436, punto IV, y también Najurieta, María Susana, “Restitución internacional de menores” en “Hacia una armonización del Derecho de Familia en el Mercosur y países asociados”, Grosman dir., Buenos Aires, 2007, 418; Goicoechea, Ignacio – Seoane de Chiodi, María del Carmen, “Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (ley 23.857)”, LL 1995-D, 1412, 1421; Weinberg de Roca, Inés M., “Sustracción y restitución internacional de menores”, LL 1995-C, 1281, 1285, punto IV).

No debe perderse de vista que si el objetivo es evitar la “cosificación del menor” es necesario tener presente que lo que las normas procuran es “lo más conveniente al niño para su desarrollo integral y armónico y no lo que pretenden los adultos enfrentados a ese interés” (Biocca, Stella, en Revista de Derecho de Familia, n° 30, págs. 23/29).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la Convención de La Haya, fue suscripta, ratificada y aplicada por el Estado nacional en el profundo convencimiento de que “los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia”. Esa declaración, incluida solemnemente en el preámbulo de la Convención de La Haya, inspira el procedimiento instaurado en su texto, destinado a implementar una exigencia que la comunidad internacional formuló en la década de los años setenta: la protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado por una vía de hecho de su medio habitual de vida familiar y social. La Convención parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos (conf. Jörg Pirrung en J. von Staudingers, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13° edición, 1994. Dieter Henrich, Jan Kropholler y Jörg Pirrung, Berlín, 1994, parágrafo 683, pág. 272). La jerarquización de intereses –con preeminencia del interés superior del niño- que propugna la recurrente, es respetada en la Convención de La Haya. A su vez, la República Argentina, al obligarse internacionalmente con otros países por este convenio, acoge la directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño: “1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes”. Adviértase que esta Convención también dirige a los padres la exhortación de tener como preocupación fundamental el interés superior del niño (art. 18, párrafo 1). En tales condiciones, es evidente que en el Derecho internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño. Que, precisamente, la Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido (conf. CSJN, Fallos 318:1269 [“Wilner, Eduardo Mario c. Osswald, María Gabriela”], considerandos 10 y 11), pero, como antes se destacó, este último supuesto no se ha acreditado, siquiera verosímilmente, en el caso de autos.

No puede dejar de señalarse que lo discutido en autos se trata de una solución de urgencia y provisoria, por lo que no corresponde debatir aquí la cuestión de fondo inherente a la tenencia del niño, desde que la propia Convención prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilegal, y ello no se extiende al derecho de fondo o custodia del menor, materia principal que hace a las potestades del órgano con competencia en la esfera internacional (conf. CSJN, Fallos 328:4511 [S. A. G. s. restitución internacional], considerando 3°, Najurieta, María Susana, “La restitución internacional de menores y el principio del ‘interés superior del niño’. Un caso de aplicación de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores”. JA. 2006-I, 43,47, punto III).

Por estas consideraciones, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores de Cámara a fs. 550/551 y por el Sr. Fiscal de Cámara a fs. 645, se resuelve: Confirmar el pronunciamiento recurrido, con costas por su orden atento las particularidades que la cuestión ofrece (art. 68 y 69 del Código Procesal). Notifíquese y devuélvase.- F. M. Racimo. M. P. Calatayud. J. C. G. Dupuis.