R., S. L. y otro c. B. R., C.

CNCiv., sala E, 07/04/83, R., S. L. y otro c. B. R., C.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Argentina. Traslado ilícito al extranjero. Jurisdicción internacional. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940. Teoría del paralelismo. Derecho aplicable. Domicilio de quien ejerce la patria potestad. Imposibilidad de determinación. Lugar donde se produjo el hecho ilícito. CPCCN: 5. Competencia de los tribunales argentinos.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 08/04/11 y en LL 1983-D, 260.

2º instancia.- Buenos Aires, abril 7 de 1983.-

Considerando: Para la decisión de las cuestiones de competencia debe estarse en primer lugar a los hechos y el derecho alegados en la demanda siempre que la relación o apreciación de estos no sea arbitraria, caprichosa o esté en pugna con elementos objetivos obrantes en autos (CNCiv., esta sala, I. de C. 1613 del 24/7/80).

En el escrito inicial y en el memorial de fs. 14/6 la actora expresa que su hija –extramatrimonial- fue sacada del país por el demandado en forma subrepticia mientras estaban ambos domiciliados en esta ciudad. Y, en consecuencia, reclama el reintegro de la menor.

Ahora bien, a fin de establecer la jurisdicción internacional resulta aplicable en el caso el Tratado de Montevideo de 1939/40. El art. 56 de ese cuerpo legal dispone que las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio y que pueden entablarse, igualmente, ante los jueces del domicilio del demandado.

La solución mencionada es criticable porque no siempre desde el principio del juicio puede determinarse, con claridad, el derecho aplicable y puede suceder también que para resolver distintos aspectos de un mismo caso deban aplicarse las normas de diferentes estados. Sin embargo, no cabe apartarse de lo dispuesto en la ley aunque la solución que ella establece no sea la preferible.

En el supuesto a estudio la ley aplicable –que como se ha visto fija la jurisdicción- es la del domicilio de quien ejerce la patria potestad (art. 18, Tratado mencionado). Empero, cuadra destacar que en el estado de las actuaciones –ni siquiera se corrió traslado de la demanda- esa circunstancia no puede ser determinada por cuanto ambos progenitores reconocieron a la menor en el mismo acto.

En tales condiciones, a criterio de la sala, la jurisdicción debe determinarse a la luz de lo dispuesto por el art. 43 del Tratado ya citado. En efecto, según los dichos de la actora el demandado se habría llevado a la menor subrepticiamente al extranjero, por lo que habría cometido un delito civil al privar a la madre de toda relación con la hija (conf. Goldschmidt, "Protección de menores en el Derecho Internacional Privado", ED t. 30, p. 842). Asimismo, como –siempre según el relato de la accionante- dicho delito se habría perpetrado en la Capital Federal, cabe concluir que en virtud de lo preceptuado por el inc. 4º del art. 5º del Código Procesal, en la causa deben entender los tribunales de esta jurisdicción.

Por otra parte, si se prescindiera de los aspectos señalados, de todos modos, se llegaría a la misma conclusión por cuanto habría que aplicar analógicamente lo dispuesto por el art. 59 del Tratado en cuestión y la última convivencia efectiva de las partes habría sido en esta ciudad, según lo expuesto por la actora.

A mayor abundamiento conviene resaltar que, en lo que se refiere a la protección de la relación paterno-filial, corresponde adoptar un criterio generoso en materia de jurisdicción aplicable. De ese modo se defiende mejor el derecho de los menores a no perder su vinculación con ambos progenitores.

En su mérito y oídos los Representantes del Ministerio Público, se resuelve revocar el pronunciamiento de fs. 12 vta.- N. L. Lloveras. M. Padilla. O. D. Mirás.